立法不作为范文10篇

[摘要]立法不作为是指对于应当进行立法的事项没有进行立法，从而造成公民权利无切实保障，国家权力滥用。立法不作为可分为隐性和显性的两类，因此，对立法不作为的规制也可分为两方面，对于隐性的立法不作为，主要通过完善民主政治来加以解决；对于显性的立法不作为，则可以通过“宪法司法化”和“违宪审查制”，以及建立公民监督立法制度加以解决。

[关键词]立法不作为类型现状完善

关于养路费的问题，最近为媒体和大众所关注。此事最早由中国青年政治学院副教授周泽在《检察日报》发表名为《养路费：最近六年都是违法征收》1的文章引发，文章表示，“在目前的法律体系内，《公路养路费征收管理规定》关于征收养路费的规定，缺乏法律依据。”10月30日，周泽向全国人大常委会法工委提交了《审查养路费征收法规、规章违法问题暨撤销违法的养路费征收法规、规章建议书》。不过，最近，全国人大常委会法制工作委员会、国务院法制办公室负责人出面表态认为，交通税费改革是依《中华人民共和国公路法》的授权，由国务院决定分步骤进行的，在燃油税没有出台前，各地仍按照现行规定征收公路养路费等交通规费，是符合法律规定的。

尽管有权威人士出面表态，但是，有关养路费合法的言论仍然值得商榷。因为，1999年10月31日颁布的《中华人民共和国公路法》规定：“国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金，具体实施办法和步骤由国务院规定。”而交通部决定明年继续征收养路费的依据——2000年1月14日国务院2号通知却规定：在交通和车辆税费改革方案正式公布实施之前，各地仍应继续征收公路养路费、车辆购置附加费、公路运输管理费等交通规费。显然，《公路法》是要求以征税的方式来筹集公路养护资金，而国务院通知规定的是用收费方式来筹集养护资金，国务院的通知与《公路法》的规定存在形式上的冲突，并不符合法律的规定。《公路法》明确要求要用征税的方式来筹集公路养护资金，并授权国务院加以具体规定，但国务院却在法律授权六年多后，仍然没有进行具体规定，这使得六年以来征收的数以千亿元的养路费处于师出无名的尴尬地位。中国法学会行政法研究会余教授在接受记者采访时认为：“新的法规出台后，国务院应该出台具体实施办法，但五六年以来，都没有相关规定出来，所以确切地说应该是‘立法不作为’。”由此，从这一事件，牵涉到另一个法律问题：在立法机关（包括具有立法权的行政机关）立法不作为，使得法律发生冲突，或者公民的权利无法得到法律保障时，如何办？

一、“立法不作为”类型与表现

通常我们只听说过也只讨论过行政不作为，从来没有听说和讨论过立法不作为。行政不作为通常是指行政机关及其工作人员，对于法律明确赋予其的职责不履行的行为，对于行政不作为造成国家、集体、社会财产损失和公民的人身与财产损害的，要追究相应的国家机关工作人员的行政责任甚至法律责任，《国家赔偿法》也明确规定了，行政不作为造成公民损害的，应当给予赔偿。但立法不作为却在国家法律中没有丝毫体现，那么，什么是立法不作为呢？

摘要：法治国家要求权力的运行纳入到宪政的规制下，不仅权力行使者的积极作为而且其消极的不作为行为也要受到宪法和法律的约束。随着立法活动的繁荣，立法侵权现象频频发生，《立法法》颁布后，对立法活动的规制逐步完善，但不容忽视的是立法机关的消极不作为同样会对公民权利造成侵害，因此有必要将之纳入到规制的范围内。立法不作为“在公法学上是一个模糊的概念，且目前并无专门著述文章就此概念加以解释。本文试从立法不作为的概念、判定及其应对机制几个方面对立法不作为进行分析。

关键词：立法不作为；立法义务；立法期限

一、问题的提出

2003年3月24日，江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭向南京市中级人民法院递交了一份行政起诉书，状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重的行政立法不作为。这是我国公民首次以诉讼形式状告政府行政“立法”不作为。[1]政府不及时依据上位法规修改自己的规范性文件是一种懈怠行为，公民起诉政府行政“立法”不作为这在以往的司法实践中还没有过，这在全国是首例。

该案中原告起诉被告的诉讼理由是被告行政“立法”不作为，是就行政机关对修改和废止规范性法律文件的懈怠行为提起的诉讼，这和一般情况下诉行政机关具体行政行为不作为的案件有很大区别。我们在这里不讨论法院是否有权受理此案，就本案的扩展意义而言，如果是人大或人大常委会这样的权力机关出现类似情况，这种立法上的不作为如何认定，公民是否仍可以提起诉讼来保护自身权利？需要关注的是“立法不作为”的内涵是什么，怎么来认定立法不作为以及立法不作为的可选择救济途径如何。现代社会立法活动日益频繁，立法侵害公民权利的现象也屡有发生，随着对立法活动规制的完善，立法失范的现象正逐步得到扭正。但不容忽视的是立法者积极的立法行为会侵害公民权利，立法者的消极懈怠同样也会对公民权利自由造成侵害，面对立法者的漠然，我们能做的是对立法者进行道德上乏力的敦促还是将立法者的这种怠惰行为纳入宪政框架中寻求法律上的救济，这是一个颇为值得研究的课题。本文试从概念、判定及其应对机制几个方面着手对“立法不作为”进行初步的探析，以期抛砖引玉引起大家对此问题的关注。

