立法法范文10篇

2月5日下午，市人大常委会部分组成人员参加了《上海市推进国际金融中心建设（草案）》立法调研，并听取市金融服务办、市政府法制办的法规解读。市人大常委会主任刘云耕，副主任周禹鹏、胡炜、王培生、杨定华参加。

调研组一行参观了上海证券交易所交易大厅、股票陈列室，观看了交易所情况介绍专题片，还听取了中国银行上海分行关于开展海外人民币结算试点情况的介绍。

据了解，2008年2月，市金融办、市政府法制办等单位组成了立法调研起草小组，《条例（草案）》形成后，起草小组多次征求国家金融管理部门在沪派出机构、市政府有关部门、金融市场、金融机构、行业协会等单位和专家学者、人大代表意见，经反复研究、修改完善，形成了目前的《条例（草案）》。

《条例（草案）》定位为地方促进法，着眼于加快上海国际金融中心建设步伐，规定了本市推动上海国际金融中心建设的原则要求和具体措施，调动和发挥金融市场参与者在上海国际金融中心建设中的主体作用，引导和鼓励本市各方面力量共同参与上海国际金融中心建设。

《条例（草案）》以营造金融发展环境、集聚金融机构、强化配套服务为中心任务，着重解决本市金融机构等市场主体在发展中自身无法解决的诸如人才环境、创新环境、信用环境、法治环境等方面存在的问题。同时，《条例（草案）》对涉及金融改革创新、金融监管的内容，均明确本市应当积极配合、协助国家金融管理部门做好相关工作。

1加入WTO后档案立法的基本原则与任务。

加入WTO后的档案立法，在坚持四项基本原则，满足社会需求，注重效益，协调发展等基本立法原则的基础上，在不损害国家利益的前提下，应更多的体现公平、公开、透明、开放与便利。

经济主体多元化是社会主义市场经济的基本特征之一，经济主体的多元化必然导致档案产权的多样化，档案产权的多元化是社会主义市场经济体制下档案工作的根本性转变。修改完善原有《档案法》及相关法规同多元化的服务需求的不适应，是加入WTO后档案立法工作的基本任务之一。

加快完善同档案母法相适应的诸如：公共档案法、私人档案法、法人档案法、档案馆法等法规体系的建设。以适应“入世”和社会主义市场经济的需要。新近颁布实施的《河南省档案管理条例》在这方面进行了有益的探索，开了一个好头。《条例》中的许多条款充分体现了我们目前对“入世”对档案工作影响的认识及在管理上的应对措施。

2加入WTO后档案立法的内容与重点。

2.1领导体制。

摘要:在社会主义现代化建设的转型时期，优化刑法立法结构和体系，能够有效促进我国社会秩序的稳定。本文首先从能动立法和理性立法两个角度简要介绍了转型时期刑法立法的思路，随后从轻犯罪法的制定、刑法典的制定和修正两个方面探讨了未来刑法立法的具体方法，希望这些观点能够为全面推进依法治国战略提高一些思路。

关键词:转型时期;刑法立法;依法治国

在我国社会高速转型的历史时期，在完善刑法立法内容和结构的过程中，要适度的拓宽处罚领域和范围，建立积极的法益保护观念，充分重视法益的抽象性危险，增强惩处手段的灵活性和多元性，以刚柔相济的方式，突出刑法的干预性和工具性特征，彰显刑法意义的独特性和优先性。

一、转型时期刑法立法的思路

(一)能动立法。能动立法是指在刑法立法的过程中，基于社会主义转型时期的主要矛盾和变化趋势，依托《中华人民共和国宪法》的价值保护取向，对现有的犯罪行为进一步的分解和细化，新增具有时间稳定性危害行为，重视噪声污染、生态破坏等涉及人类生存的犯罪行为，合理构建刑法体系，提高新罪增减的适用性、匹配性和科学性，构建刑罚与保安处分的刑事制裁“双轨制”，不断扩大犯罪行为的打击范围，以有效维护公共安全和社会秩序。值得注意的是，能动立法还要与谦抑立法进行有机结合，避免将反伦理以及只停留在思想层面和个人支架内的行为进行犯罪化设置，以有效维护人民群众的正当合法权利。(二)理性立法。刑法作为控制社会高度专业化的手段，必须具有一定的公正性和客观性。首先，在立法过程中要尽可能的消除情绪化、非理性的因素的影响，对公众的处罚呼吁进行的必要的理性过滤，落实对刑事制裁的客观评估，避免“平民化”趋势的加剧［1］。其次，在现代刑法立法的犯罪化趋势中，要依据我国国情，合理界定法益保护范围，避免将在实际生活中过于抽象和稀薄的法益都纳入保护范围。最后，要反对在立法层面上的重刑化，倡导“严而不厉”，提高处罚的灵活性和轻缓性，以提高人民群众法律情感的敏感性，促进其素质修养的提升。

二、转型时期刑法立法的方法

摘要:随着动物保护主义的兴起，通过立法的形式保护动物的福利成为现代国家动物保护的重要模式。西方很多国家已建立了动物福利法律体系，尽管我国也陆续出台了几部动物保护的相关法律，但是与动物福利保护的要求还相差甚远。阐述动物福利立法研究的逻辑起点，分析国外动物福利立法经验，对我国动物福利立法现状进行梳理，提出我国动物福利立法的法律构想。

关键词:动物福利;立法

随着社会经济的发展，以及人民生活状态的改变，我国的社会形态正处在转型时期，在此过程中产生许多的社会问题，其中有关动物的权利问题也较为突出。社会公众对动物保护仍意识淡薄，从而使得虐待动物的现象屡见不鲜，如网络上疯传的虐猫案、不断出现动物园中的老虎被累死、给活猪灌水以增加重量、刘某某硫酸伤熊等类事件不断出现。这些现象表明，我国在动物福利保护方面存在许多缺陷。从人类长远利益发展来看，保护动物福利，禁止虐待动物，有利于我国社会主义和谐社会的构建，有利于人类社会文明进步。因此，完善动物福利立法已迫在眉睫。

1动物福利立法的逻辑起点

1．1动物福利的界定。动物福利一词最早由美国著名学者休斯提出。他认为，动物福利是指“农场饲养中的动物与其环境协调一致的精神和生理完全健康的状态”。由此可知，他将动物福利分成精神上的动物福利和生理上的动物福利两类。1990年台湾学者夏良宙认为，从对待动物的角度，动物福利可以概括为“善待活着的动物，减少死亡的痛苦”［1］。上述学者对动物福利所下的定义与理解，有利于动物福利理论的研究。尽管国内外对动物福利的界定存在不同的理解，但是普遍认为其是指动物的心理和生理要尽可能避免遭受不必要的痛苦和恐惧，使动物得到幸福、安全和健康，即在康乐的状态下生活［2］。动物的康乐是指动物“精神愉悦”的感觉状态，在一个宽松的环境中生存与生活，包括无疾病、无异常行为、无精神紧张抑郁等。1．2动物福利的伦理基础。近代西方思想家们关于动物福利的必要性提供了三条理论根据。第一，残酷论。此观点认为粗暴、不择手段地掠夺和杀害动物是极其残忍的。动物虽然不属于人类，但是其具备一定的感知力，具有与人类相同的“理性”，人类应当人道地善待、利用动物。倘若一个人以残忍的手段对待动物为乐趣，那么他同样对同类会变得冷酷、麻木不仁。该观点的代表人物有洛克和康德。第二，动物感觉论。此观点认为动物具有感知能力，能够感受到痛苦和快乐。凡是能够带来痛苦的行为就是错误和被谴责的行为，凡是能够带来快乐的行为就是正确和提倡的行为。因此在判断一个行为的对与错时，应当首先考虑动物的感受。该观点的代表人物主要有边沁和彼得•辛格，其中边沁的功利主义思想是该观点的哲学基础，辛格的动物理论是动物权利和动物解放运动的理论基础和依据。第三，动物权利论。此观点认为动物具有感知力和生命，而天赋权利以感知力和生命为基础，因此动物拥有天赋权利，并且这种权利是与生俱来的，动物最基本的权利就是天生不被虐待和杀害。支持该观点的主要有汤姆•睿根、玛丽•沃伦、艾莉森•希尔顿等［3］。