二、宪法委托理论与立法不作为

一、行政立法不作为的证成及其特征

在探讨行政立法不作为的构成要件前，两个相关联的问题有待澄清：首先，在判断行政立法不作为的构成要件时，其与行政不作为相比较时，具备哪些不同的特征？其次，行政立法是否一定属于行政机关裁量的范围？首先，行政立法属于法律具体化模式的一种具体情形，但这种模式又具有自身的特性。行政立法裁量既与立法裁量有别，也与一般行政裁量及计划裁量存在差别。“在行政作用之法律具体化，与行政执行即会有不同之问题。两者的区别又回到行政规范订定之情况不同上，从方法论而言，此种规范之构成要件不能仅仅依据一种关联性而加以制定。”［4］许宗力教授也认为，如果各种近似的传统法概念都证实无法确切说明订定命令之裁量的性质，则仅剩的唯一可能就是把它当作一种独立、特殊的裁量类型来理解。［5］因此，行政机关履行授权立法义务具有特殊的裁量空间。笔者亦赞同行政立法裁量为自成一格之特殊裁量类型。行政机关的法律适用是以法律规范为大前提，以案件事实为小前提，通过判断案件事实是否符合法定事实要件从而得出法律后果；行政机关的法律制定是以法律规范为大前提，以立法事实为小前提，在判断立法事实的基础上来制定法律规范。在行政机关的法律适用的过程中，如果法律规范为同一事实要件设定两个或两个以上的法律后果，或者赋予行政机关特定的处理幅度，则行政机关存在裁量的空间。行政立法则不然，无论是大前提、小前提还是适用的结果都存在着差异。1）行政法律的制定大前提是宪法规范或者一般的法律规范。宪法规范具有抽象性，其往往不具有一般法律规范所具有的“条件—假定—效果”要件；一般的法律规范只有与授权行政立法条款结合起来才能成为行政立法的依据，而授权行政立法条款虽然必须符合明确性的要求，但却具有概括性，无法达到一般法律规范所具有的明确性程度；行政法律制定的后果是行政立法规范，属于抽象的普遍适用的命令，并不同于个案中法律适用后的比较明确的结论。因此，行政法律的制定必然是一个裁量的过程。2）行政法律制定的小前提是立法事实，立法事实与个案事实（或称裁决性事实）不同。行政立法性事实是一种综合性的社会事实，裁决性事实则是个别性的社会事实。［6］它们的主要区别在于：前者针对的是不特定的当事人，后者针对的是特定的当事人；前者针对的是普遍性问题，后者针对的是具体的个案；前者是既有法律规范对拟议法律规范产生的普遍影响，后者是对过去的描述，是个体化的物理和心理现象；前者作为证据的证明力不如后者强；前者与行政法律规范之间可以有非严密的逻辑推理关系，后者则与行政法律规范之间必须存在严密的逻辑推理关系，而且这种逻辑推理关系一定要符合法律程序的要求。［7］从上可以看出，行政立法所依据的立法事实的抽象性程度、紧密联系程度远大于个案事实，如果我们承认事实的认定也存在裁量，行政立法的裁量性质更加确定无疑。行政立法不同于个案中的行政法律适用，没有羁束与裁量的区别，其实际上就是裁量的结果。法规命令的特殊性在于其具有法规制定功能，个案中的法律适用在于寻求最符合个案正义的法律效果，而制定法规命令的裁量所涉及的则主要是解释、具体化授权条款中的不确定法律概念。授权条款中采用不确定的法律概念，其目的正在于授权行政机关做“规范具体化”的工作，也就是授权行政机关代替立法者以命令去完成立法者在法律中尚未完全成形的决定。命令的制定因而应视为一种追究的、补充的立法，行政机关在此享有一定的政策形成空间。其次，行政立法是否完全属于行政机关裁量的舞台，行政立法不作为也因此属于一个“伪概念”吗？不可否认的是，行政立法者的作为并非单纯的法律决定，其形成过程，必须仔细参酌立法授权和立法当时客观的政治、经济及社会等情况，而后方可立法。“在某些情境下，有必要仅通过裁决这种缓慢的过程进行造法，因为行政官员确实无法超越就事论事的做法。而在有些时候，即便可以，他们亦有理由避免过早地制定规则。通过裁决确立法律是一个合理而且必要的过程；大量美国法律都是这种过程的产物。”［8］61行政立法的特性在于弥补立法机关制定规范的局限性，这种特性也决定了行政机关广泛的裁量空间。问题在于，立法者究竟应该在多长的期限内履行立法义务呢？尤其是当立法的时间以及立法细节大多是委托立法者“参照具体情况”而定的情况下，何时才是恰当的立法时机呢？实践中，我们时常看到的是，行政机关在得到法律授权的情况下，往往很长一段时间内没有采取行动，或者虽然采取了行动但迟迟不能出台相关的规范，从而导致许多社会关系无法得到调整，进而影响公民权利的享有。“我们制度中可矫正的典型障碍并不是立法机关授予标准模糊的宽泛裁量权；而是行政机关怠于诉诸规则制定权以便用清晰取代模糊。”［8］61显然，不能因为时间的不确定而给立法者过于广泛的自由裁量空间，行政机关的授权立法裁量也必须受到监督和控制。在特定情况下，这种自由裁量权也包涵着一种法定的作为义务，行政机关必须行使这种权力，否则，也可构成一种行政不作为。［2］109同时，根据裁量收缩理论，“行政立法不作为也是一种行政自由裁量权行为，一般不会因为权限的不行使而违法进而产生国家赔偿责任。但是，在一定情况下，因立法裁量权的收缩为零，该权限的不行使，便违反作为的义务，构成不作为违法，因这种权限的不行使而造成损害便会产生国家赔偿责任。”［9］因此，授权立法作为在法律上的意义不仅在于落实法律之授权，贯彻人民民主原则，也体现于全面地、及时地保护公民权利，只是在判断授权立法不作为时，应当考虑到授权立法的特征，并采取审慎的判断方法，以避免过度地侵害行政自主权。由上观之，相比具体行政行为，行政立法拥有更为广泛的裁量空间，应当受到一定的控制。在行政自主性与公民权利两者之间并非必取其一，而是应就授权的意图、明确性程度、行政立法事实的复杂程度、对公民权利的重要性、行政立法程序的差异等具体因素进行考量，从而判断行政机关是否存在立法不作为。

二、行政立法请求权的根据

行政立法请求权在我国现有的法律中尚找不到相关依据。《监督法》第五章仅仅规定各级人大常委会对“规范性文件的备案审查”，《立法法》第九十条也只是规定，社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会提出审查建议。现有的地方规范性文件备案审查条例也有公民对行政立法监督的规定，如《广西壮族自治区各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第九条。但这些都仅仅限于公民对已制定的行政立法是否合法或者适当提出审查的权利，并没有赋予公民请求行政机关根据法律授权制定法规的权利。行政复议法第二十条“可以在对具体行政行为申请行政复议的同时一并提出对该规定的审查”，同样无从推出公民的法规制定请求权。从域外来看，不少国家或地区在行政程序法等相关法律中，明确规定了公民的行政立法请求权。一种情况是公民向行政机关等有权限机关提起制定行政立法的权利。《美国联邦行政程序法》第五五三条（e）项规定：行政机关应给予行政命令的利害关系人，请求制定、增修或废除法规之权利。葡萄牙《行政程序法》第一百一十五条第一款规定：“利害关系人可以向有权限机关提出请愿，要求制定、修改或废止规章。为方便行政机关了解其内容，该请愿须说明理由。”台湾行政程序法第一百五十二条规定，法规命令之订定，除由行政机关自行草拟者外，并得由人民或团体提议为之。前项提议，应以书面叙明法规命令订定之目的、依据及理由，并附具相关资料。第一百五十三条规定受理前条提议之行政机关“有订定法规命令之必要者，着手研拟草案”。台湾地区司法院第四五五号解释所发表的协同意见书中还提及到相关的赔偿责任，“以限期立法之方式，课予有关机关订定相关规定。有关机关如未能于此期限内妥为订定相关规定，将有国家赔偿责任与其他复杂而严重之法律责任问题”。另一种情形是公民还可以针对行政立法不作为提起行政诉讼，以法国为代表。在法国，发生在行政立法领域中的行政不作为是可以受诉讼救济的，具体包括以下三种情况［10］：第一，立法者意图某个法律得到迅速实施的时候，可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级机关的条例没有规定，如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时，行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下，行政机关应主动制定必要的条例，否则，公民可以请求行政机关采取行动，并可针对行政机关的不作为，向法院提起诉讼。第二，由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后二个月内，请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。在这种情况下，行政机关应该废除或修改不符合法律情况的条例，否则就构成不作为，相对人可对此向法院起诉。第三，由于事实情况的重大变迁，因而使某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，并可对行政机关的不作为向法院起诉。德国行政法院法第47条仅仅规定了对已制定的抽象法规之诉，而“德国学界通说认为，得提起行政诉讼，以诉请行政机关颁布行政法规为必要，但对于应利用何种诉讼类型，则意见不一”［11］。从行政立法请求权的域外规定来看，为减少行政机关的负担，行政立法请求权的享有者只能是与应制定的行政命令的利害关系人，虽然在相关的请求对象、请求程序以及处理方式上存在差异，但对于行政立法请求权有比较详尽的规范。笔者认为，赋予公民立法请求权，是参与民主发展、公民基本权利保护和对行政权进行监督和控制的体现。第一，赋予公民行政立法请求权，是实现公民参与国家管理的重要途径，可以进一步扩大相对人的行政参与权，并可以使行政机关获得更多的行政信息。在现代行政法中，行政相对人再也不是客体，而是行政法律关系的主体。我国宪法第二条规定了人民的公共参与权，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务，即可作为行政立法请求权的宪法依据。第二，代表机关和司法机关对行政立法的监督力度毕竟有限，如何保证行政机关所拥有的立法权积极有效地行使，特别是使行政立法能充分反映公民的利益，公民的行政立法请求权提供了一条重要的监督方式。第三，对于行政立法权，行政机关有可能乱立法，也有可能怠于立法。法律授权来源于人民民主，行政立法权实际上在于贯彻人民民主，授权立法的真空之直接后果是，许多社会关系无法得到调整，影响到公民权利的享有及其程度。故而，行政立法请求权应当在我国法律中予以确认。承认公民行政立法请求权，不可避免地会与行政自主性发生冲突。尽管行政机关在立法者委任的情况下，负有行政立法义务，是否因此义务之承担而压制行政自主性，是行政立法权之承认无法回避的问题。行政立法请求权作为一种程序权利，应与行政立法请求权获得支持区分开来。行政立法提议权并不能对行政机关产生直接的实体性法律效果，不能约束行政机关必须作出一定的实体决定。行政机关的不作为是构成具体行政行为的不作为还是行政立法的不作为？有学者将行政立法行为与其结果行政法规、规章区分开来，认为行政立法行为是有着自身明确具体内容的行政行为，“行政立法行为是以具体的行政立法程序为具体内容的行为，而且它是行政立法机关为特定行政机关更好地贯彻实施法律法规而采取的提供法律准绳的具体行为”［12］。然则，将行政立法行为本身视为一种具体行政行为，没有考虑到行政立法行为的本质特征。如前所述，行政立法行为应当属于一种独特的行政裁量类型，其与一般的具体行政行为存在显著的差别。而且，其混淆了行政立法行为与行政机关针对公民立法请求权的处理行为，后者则可视为一种具体的处理行为，比如行政机关针对公民的立法请求权，是否给予了答复，是否说明了理由。因此，公民若对行政机关的立法不作为不服，有权主体的审查对象并非行政机关的后续处理行为，也不能简单地套用一般行政行为的理论和制度。至于公民立法请求权向哪一个机关提起，首要的对象当是被授权的行政机关，当然也可向人大提出建议。但当相关公民提起立法请求权后得到了否定答复，该如何救济呢？从域外来看，法院成为公民权利救济的最后一道防线。我国法院尚不能对抽象行政行为进行审查，也就不能对行政立法不作为进行审查，这是现行法律制度的重大缺陷。