2我国动物福利立法现状的理性反思

一、强迫罪概念及我国对强迫类行为规制的立法现状

对强迫罪概念及我国相关立法的认知，可助于对该罪进行立法分析。强迫罪是指，以暴力、胁迫方法，强迫他人实施非法定义务、容忍或不实施法定权利的行为。我国有关强迫类行为的规定仅限于《刑法》与《治安管理处罚法》的个别条款中。（一）我国《刑法》中有关特定强迫罪的法律规定。我国对严重强迫类行为的规制，主要体现于刑法分则中相关的具体罪名。《中华人民共和国刑法》中符合强迫性质的犯罪有第三百五十八条强迫罪、第二百四十四条强迫劳动罪、第二百二十六条强迫交易罪、第二百三十八条非法拘禁罪等等。我国刑法分则对多种特定强迫罪根据其侵害的主法益分设在了多个章节中，但主要集中于第四章、第五章侵犯个人法益的内容里。从刑法中规定的特定强迫罪罪状中分析发现，其犯罪行为所侵犯的客体不一，犯罪对象不一，但其在行为方式上存在共性，皆是“暴力或胁迫手段妨碍对方行使权利或让其做义务范围之外的事情”。例如，非法拘禁罪是以暴力方法使他人失去身体活动自由——妨碍他人行使权利；强迫罪是以暴力、胁迫手段迫使他人——强迫他人做非义务行为。我国刑法将具有严重社会危害性的特定强迫行为入罪，且规定了相适应的刑罚，反映了我国人权保护的现状，而诸多特定强迫罪的规定也恰说明我国刑法具有强迫罪这一一般罪名的立法基础。（二）我国《治安管理处罚法》中有关强迫行为的规定。对于强迫类行为的立法除刑法典中的特定强迫罪外，在我国治安管理处罚法中也有对相关行为的规定。例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十一条中胁迫他人乞讨——实施没有义务实施的行为、第四十二条中以写恐吓信等形式威胁他人人身安全——强迫他人容忍某种行为等。以上行为符合强迫罪行为方式要件，情节严重时符合严重社会危害性这一犯罪本质特征，而我国对这类行为在情节严重时的处罚却只规定了行政处罚，即将其归为一般行政违法行为，这是对违法行为与犯罪行为的混淆，而行政处罚的法律效果亦是无法替代刑罚对行为人的惩罚、教育、改造功能的。综上，我国对相关强迫类犯罪的立法虽有基础但尚存缺陷。首先，相关法律规定皆为特定强迫罪，缺少对该犯罪行为的一般规定，这不利于公民意志自由的保障和我国刑事法网的构建。其次，将部分强迫类犯罪行为性质与一般违法行为相混淆。我国目前对许多情节严重的强迫类行为规制只能以《治安管理处罚法》为依据，即将社会危害性严重的行为认定为一般违法行为。最后，我国现行《刑法》对第四章公民人身权利、民主权利的法益重视程度不高，对公民自由、安宁的保护规定欠缺。为弥补以上立法缺陷，我国刑法需要增加对意志自由保护的规定。如果在刑法存在法网漏洞时，不是通过刑法的自身修复，而是利用治安管理处罚法来“补网”，这将是与人权保障的目的背道而驰的法律手段。

二、外国刑法有关强迫类犯罪的立法例

阿兰•沃森曾言“法律主要是在借鉴中得以发展”，通过对外国刑法相关立法的了解可以帮助我们更好地认识本国立法现状，完成刑法的自我修复。而在各国立法例中，与我国同为大陆法系国家的德国、日本，在有关强迫罪的立法上具有较高的相似性，且相较于英美法系国家更能适应我国国情，因此其刑法立法方式对我国刑法则最具有借鉴价值。首先，两国刑法的相关立法规定分别为：《日本刑法典》第223条对强要罪作出了规定：“以加害生命、身体、自由、名誉或者财产相通告进行胁迫，或者使用暴行，使他人实施并无义务实施的事项，或者妨害他人行使权利的，处三年以下惩役，以加害亲属的生命、身体、自由、名誉或者财产相通告进行胁迫，使他人实施并无义务实施的事项，或者妨害他人行使权利的，与前项同，前两项犯罪的未遂，应当处罚。”《德国刑法典》第240条则对强制罪规定为：“非法用暴力或以明显的恶行相威胁，强制他人为一定行为、容忍或不为一定行为的，处3年以下自由刑或罚金刑。”其次，比较两国刑法的相关规定发现：两国刑法对强迫罪都大致定义为，“以暴力、胁迫方法，强迫他人为一定之作为、容忍或不作为的行为”，并将强迫罪归入到了对个人自由、安宁的犯罪类型中，但在罪名、刑罚以及具体行为方式的规定上有所不同。日本刑法将侵犯意志自由的犯罪行为以强要罪这一概括罪名收纳入法网，对于特定强迫类犯罪，则单独设罪名规定，例如强奸罪、非法剥夺自由罪、职务上的强制罪等罪名；而德国刑法与日本刑法以单一罪名概括侵犯意志自由的犯罪行为，另单设某些特定强迫罪的立法模式方面略同，但其以强制罪罪名立法，在具体行为方式上多了容忍行为，且规定了罚金刑，在具体立法技术上仍有较大差异。最后，两国刑法的立法模式对我国刑法立法具有的借鉴意义主要为两个方面：一是一般罪名与特别罪名的组合方式，可有效弥补刑事法网漏洞。二是增加对个人自由法益的保护，重视人权保障。大陆法系国家中除德国、日本外，韩国刑法也将严重强迫意志自由的行为以强迫罪入罪。《大韩民国刑法》规定强迫罪的成立条件是“通过暴力或胁迫手段妨碍对方行使权利或让其做义务范围之外的事情”，这一规定的行为方式与日本刑法规定的行为方式类似。以上各国立法例反映了大陆法系国家的刑法普遍涵盖了对个人意志自由的保护，以及重视人权保障的国际立法背景。但外国立法例对我国的立法应是有利借鉴价值，即本土化与国际化统一，既要分析借鉴外国优秀立法例，也要立足本土资源，达到一种积极的统一。