三、行政立法不作为构成要件之考察

在何种具体情况下，法院可以判定行政机关构成立法不作为，并进而产生行政机关相应的行为责任或者赔偿责任呢？有学者认为，行政命令订定之不作为可从以下方面进行考察［13］：1）立法授权是否十分明确、具体；2）立法授权是否有意令行政机关具体补充不完备的法律；3）授权是否解决迫切的问题；4）订定法规命令是以保护个人利益为主还是以公共利益作为主要考量，前者相比后者裁量空间更广；5）行政机关不订定法规命令必须有比较充足的理由。这种观点具有启示意义，但也存在瑕疵。个人利益与公共利益的区别十分困难，很难说授权制定行政立法主要是公共利益的考量抑或是个人利益保护。至于授权是否迫切，这需要考量授权立法的明确性程度、授权意图以及对公民权利的影响。而且，上述考量因素之间的关系如何，如何权衡各个因素的具体情形，这亦是考量行政立法不作为回避不了的问题。韩国2002年针对平均工资标准行政立法不作为案（OmissionofAdministrativeRulemakingAboutAverageIncomeCase）③提出了义务要件和时间要件的观点。在此案中，针对劳动部无视法规对平均工资立法的授权，宪法法院宣布该行政立法不作为违宪④。法院多数意见认为，行政立法不作为的起诉应当符合两个要件⑤：1）行政机关负有制定行政规章的宪法义务；2）行政机关在相当长一段时间内没有制定行政规章。尽管该案属于宪法诉讼的范畴，但并不无借鉴意义。行政立法来源于授权，因此，授权立法条款之考察是从源头来分析义务是否存在。在得到法律授权后，行政机关还必须考虑到立法所处的法律背景以及实践状况，这是行政立法绕不开的问题，可谓行政立法的过程都在处理法律与事实的关系，即在法律与事实之间往返，因此，行政立法事实也是考察行政立法是否存在不作为的一个要素。从实体上考察，行政立法之制定会影响到公民权利的享有；从形式上考察，行政立法的程序是行政立法实施的过程。此四个要件形成了一个完整的逻辑结构，因此，授权立法不作为的构成要件可从授权立法条款、行政立法事实、对公民权利的影响以及行政立法程序来展开。1．授权立法条款授权立法条款是考察行政立法不作为首先需要考量的因素。行政机关决定是否要订定法规命令，应严肃地去体察立法者之授权意旨，是否明确、具体及其贯彻的意欲，而不能单从行政机关执行之层面思考。［13］首先，在符合授权明确性原则的前提下，授权条款的明确性程度差异将导致审查这种授权立法义务之强度差异。我国立法法第十条体现了授权明确性原则，授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。授权明确程度作为分类没有一定的界限，实乃相对而言，有的明确程度较高，对授权立法的立法目的、相关内容进行了阐述，如《中华人民共和国循环经济促进法》第四十四条规定：“国家对促进循环经济发展的产业活动给予税收优惠，并运用税收等措施鼓励进口先进的节能、节水、节材等技术、设备和产品，限制在生产过程中耗能高、污染重的产品的出口。具体办法由国务院财政、税务主管部门制定。”有的明确程度较低，仅仅只是概括的授权，如《中华人民共和国企业国有资产法》第九条规定：“国家建立健全国有资产基础管理制度。具体办法按照国务院的规定制定。”授权依据的明确程度不同，导致有权审查主体在审查标准的宽严程度上也存在差异。授权明确程度高，审查标准应从严；授权明确程度低，审查标准应从宽。其次，尽管行政立法属于一种特殊的裁量，但就法律目的整体而言，没有授权立法的辅助就无法执行，行政机关即有制定行政立法的积极作为义务，这种情形相当于所谓的裁量萎缩至零。2．行政立法事实行政立法事实是授权立法条款到行政立法制定结果之间的桥梁。戴维斯根据行政机关在个案裁决上与政策决策上所扮演的不同角色，并进而将行政机关在不同角色扮演下所使用的事实区分为“裁决事实”与“立法事实”两者：裁决事实是仅关乎行政裁决个案中之两造当事人的事实，而立法事实则是将行政机关赖以作成政策决策的事实基础。［14］行政立法的合理性问题，主要是逻辑推理问题。行政机关必须清楚地解释其关于事实的裁定与法律规范之间的一系列推理过程，推理过程必须符合逻辑，这样制订出来的法律规范才不至于专横、任性或者滥用行政立法权力。［15］适当性审查关注的的是立法性事实与法律规范之间的联系是否合理。尽管立法性事实与法律规范之间的逻辑推理关系不如裁决性事实与裁决结论之间的逻辑推理关系那样严密，但是，它也要满足最低限度的逻辑推理标准。一般来说，这些最低限度的标准包括：1）法律规范必须以立法性事实为基础；2）立法者要说明法律规范的事实基础并对立法性事实进行解释；3）立法性事实与法律规范之间的逻辑推理关系要有充分的、严格的关联性。［6］行政立法所涉及事务的领域不同，也可能影响到行政立法裁量的大小以及法规审查的强度。德国联邦行政法院在多项判决中均指出，在以追求特定经济政策为目标的经济管制领域，行政机关拥有较大的自由裁量空间。这种较大的自由裁量空间纵非由立法者的规范性指示所明白赋予，也可根据“事务的本质”被合理化。在Wyhl判决中，法院纵未明白指出技术安全事务之本质，但也认为在该事务领域应从宽审查，因为法院并未拥有判断安全事项所需的专业知识与配备。⑥因此，基于不同类型事务领域中行政立法裁量空间大小的差异，应当适用宽严程度不同的审查标准。3．对公民权利的影响基本权利派生出来的国家保护义务是授权立法义务的基础之一，如果行政机关未履行授权立法义务明显超过了合理的时间，对公民的权益享有造成了重大影响，即应视为行政立法不作为。韩国“平均工资案”中，法院认为，劳动法授权劳动部制定规章的目的在于为具体案件提供具体的平均工资标准，而该标准是计算退休金和赔偿金的基础，因此劳动部负有规章制定的义务。劳动部长达30年的行政立法不作为导致了法律的真空，这违反了宪法上制定必要的规则和规章的义务。⑦就“包头空难案”而言，民航总局在得到法律授权十一年之后才颁布了相应的规章，而在这段时间内，国内的经济、社会和生活水平已经得到大幅度的提高，7万元的最高赔偿数额无异于对受害人生命权的漠视，公民的基本权利何以保障？类似的还有《动物防疫法》第六十六条规定“对在动物疫病预防和控制、扑灭过程中强制扑杀的动物、销毁的动物产品和相关物品，县级以上人民政府应当给予补偿，具体补偿标准和办法由国务院财政部门会同有关部门制定”。然而在实践中，由于补偿不及时到位，补偿标准没有明确落实，给举报动物疫情的个人和单位在经济补偿上带来了思想压力，举报的积极性受到影响，直接导致了不举报和瞒报的现象发生，同时，在实施强制免疫造成动物死亡的补偿经费至今未落实，导致基层防疫人员在防疫过程中剂量不敢用足，从而影响了了公民的健康权。当然，行政立法是否及时制定对公民权利影响之间的因果关系相比具体行政行为更加难以判断。笔者赞成，那些行政立法明显超过合理期限，显著影响到公民权利享有的，应当属于没有履行义务，从而会引起相应的法律责任。4．行政立法程序不同类型的授权立法可能关联不同的行政立法程序，显然不能简单地用时间要件来衡量。我国立法法第五十六条到第六十二条关于行政法规的立法程序包括立项与起草、听取意见、审查、决定程序和公布等，其中听取意见程序的类型包括座谈会、论证会和听证会等多种形式，而现有的这些程序并没有任何时间上的限制，也没有对不同类型授权立法之程序适用规则（如听取意见的形式），而国务院部门规章和地方政府规章的制定程序，则由随后授权制定的《规章制定程序条例》予以细化，相比而言也更为复杂，其中还包括了征询其他部门意见、调查研究、专家论证等。而在整合各方面意见的程序中，时间的控制往往难以预见。《拆迁条例》之所以迟迟未能出台，是“由于拆迁领域已经形成了包括被拆迁人、开发商和地方政府在内的比较固定的利益格局，即使是细微的政策调整也会涉及地方经济发展与保护公民合法财产如何平衡的问题”［16］，因而各方意见分歧很大。为防止相关程序成为行政机关立法不作为的借口，因而时间表的订立或者详细的立法计划是控制行政机关立法懈怠的可行途径。“裁量权之行使中有所谓‘时间表’之订定，使法之执行至少有预见性，但‘时间表’之订定，应经对各项主客观条件详细斟酌后定方案，换言之，系经合义务性裁量之结果，此乃行政裁量中之裁量。若援引此精神，立法者若未明示法规命令订定期限，行政机关亦宜以‘时间表’对立法者与人民有个明确交代，亦作为行政自我拘束之课予行政机关法律责任，甚至作为政务人员政治责任之具体依据。”［13］美国法上有要求行政机关于特定时间制定行政法规的规定，如1972年《噪音控制法》规定环境保护署制定规章的时间“不晚于1972年10月27日后的24个月”。因此，立法者意图某个法律得到迅速实施的时候，可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。同样，行政机关制定的立法计划或者立法规划中有关期限的规定也应予以考察。这些要件如何具体适用，必须在具体的个案中进行分析，从而得出更为科学的结论。我国尚未有行政立法动议权之设置，从而导致公民诸多权利受到侵害而“救济无门”，因此，授权立法请求权的确认实乃当务之急，而至于授权立法请求权的程序、获得救济的形式等则有待进一步探讨。

「摘要」本文是对中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案的简要评论。笔者认为，此案具有重要的理论意义和实践意义，并从该案引申出抽象行政行为的救济这一重要理论问题，就此提出了抽象行政不作为现实不可诉，只能通过其他途径寻求救济的观点。

「关键词」抽象行政不作为，规范性文件，行政复议，立法救济

一、案情介绍

2002年5月，江苏省南京市美亭化工厂（位于江宁区东山镇，下称化工厂）厂长杨春庭接到江宁区建设局下属部门——科学园发展公司的拆迁通知，双方因分歧太大未能达成拆迁补偿协议，杨春庭只好依法向区建设局提起行政裁决申请。

同年7月31日，江宁区建设局依据1996年制定的《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》（下称《暂行办法》），裁决科学园发展公司给予化工厂拆迁补偿安置费用135万余元。区建设局依据的《暂行办法》，是在1996年依据南京市的拆迁办法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆迁办法，同时废止1996年的拆迁办法。2001年11月南京市又制定了新的拆迁办法并颁布实施，而江宁区政府却一直坚持延用7年前的《暂行办法》。按南京市2001年的拆迁办法核算，应补偿化工厂447万元；按南京市2000年的拆迁办法，应补偿303万元；而按江宁区1996年的《暂行办法》，却只须补偿135万元。