三、“强迫罪”的立法必要性及立法建议

（一）强迫罪立法之必要性。1.强迫行为的社会危害性与刑事违法性矛盾解决的需要实践中，强迫他人容忍或无法行使权利，或者做非义务范围之事的行为表现形式复杂多样。例如，陕西铜川城管“扔人执法”一案，城管将违章小贩强行“丢弃”在城外20公里的荒野——强迫小贩实施没有义务实施的行为，侵犯了小贩的意志自由，而城管这一严重行为却仅停职调查，因限制人身自由时间不足的原因而不构成非法拘禁罪。杜尔曼诺夫言：“如果犯罪的实质是社会危害性，那么犯罪的形式特征就是违法性”。强迫行为须入罪正是由于其严重的社会危害性，而司法实践中却由于刑法无明文规定使得此类危害行为被放任，这正反映了社会危害性与刑事违法性的冲突。“立法（社会危害性的范畴）进行价值和目的选择并提供规范，而司法（罪刑法定的范畴）则使用规范并使价值和目的得以实现。”基于此，解决这一矛盾的方法正是完善刑事立法。2.填补《刑法》规范疏漏的需要我国《刑法》只规定了特定强迫类犯罪，而它们所保护的法益有限，并不能周延地概括强迫类行为。当公民的意志自由在遭到暴力、胁迫等行为阻碍，情节严重时，所能依据的刑法条文却是空白的，这表明我国刑事法网在对公民内在自由层面的保护上存在“缝隙”。而填补我国《刑法》规范的这一疏漏的途径正是通过立法将强迫罪纳入刑事法网。3.加强《刑法》人权保障的需要我国《刑法》对公民私权保护的规定，只集中在分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利犯罪中。此立法模式反映出《刑法》对个人法益的重视程度不高，对公民权利保护不充分，这与其保障人权的目的相悖。《刑法》的制定是为了惩罚犯罪，保护人民，而当具有严重社会危害性的行为游走于《刑法》边缘时，更应完善立法，以顺应重视人权保障的刑事立法趋势。（二）强迫罪立法之建议。通过分析我国对强迫类行为规制的立法现状，以及借鉴国外强迫罪立法经验，笔者对强迫罪的立法建议分为以下几个方面：1.强迫罪的立法模式强迫罪的法益是公民的意思活动自由，因此建议在《刑法》第四章侵犯公民人身权利、民主权利中，独设一节侵犯公民意志自由罪，将强迫罪列入其中。鉴于我国刑法对一般罪名与特别罪名的立法模式，如第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，第一节生产、销售伪劣商品罪的第一百四十条与第一百四十一条至第一百四十八条所列产品罪构成法条竞合、且是一般与特别的关系，因此提议独设一节侵犯公民意志自由罪，愈加复杂的“越轨行为”即同类法益的特别犯罪滋生，若日后立法增加此类罪名也可归入此节中，同时不破坏刑法分则的体系。笔者对强迫罪另一立法设想是，将强迫罪归入亲告罪范围，不独设一节而仅在第四章中增设一条罪名。我国《刑法》对于亲告罪只规定了五种，即第二百四十六条侮辱、诽谤罪，第二百五十七条暴力干涉婚姻自由罪，第二百六十条虐待罪，和第二百七十条侵占罪，范围很窄。我国法律对亲告罪的实体与程序问题处理地也尚不完善，但这不能湮没亲告罪重视告诉人诉权的司法价值。在外国立法例中，如《日本刑法》就将第174条公然猥亵罪、第175条散布猥亵物罪、第176条强制猥亵罪、第177条强奸罪、第178条准强制猥亵强奸罪、第224条掠取和诱拐未成年人罪、第225条以营利等目的的掠取和诱拐罪等等归为亲告罪，这一范围就包含了某些强迫类犯罪。不仅日本，韩国、瑞士亲告罪立法中也存在强迫类犯罪。综合外国亲告罪的立法规定，亲告罪特点主要是：（1）侵犯个人法益；（2）量刑上为轻罪；（3）易于被害人进行诉讼的举证。笔者通过借鉴外国立法例中亲告罪的特点认为，强迫罪符合亲告罪的特征，可纳入其中，且将强迫罪归入亲告罪中也是对我国亲告罪的完善做出的立法实践。因此，可在该罪条文第二款中规定“前款罪，告诉的才处理”。两种立法模式各有利弊，相较下笔者更倾向于第二种。在第四章中增设一条罪名，较之独设一节可操作性更强，且将其归入亲告罪范围，也可对国家刑罚权地发动产生限定功能，体现刑法的谦抑性。2.强迫罪的罪状概述对于强迫罪的立法，建议采取叙明罪状的方式，可设计为：“以暴力、胁迫方法，强迫他人实施非法定义务、容忍或不实施法定权利的行为……”。这里的暴力要做广义理解，指不法对人行使有形力，不要求直接针对被害人的身体实施，只要求暴力针对被害人；而胁迫是指狭义概念，不要求达到压制被害人反抗的程度。”理论界对义务、权利的含义尚存争议，笔者赞成肯定说观点“只要法不禁止，就应保护其行动自由；反之，只要不是法所强制要求的，其不行动的自由也应受到保护。”因此，这里的义务、权利是限于法律上的权利、义务。3.强迫罪的刑罚处罚“明智的立法者，需要标出刑罚与犯罪这一尺度的基本点”。对于该罪的处罚，根据罪责刑相适应原则，要考量到犯罪行为的性质及其社会危害性的严重程度，其次在具体量刑时还要考量犯罪人的刑事责任。一般强迫罪的社会危害性程度低于强奸、抢劫等特定强迫罪，高于侮辱、诽谤，暴力干涉婚姻自由等罪，属于轻罪范围，建议法定刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。对该罪刑罚模式上不建议增加法定刑升格情节，当情节严重危害到其他法益时，可以其他特定罪名规制。

摘要:儿童阅读需要通过立法予以保障。《中华人民共和国公共图书馆法》体现了儿童阅读的立法保障，该法的颁行是儿童阅读立法研究新的开始。图书馆行业应该将公共图书馆立法研究从制定、解读和宣传公共图书馆法，转移到围绕落实公共图书馆法而进行的配套政策、法规、标准、指南及其他行业指导文件的研究上来，以保障儿童阅读服务的科学性和专业性、儿童阅读的服务资源以及儿童阅读的安全等。参考文献17。

关键词:公共图书馆法;立法研究;儿童阅读服务;阅读推广

1我国儿童阅读的立法现状

儿童阅读需要立法保障。儿童阅读的立法包括学校的阅读法、公共图书馆法及全民阅读立法。在《中华人民共和国公共文化服务保障法》和《中华人民共和国公共图书馆法》(以下简称《公共图书馆法》)相继颁布后，儿童阅读领域最令人期待的立法就是国家全民阅读立法。2013年两会期间，邬书林等上百名代表联名提案，建议把全民阅读上升为国家战略，提出全国人大制定“全民阅读法”、国务院制定“全民阅读条例”等建议。随后，新闻出版广电总局立即行动，成立全民阅读立法起草工作组及起草工作办公室，并很快草拟出《全民阅读条例》(后改名为《全民阅读促进条例》)。这一条例被列入国务院法制办的2013年立法工作计划三档项目。2016年，新闻出版广电总局公布《全民阅读促进条例》(征求意见稿)。2017年，国务院法制办审议并原则通过《全民阅读促进条例(草案)》。新闻出版广电总局试图通过立法推进全民阅读，其立意起点很高，但最初的立法思路比较简单。按一位全民阅读立法参与者的说法，在立法工作刚刚开始时，起草者们都低估了这件事情的复杂程度:“其一，我们认为这是件好事，帮助大家读书，谁会反对呢?其二，有《全民健身条例》珠玉在前，阎晓宏副局长是如此比较二者的:《全民健身条例》是健身，《全民阅读条例》是健脑，二者是提高国民素质的双翼，缺一不可”［1］。其实，促进全民阅读固然是件好事，但国家通过立法促进全民阅读就意味着要动用公共资源来促进阅读。社会中需要动用公共资源来促进的“好事”许许多多，但公共资源是有限的、稀缺的，究竟哪些领域更值得动用公共资源，需要有经得起推敲的依据。立法的依据是法理基础，现代社会中任何法律都需要有坚实的法理基础，缺乏法理基础的立法形同一纸空文，只会损害法律的严肃性并受到社会各界的批评。由于全民阅读立法先行者们对全民阅读的法理基础缺乏认识，简单地认为“是件好事”就可立法，或用健身健脑的比喻作为立法基础，其立法主张很快受到社会各界质疑。余秋雨认为阅读立法难度很大，因为“立法就要规定读什么，什么书是好的，什么书是不好的”，在他看来，阅读是一个自由选择，“不要用强制、统一化的规定，阅读更多是教育和引导的问题，而不是规定”［2］。陈平原则认为，“有关部门发起联署要求阅读立法，我觉得不太现实”“应该鼓励大家阅读，但是我不希望变成通过政府行为强行推行的事情”［2］。面对质疑，全民阅读立法起草者们逐渐修正了早期的促进个体阅读的立法主张，转而秉持更具法理基础的观点，即主张用立法保障国民的阅读权利。2017年国务院《全民阅读促进条例(征求意见稿)》后，邬书林表示，“《条例》可以说是中国文化史上一座具有纪念意义的里程碑。它以法律的形式为确保我国公民享有基本的均等化的阅读权利提供了强大的国家资源保障，并有效统筹各种社会资源保障阅读的经费、阅读的资源设施建设以及特殊群体的阅读需求等亟待解决的问题”［3］。尽管如此，全民阅读立法似乎仍然错过了最好时机。在我国现有法律法规中，最能体现对于儿童阅读立法保障的就是《公共图书馆法》。这部历经艰难方得问世的公共图书馆法，不但较好地继承了国际图书馆立法的精神，而且其中部分法律条款还体现出理念创新。在阅读、阅读推广和儿童阅读领域，该法对图书馆立法实践具有重要贡献:第一，我国《公共图书馆法》第三条明确指出，“公共图书馆是社会主义公共文化服务体系的重要组成部分，应当将推动、引导、服务全民阅读作为重要任务”，这是国际上首次将“全民阅读”正式写入图书馆法中，并将全民阅读视为公共图书馆的“重要任务”。全民阅读的含义不同于阅读，或者说全民阅读并非所有个体阅读的简单相加。此前，虽已有不少国家将“阅读”写入图书馆法中，如瑞典图书馆法规定“为了促进对阅读和文学、信息、教育以及普及性文化活动的兴趣，应保证每位公民都可以访问公共图书馆”［4］。但这只是用“阅读”一词来描述公众在图书馆的活动。而我国公共图书馆法中提到的“全民阅读”，则是国家在社会层面对阅读行为的管理与引导，具有特定的意义。第二，我国《公共图书馆法》明确规定公共图书馆应以开展活动的形式推广全民阅读，并将“活动”正式写入图书馆法中。该法第三十六条规定，“公共图书馆应当通过开展阅读指导、读书交流、演讲诵读、图书互换共享等活动，推广全民阅读”。我国将图书馆通过阅读指导、读书交流、演讲诵读等形式促进全民阅读的服务称为“阅读推广”，国际上更多是用“活动”一词称呼这类服务。在IFLA的某些文献中，“活动”是一种正式的称呼，在某些地方等同于“阅读推广”［5］。近年来，图书馆服务有活动化的趋势，“活动”越来越成为图书馆的一种主流服务。尽管“活动”这一术语已经出现在国际图书馆标准和服务指南中，但在图书馆法中还很少被提及。第三，我国《公共图书馆法》继承了国际图书馆法的精神，在图书馆服务条款中强调儿童阅读及推广活动。在各国公共图书馆法越来越关注儿童服务的同时，图书馆法中涉及儿童阅读的法律条文也逐渐增加。如1996年的瑞典图书馆法规定“公共图书馆和学校图书馆应当特别关注为儿童和青少年提供图书、信息技术和其他适宜的媒体，以促进语言的发展，鼓励阅读”［4］。我国《公共图书馆法》第三十四条规定“政府设立的公共图书馆应当……开展面向少年儿童的阅读指导和社会教育活动，并为学校开展有关课外活动提供支持”，这正是对国际公共图书馆立法精神的传承。