对于区建设局的裁决，杨春庭认为极不合理。2003年3月24日，他代表化工厂向南京市中级人民法院递交了一份行政起诉状，将南京市江宁区政府告上法庭，理由是后者不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重。此案被称为中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案。[1]

摘要：实践中，行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成的损害程度不亚于行政作为违法，我国的国家赔偿法》在此方面的规定存在不足一本文将从该法有关行政不作为违法的立法缺失入手，肯定国家对此应当承担赔偿责任，浅析此举的意义，最后分析了如何将《、国家赔偿法》中行政不作为违法纳入国家赔偿机制。

关键词：行政不作为违法国家赔偿可得利益精神损害

传统上，政府行使权力给人们带来好处往往被看成是“恩赐”，因此，政府就其怠于行使权力而给人民造成的损害是不承担赔偿责任的?但随着民众对国家行使权力的依赖程度的日益增加，政府因不作为违法而给相对人带来损害的机会和程度也随之增加。所以，国家应对行政不作为违法承担相应的责任。

一、我国对行政不作为违法赔偿责任的相关规定及缺陷

行政不作为违法是指行政主体(及其工作人员)有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行而未履行(包括没有正确履行)的状态《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”；第7条第1款规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”

实践中，当行政主体发生行政不作为的时候，依据《国家赔偿法》对受损害的行政管理相对人应否赔偿、如何赔偿、赔偿多少等问题，呈现出一种不明朗的现状。据此。笔者对其缺陷分析如下：

摘要：抽象行政不作为主要存在于行政立法领域，是行政主体因怠于行使行政立法权而导致的违法行政行为，其存在必然会使公共利益和个人利益受到损害。现行的行政救济、司法救济和立法救济的法律规定，对抽象行政不作为都无能为力，这就使得对抽象行政不作为如何进行救济，成为法律上的空白。因此，有必要建立相应的监督和救济机制，以督促行政主体履行作为的义务，维护相对人自己的合法权益。

关键字：抽象行政不作为；监督救济机制；完善

一、对抽象行政不作为监督与救济的必要性

我国行政法学界对抽象行政不作为的研究相当薄弱，中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案，使这一理论问题凸显出来。所谓抽象行政不作为是指具有制定行政规范性文件职权的行政机关没有或者没有适时地制定行政规范性文件,或者没有对不适合现实要求的规范性文件进行修改或废止，致使行政相对人的权利、义务受到可能影响或实际影响并遭受损失的行为。抽象行政不作为是与具体行政不作为相对而言的，它是一种立法懈怠行为。抽象行政不作为的对象包含两类：一是对行政立法，即行政法规和规章的不作为；二是对行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的其他行政规范性文件的不作为。

抽象行政不作为包括哪些情形,这一问题我们可以借鉴法国的经验,在法国,发生在行政立法领域中的行政不作为是可以起诉到法院的,具体包括以下三种情况：

1、立法者意图使某个法律得到迅速实施的时候,可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施,以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级条例没有规定,如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时,行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下,行政机关应主动制定必要的条例,否则,即构成行政不作为。

一、故意杀人罪的立法问题所在

故意杀人罪是侵害个人法益最为严重的犯罪，所以，一方面各国刑法都将其作为最重或最重之一的犯罪排列在侵害个人法益的犯罪之首，与之相适应都规定了较为严厉的刑罚。另一方面故意杀人罪又是较为复杂的罪种之一，行为人一旦犯罪将受到严厉的刑罚处罚，甚至被剥夺生命，基于罪刑均衡与人权保障的考虑，各国刑事立法又将故意杀人的犯罪区分为不同的类型并配置不同的法定刑而加以规定。但从我国刑法的规定来看：刑法第232条规定的罪状与法定刑都比较简单，刑罚从处死刑到三年以上有期徒刑，刑种、刑期跨度很大，罪状与法定刑的设置极不科学。这样的立法设置，往往导致司法人员对一些犯罪行为定性不准、量刑失当。因此，笔者认为有必要对其进行立法重构。

二、故意杀人罪的立法缺陷评析

我国刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

第一，从该条的规定来看，罪状与法定刑过于简单，刑罚跨度太大，罪刑关系难免有失均衡，同时也不能较好地应对故意杀人罪这种较为复杂的罪种。故意杀人罪只有两个量刑幅度，这样的立法设置，曾给予了法官较大的自由裁量权来处理实践中复杂多变的犯罪案件，满足了一定的现实需要。但是，正是因为罪状简单、自由裁量的幅度太大，同样也导致了在司法操作中出现了大量的问题。

为何会出现罪刑关系的不相适应呢？究其原因：一是认识论上的原因，包括立法者和司法者对罪刑关系认识能力的有限性或相对性与罪刑搭配质量状态评价标准本身的抽象性和相对性；二是实践论上的原因，即立法者和司法者由于受功利驱使而令罪刑关系分别在刑法立法和刑法司法环节失去了平衡。由此我们可以认识到：罪刑关系只能永远具有相对的相适应性，其不相适应性则是绝对的。由于罪刑关系的相适应性是包含着刑法报应正义性、功利正义性的刑法有效性的根本保证，故尽管罪刑关系的相适应性是一种永远不能绝对达到的应然状态，但刑事立法和刑事司法决不能放弃对之追求。

一、故意杀人罪的立法问题所在

故意杀人罪是侵害个人法益最为严重的犯罪，所以，一方面各国刑法都将其作为最重或最重之一的犯罪排列在侵害个人法益的犯罪之首，与之相适应都规定了较为严厉的刑罚。另一方面故意杀人罪又是较为复杂的罪种之一，行为人一旦犯罪将受到严厉的刑罚处罚，甚至被剥夺生命，基于罪刑均衡与人权保障的考虑，各国刑事立法又将故意杀人的犯罪区分为不同的类型并配置不同的法定刑而加以规定。但从我国刑法的规定来看：刑法第232条规定的罪状与法定刑都比较简单，刑罚从处死刑到三年以上有期徒刑，刑种、刑期跨度很大，罪状与法定刑的设置极不科学。这样的立法设置，往往导致司法人员对一些犯罪行为定性不准、量刑失当。因此，笔者认为有必要对其进行立法重构。

二、故意杀人罪的立法缺陷评析

我国刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

第一，从该条的规定来看，罪状与法定刑过于简单，刑罚跨度太大，罪刑关系难免有失均衡，同时也不能较好地应对故意杀人罪这种较为复杂的罪种。故意杀人罪只有两个量刑幅度，这样的立法设置，曾给予了法官较大的自由裁量权来处理实践中复杂多变的犯罪案件，满足了一定的现实需要。但是，正是因为罪状简单、自由裁量的幅度太大，同样也导致了在司法操作中出现了大量的问题。