2国内外儿童阅读的立法研究

纵观国际图书馆服务的发展趋势，无论英美发达国家还是我国，都有一个从专门为成年人服务到为儿童服务的发展过程。公共图书馆最初都是为成年人的阅读、扫盲、终身学习和文化娱乐而设计的。最早的公共图书馆法的立法精神也是旨在为城市新出现的工人阶级提供一个学习和娱乐的场所。十九世纪中期，英国资本主义经济模式给工人阶级创造了更多的空闲时间，中产阶级担心工人的闲暇时间不能被充分利用而导致社会问题，于是社会活动家开始鼓励工人阶级将自己的空闲时间花在阅读等符合中产阶级道德的活动上，以促进形成更完善的社会［6］。所以英国1850年《公共图书馆法》是保障成人阅读的，法律条款中对服务对象一律用“公众”一词统称，整个法律条文中没有出现“儿童”一词。随着社会的进步及公共图书馆事业的发展，儿童服务在公共图书馆服务中的地位上升，儿童服务对法律的需求也随之强烈。在1964年英国《公共图书馆和博物馆法》中，服务对象已一律采用“成人和儿童”的提法。例如，该法规定图书馆在履行规定职责时，要特别考虑到“收藏足够的馆藏”，通过各种适当的方式获得“可用于借阅或参考的书籍和其他印刷品，以及图片、留声机记录、电影和其他资料，其数量、范围和质量都能够满足成人和儿童的一般要求和任何特殊要求”，“鼓励成人和儿童充分利用图书馆服务，提供使用图书馆服务的建议，并提供使用者可能需要的书目和其他信息”［7］。之后，还有许多国家采取类似提法，以强调儿童在图书馆法中的地位。例如，1993年的西班牙图书馆法规定，“公共图书馆必须免费提供基本服务，并且必须为成人和儿童提供差异化服务”［8］;2001年的丹麦图书馆法规定，“各市议会有义务与其他市议会合作，建立一个设有儿童和成人部门的公共图书馆。市议会可以与其他市议会就全部或部分图书馆服务达成协议。市议会必须尽可能为无法亲临图书馆的儿童和成人建立图书馆服务”［9］。此外，各国图书馆法对儿童和青少年的关注频率也不断上升。例如，1997年的俄罗斯联邦图书馆法规定“儿童和青少年图书馆用户有权在公共图书馆、专门国立儿童和青少年图书馆及与其章程有关的教育机构图书馆享受图书馆服务”［10］，同时该法还将儿童和青少年当成图书馆需要提供特殊服务的群体;法律条文中规定的图书馆不分年龄的平等服务也属于对儿童服务的保障;2007年西班牙《阅读、图书和图书馆法》第五章“图书馆”中规定“所有人都能够平等地访问这些材料、设备并使用图书馆服务，不能因为地方、种族、宗教、意识形态、性别或性取向、年龄、身体状况、经济来源或任何其他个人或社会因素而歧视任何读者”［11］(115)，十分鲜明地表明了图书馆为儿童服务的立场。在图书馆法之外，还有其他相关法律为儿童阅读提供了法律保障。如韩国《阅读文化振兴法》第十条“学校的阅读振兴”规定，“确保学校阅读资料充足并配备指导学生阅读的相关教师力量”“为保障学生将读书活动日常化，学校负责人必须鼓励各项阅读活动的展开”等具体措施［11］(9);日本颁布的《少年儿童读书活动推进法》指出“必须积极完善环境，使全体少年儿童能够随时随地自主阅读”，并提出了设立少年儿童读书日等具体措施［11］(31－37);美国《卓越阅读法》是对《小学和中学教育法》某些条款的修正，该法的立法目标包括“教导每个儿童在其童年早期进行阅读”“增加高质量家庭读写计划的数目”等［11］(208)。尽管许多国家的图书馆法和其他相关法律为儿童阅读提供了立法保障，但法律的颁行并没有中止相关研究。图书馆法的研究与其他法律的研究一样，大致可分为三种类型:立法颁行前的立法理念与法律文本研究;立法颁行早期的释法与普法研究;立法颁行后的配套文件研究与修法研究。我国图书馆立法，自二十世纪八十年论界开始倡导至今将近四十年，自二十一世纪初启动法律起草工作至今也已有十七年。随着《公共图书馆法》正式颁行，我国公共图书馆法的立法理念与法律文本的研究工作已经阶段性结束。2017年11月，《公共图书馆法》表决通过后，我国图书馆行业正在广泛开展《公共图书馆法》的释法与普法活动，专家学者们撰写论著或开展培训，宣传《公共图书馆法》对我国图书馆事业发展的重要意义，分析《公共图书馆法》对我国图书馆管理与服务可能产生的影响，对《公共图书馆法》的条款、文字进行辨析，对法律中可能产生分歧的文字进行解释。这类研究对于落实《公共图书馆法》，发挥《公共图书馆法》的作用很重要，也可能会持续相当长的时间。但无论对于图书馆事业发展还是图书馆学研究，释法和普法研究都只是阶段性的工作。《公共图书馆法》颁行后真正重要的研究工作是围绕落实《公共图书馆法》而进行的配套政策、法规、标准、指南及其他行业指导文件的研究，以及为完善《公共图书馆法》而进行的修法研究。对于图书馆理论界来说，这类研究是相当长期的任务。例如英国《公共图书馆和博物馆法》于1964年颁布，而在半个世纪后面对公共图书馆在信息时代遇到的新问题、新挑战时，英国图书馆理论界还在激烈地讨论该法［12］。在我国《公共图书馆法》获得通过后，图书馆人兴奋之余多少也会有些遗憾。人们普遍感觉该法缺少法律法规应有的“牙齿”，法律中更多的是抽象原则和对现有图书馆业务行为的描述。一部5千字的法律中，出现了27个“有关”，5个“相应”，3个“相关”，给人以充分的自由量裁空间。其实，这不但是我国行政法、社会法的普遍情形，也是国际图书馆法的基本形态，如1997年《俄罗斯图书馆事业联邦法》中“有关”“相应”也不少于10个［10］。英国1850年的《公共图书馆法》规定了建立图书馆的人口下限和税率，而1964年的《公共图书馆和博物馆法》则取消了这些规定，更为具体的规定则由其他政府文件来落实，如围绕该法中政府必须提供的“全面有效的图书馆服务”，英国文化、媒体和体育部制定了《全面、高效、现代的公共图书馆———标准和评估》［13］。正因为现有公共图书馆法无法具备更多的可操作性，我国图书馆界在热热闹闹开展释法、普法的同时，应该尽快将图书馆立法研究的重心转移到落实《公共图书馆法》的行政法规、政策、行业标准与指南等文件的研究与制定上来，使《公共图书馆法》中的“有关规定”“相关规定”变成图书馆人和读者“看得到”的规定。例如，《公共图书馆法》第十九条中有3个“相应”:“公共图书馆馆长应当具备相应的文化水平、专业知识和组织管理能力。公共图书馆应当根据其功能、馆藏规模、馆舍面积、服务范围及服务人口等因素配备相应的工作人员。公共图书馆工作人员应当具备相应的专业知识与技能”，这3个“相应”所涉及的馆长的文化水平、专业知识和组织管理能力、不同公共图书馆的工作人员的数量要求及其能力要求等，都需要由主管部门出台配套政策予以落实，这需要图书馆学理论研究的支撑。儿童阅读服务是公共图书馆服务中重要且极具特殊性的领域。与成年人相比，儿童的阅读行为正在形成过程中，需要社会和家庭营造良好的阅读环境，促使其形成健康的阅读行为;儿童的认知尚不成熟，阅读行为容易受到外界的不良干扰，需要公权部门提供适当的保护;儿童的行为能力较弱，无法熟练使用普通的社会阅读资源与阅读服务，需要阅读服务部门为他们提供特殊的阅读服务。正是因为具有这些基本特征，儿童阅读比成年人阅读才更加需要通过法律手段来提供全方位的阅读保障。我国《公共图书馆法》已经对儿童阅读服务做出了许多有益的规定，在今后相当长的一段时期内，公共图书馆的儿童阅读服务将会在《公共图书馆法》的指导、制约下不断发展。但同时，由于儿童阅读存在许许多多的特殊性，现有《公共文化服务保障法》《公共图书馆法》和《全民阅读促进条例(征求意见稿)》的儿童阅读服务条款远远不能满足公共图书馆儿童阅读服务的需求。因此，我国的儿童阅读立法研究也不应该仅停留在释法和普法宣传阶段，而是要在现有法律框架下，围绕儿童阅读对立法的实际需求，研究与制定儿童阅读的行政法规、政策、行业标准与指南等专门文件，为公共图书馆儿童阅读服务提供切实可行的立法保障。

摘要:2018年我国农村贫困人口减少1386万，精准扶贫工作成效卓著。在看到成绩的同时，扶贫政策恣意修改、贫困户认定和退出缺乏可行标准等问题亦不容小觑。相比于以政策来进行规范，完善我国精准扶贫立法，是引导扶贫开发健康发展更为有力的保障。应分析我国扶贫开发规范体系存在的问题，以加强立法的方式将精准扶贫工作纳入法制化轨道。

关键词:扶贫开发;规范;地方性法规;中央立法

近年来学者对于农村基层法制建设的讨论不在少数。而贫困村属于特殊类型的村落，不仅应在农村基层法制建设中予以重视，还应对精准扶贫进行特别的规范，对此学界给予的关注度并不高。国务院刊发的《中国农村扶贫开发纲要(2011－2020年)》中明文规定:“加强法制建设。加快扶贫立法，使扶贫工作尽快走上法制化轨道。”加强精准扶贫立法已是共识。

一、扶贫规范的现状

通过北大法宝以“扶贫”为标题对“中央法规司法解释”“地方法规”数据库进行精确检索，对于现行有效的扶贫法律法规以及政策性规范进行量化分析，以得出对于扶贫开发规范体系现状的宏观认知:(一)概念界定。由于本研究所采取的检索工具对于规范文件的分类较为细致，同时为了突出本文所研究的“地方与中央”、“政策与法律”两个对立面，有必要对以上分类进行界定。本文以“是否全部属于我国法律的正式渊源”为标准将司法解释、行政法规、部门规章、地方性法规四类文件区分了狭义与广义。作为中国法的正式渊源的司法解释、行政法规、部门规章、地方性法规本文界定为狭义。而本文所界定的广义不仅包含了相对应的同名狭义法律文件，也包含了其他制定部门相同、规范性性质相似但不具有法律效力的文件或命令。如广义的部门规章不仅包含了狭义的行政法规，也包含了同样由国务院及其各部门制定，同样对行政事务有规范效力，但是不具有法律强制力的行政批复许可、部门工作文件和部门规范性文件，以此类推。法律与政策皆为规范社会生活的行为准则，我国扶贫开发工作的规范体系亦包含这两个部分。除具有法渊意义的法律规范外，表中所列司法解释性质文件、两高工作文件、国务院规范性文件、部门工作文件、部门规范性文件、行政批复许可、地方政府规章、地方工作文件、地方行政许可批复、地方规范性文件等，不是当代中国法的正式渊源，其标题以“意见”“通知”“批复”居多，具有鲜明的行政色彩，本文将其界定为政策规范。(二)现状及其原因分析。通过对于数据分析得出以下结论:1．政策化取向明显、法制化程度低由表中数据可以得知，法律规范仅占扶贫开发体系的0．52%，而政策规范所占比例可达99．48%，形成强烈的反差。可见我国目前主要以政策对扶贫开发活动进行规范，法制化程度低，行政化色彩浓厚。在工作开展前期，扶贫活动“摸着石头过河”，在探索合适路径中不断发展变化，可以“朝令夕改”的政策文件自然更具灵活性，扶贫开发政策化取向在这样的时代背景下有其应然性。2．地方性法规走向完善，而中央立法迟滞我国共有34个省级行政区，截止至2018年，全国共17个省级行政区②通过了地方性扶贫开发条例。农村贫困率超过3%的省级行政区中③，未立法的省级行政区仅有山西省和西藏自治区。地方性法规已能覆盖大部分农村贫困发生率超过3%的地区。且广义的地方性法规所占扶贫开发规范体系的比例高达91．37%，可以说我国地方对于扶贫开发工作的规范及立法工作已逐渐完善。恰恰相反的是，中央立法却较为迟滞。早在2014年，确立《农村扶贫开发法》就已列入十二届全国人大常委会立法规划，但时至2019年仍迟迟未出台。中央扶贫立法的呼声日渐高昂，却因一些因素陷于迟滞:一是中央法律难以调整扶贫开发中较为具体的社会关系。精准扶贫讲求“精”与“准”，各地贫困状况千差万别，扶贫开发中要处理的关系更加复杂、具体。最显而易见的例子即为贫困户的识别标准难以统一。2014年，扶贫办印发《扶贫开发建档立卡工作方案》，明确贫困户识别标准为2013年农民人均纯收入2736元(以2010年2300元不变价)，很显然这种僵化的标准并不能适用于人均收入千差万别的大江南北。二是扶贫开发是一种覆盖面较广的社会活动，出台专门扶贫开发法律易出现法规竞合。扶贫开发是由多主体所共同参与的社会活动，涵盖农田水利、医疗卫生、公共文化等多个方面，由特定的民事行为和行政行为组成，各个方面可找到对应的现行法律来规制，如《合同法》《劳动法》《农业法》等。在立法中若只是对于已有法律的简单重复，《农村扶贫开发法》也就失去了可操作性和确立的意义。拿捏好法律规制的“宽严度”、通过立法创新填补空白并防止简单重复，都是中央立法需要解决的难题。法律不可避免地存在滞后性，良法的构建难免需要时间和经验。

二、中央立法的必要性与可行性

立法作为创制和发现规则的一种活动，在近代人民主权和民主理念的影响下，由代议机关来行使几乎成为一种常例。但这种立法形式却可能出现表达民意与尊重专业智慧、效率与公平之间的矛盾，也存在名义上尊重个人人格和自治能力与实质上导致个人在民主剧场中“缺席”的悖论。

中国人民代表大会制度，是代议民主制度同具体的中国民主实践相结合的产物。行使立法权能是人民代表大会最重要的活动内容。新中国成立后的多部宪法和宪法性文件都规定了全国人民代表大会有权制定和修改法律。但人大实质行使立法权的过程却一波三折。1949年—1956年是人大立法的初始阶段，该阶段在新中国立法史出现了两大里程碑性的事件：其一是一届全国人民代表大会一次会议隆重召开，其二是中国历史上第一部社会主义类型宪法的诞生。在1954年召开的一届全国人大一次会议上，通过了《宪法》和《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》、《地方组织法》、《法院组织法》、《检察院组织法》等一系列重要法律。1957年—1976年是人大立法罹遭严重挫折的阶段。在此阶段，唯一享有国家立法权的全国人大除通过1975年宪法外，未制定一部法律。尤为可悲的是人大自身的活动也极不正常，特别是1965年2月至1974年12月，10年中全国人大竟未曾召开一次会议，1959年后全国人大常委会的工作人员只剩下100多人。1978年至今是中国人大立法的快速成长时期。因应社会主义民主和社会主义法制建设的需要，人大全面加速立法运作的步伐。主要表现在：立法权限体制划分日趋完善，立法权运行体制逐步发展；形成了一个既具特色又颇有规模的法的体系。到2003年底止，全国人大及其常委会制定的法律包括法律性文件有400多件，国务院制定的行政法规有800多件，地方人大及其常委会制定的地方性法规近8000件，部门性规章、地方政府规章多达30000件。与此同时随着部门法的增多，形成了一个包括宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、程序法等基本部门法和其他一些法的集群在内的较为完整的发的体系，一些新兴的部门法在法的体系中逐渐占据了重要的地位。更为重要的是渐进主义的修宪方式有效地解决了宪法与社会现实的疏离，生成了体现宪政规律的核心机制（如人权保障、宪法监督）。

综观中国1978年以后的立法发展，其具有明显的“变革性立法”的特点，意即以立法作为中国经济和社会变革的推进器，以政府主动立法来进行市场要素的培育和社会秩序的建构。其表现特点为：

1）鼓励前瞻性立法，从既有的关于改革和社会发展的前见出发，进行“探索性”立法。造成法律在内容上超越社会经济和文化现状，在技术表现形式上原则性、概括性规范居多，忽视法律规范后果性要素的设计。）2）鼓励实验性立法。“授权立法”和“先行立法”是这种立法形式的典型表征。所谓“授权立法”是指全国人大及其常委会授予国务院对某些应属“法律规制”的事项制定行政法规，待条件成熟后再制定“法律”。先行立法是指地方权力机关可根据地方事务的需要，对应属法律或行政法规调整的事项在还未有法律或行政法规制定时先制定地方性法规。3）强调法律是政策的固化或总结，强调社会现实的变动性高于法律的稳定性。4）忽略法律执行的严格性。法律本身没有至上性，当法律与改革、发展的需要相抵触时，强调法律为改革开放让步。所谓改革要闯“法律的红灯”，执行遵守法律要考量是否符合“三个有利于”的方针，均为其典型例证。5）行政机关在启动立法过程方面具有支配性优势，绝大多数立法往往是行政机关管理意志的产物。

“变革性”立法存在的历史逻辑在于：

第一、前现代的落后、停滞和现代化发展的“共时性”，要求动员一切国家和社会资源实现“超常规”发展。中国的法制发展是与现代化转型及民族独立几乎同步展开的。中国近现代的发展史中原本缺乏现代化的内在因子；新中国成立后很长一段时间袭承苏联式的发展模式，造成国内政治的高度集中、经济的高度计划、文化的高度单一，造成官方力量的极其强大，民间力量的委弱不振。在民间自由发展力量被长期压抑的情势下，希望中国社会内部短期内凝聚一股自发的变革力量、渐进地从容地推进社会的现代化断无可能。于是合理地利用强势的政府资源，以外力来掣动社会的转型与经济、政治体制的变革似成当然之理。又由于中国现代化的进程是一场全方位的变革，改革要求的普遍性与系统性必然要求立法来导引、宣示和巩固改革行动。