为何会出现罪刑关系的不相适应呢？究其原因：一是认识论上的原因，包括立法者和司法者对罪刑关系认识能力的有限性或相对性与罪刑搭配质量状态评价标准本身的抽象性和相对性；二是实践论上的原因，即立法者和司法者由于受功利驱使而令罪刑关系分别在刑法立法和刑法司法环节失去了平衡转贴于公务员之家（）。由此我们可以认识到：罪刑关系只能永远具有相对的相适应性，其不相适应性则是绝对的。由于罪刑关系的相适应性是包含着刑法报应正义性、功利正义性的刑法有效性的根本保证，故尽管罪刑关系的相适应性是一种永远不能绝对达到的应然状态，但刑事立法和刑事司法决不能放弃对之追求。

一、故意杀人罪的立法问题所在

故意杀人罪是侵害个人法益最为严重的犯罪，所以，一方面各国刑法都将其作为最重或最重之一的犯罪排列在侵害个人法益的犯罪之首，与之相适应都规定了较为严厉的刑罚。另一方面故意杀人罪又是较为复杂的罪种之一，行为人一旦犯罪将受到严厉的刑罚处罚，甚至被剥夺生命，基于罪刑均衡与人权保障的考虑，各国刑事立法又将故意杀人的犯罪区分为不同的类型并配置不同的法定刑而加以规定。但从我国刑法的规定来看：刑法第232条规定的罪状与法定刑都比较简单，刑罚从处死刑到三年以上有期徒刑，刑种、刑期跨度很大，罪状与法定刑的设置极不科学。这样的立法设置，往往导致司法人员对一些犯罪行为定性不准、量刑失当。因此，笔者认为有必要对其进行立法重构。

二、故意杀人罪的立法缺陷评析

我国刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

第一，从该条的规定来看，罪状与法定刑过于简单，刑罚跨度太大，罪刑关系难免有失均衡，同时也不能较好地应对故意杀人罪这种较为复杂的罪种。故意杀人罪只有两个量刑幅度，这样的立法设置，曾给予了法官较大的自由裁量权来处理实践中复杂多变的犯罪案件，满足了一定的现实需要。但是，正是因为罪状简单、自由裁量的幅度太大，同样也导致了在司法操作中出现了大量的问题。

为何会出现罪刑关系的不相适应呢？究其原因：一是认识论上的原因，包括立法者和司法者对罪刑关系认识能力的有限性或相对性与罪刑搭配质量状态评价标准本身的抽象性和相对性；二是实践论上的原因，即立法者和司法者由于受功利驱使而令罪刑关系分别在刑法立法和刑法司法环节失去了平衡。由此我们可以认识到：罪刑关系只能永远具有相对的相适应性，其不相适应性则是绝对的。由于罪刑关系的相适应性是包含着刑法报应正义性、功利正义性的刑法有效性的根本保证，故尽管罪刑关系的相适应性是一种永远不能绝对达到的应然状态，但刑事立法和刑事司法决不能放弃对之追求。

【作者简介】西南政法大学管理学系教师，主要从事地方法制和行政法学文献研究。本文于1999年12月获重庆市国家赔偿理论研讨会论文二等奖。

【内容提要】行政不作为是相对于行政作为而言的行政行为。行政不作为违法同样会给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害，这种损害，国家应承担赔偿责任。在我国以法律形式确立这项赔偿责任，对于完善我国《国家赔偿法》和行政立法是十分必要的。

【英文摘要】Administrativeinactivitiesaretheoppositeofadminstrativeactivities.Administrativeillegalinactivitiesmayalsocausedamagestocitizensbodycorporateandothersocialorganizations,andwhichshouldbestatecompensated.Regulatingthiskindofstatecompensationbylegalprovisionswouldbequitenecessarytoperfectthestatecompensationlawandouradministrativelegislation.