一、国外学者对立法协商理论的研究

20世纪末期以来，协商民主理论一度成为西方学术界的研究热点和主流话语。立法协商理论渊源于西方协商民主理论，随着协商民主理论研究的逐步深入，立法协商也开始受到国外理论界的广泛关注，但规范的立法协商理论研究依然显得相对匮乏。协商民主是在对西方自由民主和代议民主的批判中产生的，历经30多年的发展与演变，其内涵不断地得到充实与丰富，研究视角与范式也得到不断创新，但其内涵在学术界依然莫衷一是。然而总的来看，协商民主理论家都认为协商民主不是简单的选举民主和利益竞争，其最基本的主张是将个体间相互的论理作为指导性的政治程序，而不是利益竞合和讨价还价。协商民主是协商与民主的有机融合，它体现在对公众期望的回应和参与者平等这两条最基本的民主原则上[1]。协商民主理论中包含着丰富的立法协商思想，该思想的形成与演变历经了三代学者的努力与贡献：第一代是协商民主理论的孕育形成期；第二代是协商民主理论的发展成熟期；第三代是协商民主和立法协商理论的实践期。

（一）协商民主理论孕育形成期

协商民主，即公众参与、公开运用理性进行公共协商和决策。其实，它并不是现论的创新，而是早期公民资格概念的复兴[2]1。在亚里士多德、伯克、密尔、约翰•杜威等学者的著作中都能找到协商民主的少量论述，但这些论述缺乏整体性和系统性。直至20世纪80年代，协商民主理论才开始进入孕育期，并开始受到学界关注。这一时期学界对协商民主的研究主要停留在概念、内涵的解释上，把它作为一种新的理论形态进行宣传。埃尔斯特是最早提出协商民主概念的学者之一。埃尔斯特认为，协商民主就是自由而平等的公民之间通过讨论做出决策的过程。也就是说，协商民主可以拆解成协商与民主两个部分，民主即所有受该决策影响的人都有权且都应该参与决策过程；协商即所有参与决策过程的人都应运用理性、讨论与辩论等方式来参与这一过程，参与者需具备理性和公正的协商美德[2]1–2。约瑟夫•毕塞特在《协商民主：共和政府中的多数原则》一文中，首次在学术意义上正式提出了“协商民主”概念。他阐述了反对精英主义、提倡公民参与的协商民主思想。他反对将美国宪法作精英式、贵族式和理性计算式的解释，赞同基于《联邦党人文集》论述美国的宪政结构，他对美国宪法的民主性进行了理论阐释和辩护：美国宪法既体现了多数原则，又是对多数的制衡；这两个方面必须保持一致，这种一致性即是协商民主的鲜明写照和题中之意[2]。但是，对协商民主进行更深入阐述的是曼宁和科恩。曼宁主要从合法性基础角度来考察协商民主，认为社会的延续和发展需要一套正义的原则和稳定的制度。我们仅仅知道什么是理想社会是远远不够的，还要探索通过什么样的途径、制度使这样的社会更合理[3]338–368。由此，曼宁提出了自己的协商民主理论。科恩与曼宁不同，他将协商民主作为社团组织的自我组织方式，更细致地论述了作为社会自组织形式的协商民主的特征[4]。

（二）协商民主理论发展成熟期

继毕塞特之后，又有一些研究者不断拓宽协商民主的研究范围。可以说在进入20世纪90年代后，民主理论明显地朝协商转向，即公共政策由此前的通过投票和理性利益计算等方式实现集体决策偏好转变为由所有公共政策相关者通过实质性的协商实现其合法性[5]。而直至1994年哈贝马斯和罗尔斯的加入，协商民主理论才开始引起广泛关注。研究者开始深刻地构建与反思协商民主，并在理论与实践的张力中呈现出了旨趣各异的多种研究路线、视角和范围。细考察之可以发现，这些对协商民主理论的不同路线、视角和范围的阐发并不具有整体性和系统性，甚至内在地存在着一定的理论张力，但“自由、平等公民通过理性、述理和说服来实现共识”这一共享观念已经基本形成[6]。下面笔者试从这一时期协商民主学者们的研究和辩难中提炼出关于协商民主之主体、程序、原则以及制度设计的相关观点。1.主体协商民主理论家普遍认为公共决策是通过公开讨论，确保每个参与者能够自由表达，并愿意倾听、考虑相反观点的决策过程。至于参与主体的范围，各学者有着不同的看法。以罗尔斯为主的英―美主义协商民主理论家和以哈贝马斯为主的欧陆主义协商民主理论家就主体能力展开了讨论与辩难。罗尔斯认为，每个人都具有认知、沟通和协商的基本潜力，要保证有效协商，应避免外部干扰。他从原初状态和无知之幕出发，给定了每个人具有一定政治美德的冷淡而又理性的公民的主体预设[7]。相反，哈贝马斯认为，英―美主义协商民主理论家所预设的公民先天潜能是协商必须实现的目标，必须通过社会的结构才能获得。具体来说，即个体公民的理性和潜力是随时代和历史情境流变的，并不是普适的和既成的，因此协商制度应该转向公民协商能力的建构，打破公民之间的各种限制，以实现公民间“主体间性”交往[8]380–381。约翰•帕金森和费伦等学者从主体角色、主体与权威的关系对协商主体做了分析。约翰•帕金森认为，协商民主作为一种解决矛盾冲突、实现共识的决策机制，应该赋予参与者以决策者的地位，专家或权威只是知识的补充者，而不是垄断者。“这样的决策（经由协商民主）比以前具有更好的质量。”[1]1732.条件关于协商民主的条件，有众多学者进行了不同视角的分析，但总体而言可概括为前提条件和运作条件这两种视角。就前者而言，詹姆斯和雷吉认为，“只有当某种最低条件满足以后，民主化才能够真正开始”。这种最低的能力是通过公民能力来确定的。古特曼和汤普森从背景条件提出了其看法：“互惠性、公开性作为可接受方案约束的责任性、基本的自由和公平的机会。”[9]272政治平等是协商民主的基本条件，而不同学者对其内涵进行了不同的解释：耐特等人持机会平等观；博曼赞同耐特的观点并排斥、否定了结果平等观；托马斯•克里斯蒂安诺提出了资源平等观；罗尔斯则提出了“完全的自主”这一概念，这才建构起协商民主理论的前提，即个体对政治制度和正义原则的融洽关系的自觉确认[10]77。.就后者而言，哈贝马斯、朱迪斯•斯夸尔斯等学者进行了极富贡献的研究。埃尔斯特认为，•53•基于各种考虑，协商决不可能是达成集体决策的唯一程序，它必须伴随投票或讨价还价或两者一起作为补充[2]。而哈贝马斯为了解决民主与决策之间的关系，设计了一种双轨制协商模式。在该模式中，有正式公共领域和非正式公共领域两种协商运作的场域。这种代议性协商，必须使正式公共领域的意志形成过程得到开放的非正式公共领域所有公民的支持。戴维•米勒认为，理想的协商民主应该包括三个核心条件：包容性、理性和合法性[11]140。亨利•理查德森则从协商参与者偏好转移和理性辩护的角度阐释了在合理基础上实现协商民主的三个条件：个体愿意修正意愿、回应和对公共利益负责[5]41。德雷泽克则更具概括性地认为，真实民主的唯一条件是要求人们在交往中对偏好的考虑是非强制性的[12]。与前述学者不同，博曼从更广大的社会背景中去考察协商民主所需的政治平等的必要条件，他认为，成功的协商需要社会和文化土壤，只有社会和文化条件才能给予公民相互尊重、互相述理、论辩说服的环境[5]323–324。3.程序德雷泽克认为，1990年前后民主理论明显地呈现出聚合式民主向协商民主的转向。提及这种转向便暗含了聚合式民主与协商民主的竞争。其实，协商民主并没有否定代议民主，而是在其自由民主理想的指导下探寻着更优的制度。然而不容否认的是，协商民主理论的具体程序研究显得太过分散与单薄。科恩于1989年就指出，理想的协商应该遵循自由、平等、理性和合法性原则的程序。而在协商民主理论的发展成熟期，哈贝马斯等学者对协商程序要求的研究值得注意。哈贝马斯设想了一种协商民主的双轨模式，社会存在两个协商领域：正式领域与非正式领域。这两者要通过理性的协商一致相互配合，后者做好前者的补充，才能实现公共利益。然而这种模式是非连续性的，只有当这种双轨关系相互明确时，这种非连续性才能被消除。正如杰克•耐特和詹姆斯•约翰森提出的决策模式那样，在协商民主的进行过程中，必须引进聚合式民主程序[13]286。菲什金的“协商日”协商程序构想和反对将代议制与参与民主对立的观点也可圈可点。笔者认为，这一时期最值得介绍的便是伊森•里布关于美国公众部门制度设计的实证案例构想。里布大胆地提出了在美国建立第四部门，即公众部门的制度构想，并对其制度安排、模型设计、程序设定做了详细的经验分析。里布认为，美国三权分立的制衡机制仍不够制衡，应设立由随机陪审团组成的公众部门来制衡三权。程序设定不能由精英管理，应由大众部门参与，否则又会沦为自由民主、选举民主下的理性选择。并且，他就大众部门如何嵌入美国的三权中也做了详细的探讨[14]1–10。

本文作者：梁旺贵

立法体制主要包括立法权的归属、立法权的范围、立法权的行使、立法权之间关系等方面的内容。在加强法制建设的今天,谈谈立法体制及其有关这方面的问题,无疑将对立法实践产生促进作用。鉴于近几年来立法理论工作和实践工作者对此进行了广泛而深入的研究,也发表了不少专著和论文,为此,我只想从民族自治地方立法权着眼,就我国立法体制中的有关问题谈点粗浅看法。

一、民族自治地方立法权在我国立法体制中一直占有十分重要的地位。

新中国的立法可分为四个阶段。1949一1954年为第一阶段。这一时期,实行的是中央与地方相应分权。在中央,根据共同纲领,中国人民政治协商会议全体会议行使全国人大的职权,制定中央人民政府组织法;在一般地方,根据各地方政府组织通则,大行政区、省、市、县的政府可拟定法令、条例或单行法规;在民族自治地方,根据1952年民族区域自治实施纲要,民族自治地方乡以上的各级民族自治机关有权制定单行法规。1954一1956年为第二阶段。1954年第一届全国人大召开以后,立法体制变为中央高度集权,根据1954年宪法,全国人大行使国家立法权,有权修改宪法,制定法律;全国人大常委会有权解释法律,制定法令;国务院没有立法权,只有权向全国人大及常委会提出议案。在地方,1954年宪法取消了一般地方享有法令条例或单行法规的制定权,但规定民族自治地方有权制定自治条例和单行条例。1957年一1976年为第三阶段。这一阶段的立法体制仍如1954年宪法所作的规定,在中央,全国人大是行使国家立法权的唯一机关;在地方,除民族自治地方外,其他地方均无立法权。这一阶段,中国立法跃入低谷,在长达20年的时间里,全国人大除了通过了《1958年到1967年全国农业发展纲要》和1975年宪法外,竟没有制定一个法律。全国人大常委会也仅在1957一1958年通过了7个条例。1978年党的十一届三中全会以后,发扬社会主义民主、加强社会主义法制被提上日租,中国立法由此进入历史新阶段。在这一阶段,中国立法体制有过几次变化。1979年地方组织法规定,省级人大及其常委会享有地方性法规制定权,并确定了地方性法规制定权、自治条例和单行条例制定权的归属。1982年和1986年两次修改地方组织法,把地方法规制定权逐步扩大到省级政府所在地和经国务院批准的较大的市的人大及常委会。这样,初步形成了一个由国家立法权、行政法规立法权,地方性法规立法权、自治条例和单行条例立法权构成的立法体制。通过粗略考察新中国立法体制的变革,我们可以发现,尽管新中国的立法体制几经变故,但民族自治地方立法权始终被予以确认和坚持,即使在立法体制由中央高度集权时期和地方文法权被普遍废止的时候,民族自治地方的立法权仍然被充分肯定。由此,我们可以得出结论:民族自治地方立法权在中国立法体制中一直占有十分重要的地位。

二、研究中国现行立法体制应充分考虑民族自治地方立法权的法律地位。

根据现行宪法和地方组织法的规定,现行中国立法体制的结构是:(‘)全国人大及其常委会行使国家立法权;(二)国务院根据宪法和法律行使行政法规制定权;(三)省、自治区、直辖市和省级人民政府所在地的市以及经国务院批准的较大的市的人大及其常委会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下一,制定地方性法规,报全国人大常委会和国务院备案,(四)民族自治地方的人大有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,报全国人大常委会批准后生效;自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或自治区的人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。对于宪法上的这一规定表明现行中国立法体制是怎样的立法体制,法学界看法不一。有人认为是一级立法体制,有人认为是二级立法体制。“一级立法体制”说显然失之偏颇。“二级立法体制”说认为,宪法确立了中央和地方两级立法体制。“两级”是指全国人大及其常委会制定法律和国务院制定行政法规为一级,一般地方制定地方性法规、民族自治地方制定自治条例和单行条例为一级。在这里,“二级立法体制”说将一般地方制定的地方性法规和民族自治地方制定的自治条例、单行条例都作为一级看待,是不合适的。因为:第一,宪法规定地方性法规不得同法律和行政法规相抵触,但宪法并没有规定自治条例和单行条例不能同地方性法规相抵触,这表明自治条例和单行条例不需要象一般地方性法规那样必须以行政法规为依据,所以,在这一点上就不能说它们同地方性法规是同一级。第二,我国许多法律明文规定民族自治地方的人民代表大会可以根据当地民族特点制定变通规定或补充规定。以婚姻法为例,结婚年龄男不得早于22周岁,女不得早于20周岁的规定,省和直辖市的人民代表大会和它的常务委员会制定的地方性法规无权改变这个规定,但民族自治地方的人民代表大会则可以根据当地民族的风俗习惯等具体情况制定单行条例作出变通规定。譬如我省黔南布依族苗族自治州、紫云苗族布依族自治县、松桃苗族自抬县、镇宁布依族苗族自治县等都先后制定了执行婚姻法的变通规定,即把结婚年龄变通为男不得早于20周岁,女不得早于18周岁。从这方面着眼,自治条例和单行条例不应和地方性法规是同一级。那么,应当怎样表述我国现行的立法体制更为确切一些呢?分析中国现行立法体制,可以发现这样三个特点:第一,实行中央集中统一领导,国家立法在整个立法体制中处于领导地位,行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例要以宪法和法律为依据,不得与之相抵触。第二,实行多级并存。全国人大及其常委会制定国家法律,国务院制定行政法规,一般地方制定地方法规,它们在效力上有着明显的级别之差。第三,多种立法权相结合。如前所述,由于一般地方性法规和自治条例、单行条例在效力等级上无法作出明显的划分、“级,的概念无法表明一般地方性法规同自治条例、单行条例的关系,所以,我们不妨用“种”的概念来反映各种立法权的关系,即多种立法权相结合。这多种立法权相结合的含义是:国家立法权、国务院行政法规立法权,一般地方性法规立法权、民族自治地方立法权。把以上三个特点综合起来,可作这样的表述:中国现行立法体制是中央集中领导的、多级并存、多种立法权相结合的立法体制,而不是所谓的二级体制。