【关键词】行政不作为/违法/国家赔偿/责任AdministrativeIllegal/Inactivities/Statecompensation/study

【正文】一、问题的提出我们在实践中遇到了这样一些案例：案例1.1999年1月4日发生在重庆市綦江县的“虹桥垮塌事件”。修建虹桥工程是綦江县的重点工程，在整个虹桥的修建过程中必须依法经过立项审批、规划设计、工程招投标、质量监督、施工许可、承担施工任务单位和个人的资格检查及监督、工程验收等法定环节。这一系列的工作必须由有权行政主体依法做出，但是，綦江县政府及其各职能部门却没有依法采取相应的措施，致使工程成为“豆腐渣”工程，而且虹桥通车前已有群众向政府有关部门提出虹桥有质量问题，有关职能部门仍然没履行法定职责，致使惨案发生。虽然有关责任人已受到刑事处罚，可是，对于死去的40多人和受伤的14个人，他们损失应由谁来承担呢？案例2.个体户李某，拟开办一个食品店，李某于1998年10月租了临街门面一间，月租金5000元。经过半个多月的装修准备工作和对员工进行体检后，于1998年11月初向区卫生防疫站申请办理卫生许可证，到12月底防疫站未派员去实地检查，其后李某从1998年12月起至1999年3月多次要求防疫站派员去检查，防疫站以工作忙为由一直未派员去实地检查，李某因无卫生许可证和营业执照，一直没有营业。到1999年5月底，李某以卫生防疫站没有履行法定职责、给自己造成了30000万元房租损失为由，向法院提出申请要求判决卫生防疫站履行法定职责、赔偿自己的损失。李某的损失应由谁来承担？上述案例可能不是最典型的案例，但是类似的案件时有发生。从这些案件中不难发现，引起纠纷发生的原因都是由于行政机关或个人没有履行法定职责义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害，而受害人从其他地方又得不到赔偿。这类损害是否应由国家赔偿呢？从我国现行法律规定看，《行政诉讼法》第11条虽然规定了“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝或者不予答复的”；“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”；“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”可以依法提起行政诉讼。但是，《国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以提起行政赔偿。实践中行政机关、审判机关不知道应该如何解决这类问题。由此产生了行政不作为违法的国家赔偿责任的问题。二、行政不作为违法涵义的界定研究行政不作为违法的国家赔偿责任问题，首先，应从法学理论上对行政不作为违法的涵义加以界定。目前理论界对于行政不作为违法的问题研究较少，所持观点也不一致，大多数学者只在论述行政行为种类时或在论述行政行为的司法审查时谈到行政不作为，而且没有直接表述为行政不作为违法。他们所要表达的意思已包含有本文所用的“行政不作为违法”一词的一部分意思，但不准确、全面。具体是：“第一种表述：行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或者拖延履行的一种行为方式。〔1〕第二种表述：行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。〔2〕第三种表述：行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。〔3〕第四种表述：行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态。”〔4〕这些对行政不作为的界定。对我们界定行政不作为违法的含义有参考和借鉴意义。目前，在理论界直接将行政不作为违法加以界定的主要有两种观点：第一种观点，行政不作为违法是指行政机关在方式或内容上有积极作为的义务，但其不为的状态。〔5〕第二种观点：行政不作为违法是指行政主体（通过其工作人员）有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行）的状态。〔6〕经过对以上行政不作为表述和行政不作为违法的定义分析，笔者认为，在界定行政不作为违法的含义时必须考虑到以下几个问题：首先，必须正确界定行政不作为违法主体。在我国，履行行政作为义务的主体主要是行政机关，但法律、法规也把部分行政权授予非行政机关的组织行使，这些组织在行政公务活动中无正当理由不履行积极的法定义务的状态，同样应构成行政不作为违法。案例1中的綦江县工程质量监督站就属于这种情况。因此，第一种关于行政不作为违法的论述主体界定上就有缺陷。另外在界定行政不作为违法的主体时还应充分考虑到负有法定作为义务的公务员以及行政机关委托的个人的不作为违法情况。如案例3中的执勤警察王某。其次，必须认识到行政不作为违法与行政不作为并非等同，因为在法学界并未约定俗成行政不作为就是指行政不作为违法，如果将两个概念等同使用必然造成概念上的混乱。因此，在理论和实践中讨论行政主体不履行应履行的积极义务的违法行为时，最好用行政不作为违法概念。有的学者将行政主体不履行应履行法定的积极义务的违法行为，归到行政失职一种行为，笔者认为这种理解是分类标准所致，本文在此不详述。第三，必须正确理解法律义务有积极义务和消极义务之分（或分为作为义务与不作为义务），〔7〕因此，在界定行政不作为违法时不能简单定义为行政主体不履行法定义务。否则，会将行政越权违法、向社会摊派等行政机关不履行消极法律义务的行为也归入行政不作为违法之例。第四，必须认识到不履行行政作为义务的状态是否构成行政不作为违法。在法学理论中有主客观条件之分，同样，在界定行政不作为违法时必须考虑到主客观因素，即行政主体即使有法定作为义务，但因客观条件无法履行的，并不构成行政不作为违法。但是，这里所指客观条件不能简单来理解。第五，不能把行政作为违法限定在行政主体必须依相对人的合法申请、有能力履行法定作为义务而不履行状态，如果这样理解，笔者认为是缩小了行政不作为违法的内涵。持有这种观点的人主要是受《行政诉讼法》规定的影响。行政机关的许多法定义务即使没有相对人申请也是客观存在并必须积极履行，如案例1中的有关行政机关都负有监督的义务，即没有相对人申请，该行政机关也必须积极、认真履行。基于以上考虑，笔者认为，行政不作为违法是指行政主体（通过其工作人员或被委托的个人）有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行）的状态。此定义主要有以下几层意思：第一，行政不作为违法必须以行政主体及其工作人员，以及被委托的个人有法定的义务为前提。这种法定义务是法律上的行政作为义务，不是其他义务；第二，行政不作为违法以行政主体及其工作人员，以及被委托的人没有履行法定作为义务为必要条件；第三，“没有履行”不是行政主体因客观原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延迟履行、因疏忽未履行或者因认识上的错误而未履行。第四，行政不作为违法是一种状态，它可能表现为整个行政行为处于一种不作为违法的情形，也可能仅表现为某个行政行为的某处或几处呈行政不作为违法的情况。三、行政不作为违法国家负赔偿责任的必要性及其价值由于我国《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害应由国家来承担赔偿责任，因而在司法实践中和理论界对于这个问题的认识和意见也不一致。不赞成将行政不作为违法由国家负赔偿责任的理由是：第一，从法律规定看，虽然《行政诉讼法》第11条采取列举方式规定了人民法院可以受理行政不作为违法的行政诉讼案件，但是我国《国家赔偿法》没有规定行政不作为违法应由国家承担赔偿责任。《行政诉讼法》与《国家赔偿法》属同一层级的法律规范，且《国家赔偿法》后于《行政诉讼法》制定颁布和实施，所以，凡两者不一致的地方应以《国家赔偿法》为准。第二，以我国立法体看，行政立法是多级、多部门立法，很多情况下行政主体就是某个行政法规的立法起草者、制定者，它们更多的是考虑如何扩大行政权的问题，行政法规中更多的是体现相对人应该怎样做，违法后应受什么的处罚，而很少考虑行政主体应该怎样做，没有履行法定义务应承担什么样的责任。或者不同行政部门制定的行政规章、规范性文件常常发生冲突，使行政机关对自己的法定职责认识模糊，因而造成行政不作为违法现象普遍存在。如果全部由国家承担赔偿责任，对国家财政不利，负面影响行政机关工作人员的工作积极性。第三，我国正处在法治建设初期，行政不作为违法由国家承担赔偿责任超越了我国现阶段法治建设的实际。赞成行政不作为违法由国家承担赔偿责任的理由是：第一，从法律规定看，《国家赔偿法》并没有完全关闭公民、法人和其他组织就行政不作为违法提起赔偿的大门。《国家赔偿法》第3条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利……（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”。第4条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。……（四）造成财产损害的其他违法行为。”上述二项规定，可以理解为包括了行使行政职权中的行政不作为违法。第二，从立法角度看，尽管行政立法有不完善的地方，但在许多行政法律、法规、规章中还是规定了行政机关工作人的违反该法的行政责任，如果在今后的立法中注意加入行政主体及其工作人员应尽的责任和义务的内容，行政主体法定职责自然就明确了。行政不作为违法现象自然减少，不存在对财政不利之说，更谈不上影响行政机关工作人员的应尽的责任和义务，相反可以促使行政主体及其工作人员依法正确履行作为义务。第三，从我国现阶段情况，随着社会主义市场经济的发展，政府职能将从管理型向服务型转变，今后，主动行政作为将成为具体行政行为的主要方式。因此，行政不作为违法由国家承担赔偿责任，不存在超越我国现阶段法治的情况，相反，它适应了现阶段法制建设和完善社会主义市场经济体制形式需要。笔者赞同行政不作为违法由国家承担赔偿责任的观点，并认为行政不作为违法国家负赔偿责任是十分有必要的。首先，从国外情况看。凡是建立了国家赔偿制度的国家，没有一个国家完全排除不作为违法的行政侵权赔偿责任，如美国《联邦侵权求偿》（TheFederalTortclaimAct）第1346条规定的美利坚合众国的侵权赔偿范围中有：“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等”。〔8〕又如联邦德国1981年《国家赔偿法》第1条第1项规定：“公权力机关违反对他人承担公法义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害”。〔9〕由此可出不论大陆法系还是英美法系的国家都对此作了规定，而且越是法制健全的国家规定越明确。尽管制度和国情有所不同，但是，国外先进的立法经验，我们可以视为人类共同的精神财富加以借鉴。第二，随我国社会主义市场经济建设进入快道我国的法治建设也应进入快车道，建立和完善各项法律制度，使我国真正成为“有法可依、有法必依、执法必、违法必究”的法治国家，我国《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为违法国家负赔偿责任，我们可以将它理解为立法不完善，或制定《国赔偿法》时理论依据的局限性所致。而不能以法律没有明确规定为由而关闭行政不作为违法由国家负赔偿责任的大门，不对现行不完善的法律进行修改。这种过于保守的思想，对我国的社会主义法治进程会产生不利影响。第三，从依法行政的角度看，如果行政主体经常怠于履行法定职责，对各类违法行为该制裁的不制裁，对相对人的人身权和财产权等合法权益该保护的不保护，这既不利于维护公共利益，也有损于相对人的合法权益，依法行政从何谈起。国家赔偿法立法的目的是为了解决国家行政主体侵权行为的赔偿责任，它应该对行政作为和不作为违法进行全面规范，为受害的公民、法人或其他组织提供充分的救济，切实保障公民、法人和其他组织的合法权益。只有这样《国家赔偿法》的功能和价值才能充分体现。将行政不作为违法纳入国家负赔偿范围中至少有以下几方面的价值：第一，全面落实宪法的原则规定。我国《宪法》第41条规定：“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利”。“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。根据上述规定，我国宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员的权利，并有要求侵权赔偿主体资格和权利。现行《国家赔偿法》和《行政诉讼法》在落实宪法的原则规定时，有“缩水”现象，仅规定了行政作为违法责任问题，而对行政不作为违法问题不加以规定或规定较少。因此，在《国家赔偿法》中加入行政不作为违法由国家负赔偿责任的规定是对宪法原则规定的落实。第二，有助于建立中国特色的行政权力制约机制。从理论上讲行政权是一种公共管理权。在我国一切行政权来源于人民，人民在赋予行政主体行使公共管理权力的同时，也要求行政主体对公众承担相应的法律义务。而且这种公共权利和义务应基本平衡，确立行政不作为违法责任由国家负赔偿责任这一原则，实际上，就是要求行政主体应积极履行法定义务，从而达到行政权力和义务基本平衡。第三，充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。由于法律制度的缺陷，行政主体不积极履行法律作为义务，得不到相应的“处罚”，因而在现实生活中，行政主体经常怠于履行法定职责。对各类违法行为该制裁的不制裁，给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害，确立行政不作为违法责任由国家负赔偿责任这一原则，可以减少行政不作违法给公民、法人和其他组织合法权益造成的损害情况的发生，同时使受害者在受到行政不作为违法损害时又能得国家赔偿，从而起到充分保护公民、法人和其他组织的合法权益的作用。第四，有利于我国国家赔偿制度和行政立法的完善。行政不作为违法的国家赔偿责任问题，实际上是我国国家赔偿制度中的一种缺陷，必须加以完善。将行政不作为违法的责任归到国家赔偿责任中去对我国国家赔偿制度的完善是十分必要的，也可以改变过去在行政立法中只强调权力，而忽视义务的存在的情况。当然确立行政不作为违法由国家负赔偿责任的价值不仅限于上述几方面，它对于提高公民法律意识、促进行政机关依法行政、建设社会主义法治国家也很有价值。四、行政不作为违法国家负赔偿责任构成要件的设定在明确行政不作为违法国家应负赔偿责任后，并不是说，所有的行政不作为违法都应由国家负赔偿责任，国家对行政不作为违法负赔偿责任，必须具备相应的条件，即构成要件，这是分清赔偿责任的关键问题。对此，笔者作如下分析设定供大家参考：1.必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体（包括其工作人员、被行政主体委托的个人，下同）的行政不作为违法行为。这一构成要件包括三层意思：第一，行政主体必须负有积极实施法定的行政作为义务，如果不负有这种义务就不存在承担责任的问题。例如，案例3中，如果张某求助对象不是执勤警察，而是其他行政机关工作人员，我们只能在道义上遣责他，他所在的行政机关也不应负赔偿责任。第二，行政主体必须是有相应的管辖权限，这是由行政权限决定的，即它在其管辖范围内有积极实施法定的行政作为义务，超越了该行政主体的管辖权限，即使有行政不作为违法，也不应由该行政主体承担责任。例如，A县境内某幢房子发生火灾，请求B县消防警救火，B县消防队未派消防队员前往灭火，因大火未及时扑灭致使大火引起周围多幢房屋失火，B县消防队不应承担行政不作违法的责任。第三，行政主体的工作人员上班时虽然负有积极实施法定的行政作为义务但其下班后或休假时，即使有行政不作为违法发生，该行政主体也不应承担赔偿责任。例如下班警察的不作为违法。2.行政不作为违法客观存在。这一构成要件包括三层意思：第一，负有积极实施法定行政作为义务的主体，没有履行法定作为义务。第二，负有积极实施法定行政作为义务的主体是在可能实施的情况下而不实施。这里的“可能实施”是指根据当时的客观情况，而不存在不可抗力等特殊的阻碍事由而使其无法实施。第三，有法定履行作为义务时间和期限的，必须是在超过法定履行义务时间和期限后发生才能构成行政不作为违法。3.给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。这包括三层意思：第一，必须有实际损害的存在，即损害必须是已经发生，客观存在的。第二，损害的必须是公民、法人和其他经济组织的合法权益。第三，公民、法人和其他组损失无法得到其他赔偿，如果已经得到赔偿，国家就不再承担赔偿义务。例如，案例3中张某如果加害人被抓到出租车被找回、医药费已由加害人赔偿，那么即使执勤警察有行政不作为违法情况，他所在的公安机关不再承担赔偿责任。4.行政不作为违法与公民、法人和其他组织的实际损害之间有因果关系。因果关系问题是个十分复杂的问题，国内外学者有不同的观点，笔者赞同“只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务因此导致其损害，且权利人无法通其他途径受偿的，我们认为存在行政赔偿责任的因果关系”。〔10〕因此，笔者认为行政不作为违法引起国家赔偿责任的因果关系可以这样理解：只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的合法权益受损，行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。这种因果关系的认定，最大的价值就是：有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使负有法定作为义务的行政主体积极地履行法定义务。五、行政不作为违法由国家赔偿的实现与国家赔偿制度完善之构想正如前文所述，我国《国家赔偿法》没有明确规定行政主体的行政不作为违法由国家负赔偿责任，在“依法治国”和人民法院“依法审理、依法判决”前提条件下才产生实际工作的争议。如果仅凭法学理论工作者或法官对行政不作为违法的认识，作为受理和审理行政不作违法赔偿案件的依据，是不恰当的，在实践中可操作性不强，也比较容易引起争议，因此，笔者认为只有补充修改《国家赔偿法》才能使行政不作为违法由国家承担赔偿责任得以实现。补充修改的具体构想是：1.建议修改我国《国家赔偿法》第2条第一款规定，原条文是：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”修改为：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不积极履行法定职责义务致使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。这样修改后就将现行《国家赔偿法》赔偿的范围从仅就违法行使职权侵权赔偿扩大为除了原来已有的赔偿范围外，还包括了国家机关和国家机关工作人员不积极履行法定职责义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害赔偿；目的是在国家赔偿制度上确立负法定义务国家机关和国家机关工作人员应积极履行法定义务，否则国家应承担因此给公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害。2.补充我国《国家赔偿法》第4条的规定，增加一款规定：“因负有法定义务的行政机关及其他工作人员不履行法定义务致使公民、法人和其他经济组织的合法权益受到损害，受害人无法得到其他赔偿的，受害人有取得赔偿的权利”。这样补充规定就将行政不作为违法责任规定到行政赔偿范围内，而且明确了这种赔偿责任是由于行政机关和其他工作人员不履行（不积极履行、消极履行）法定义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害引起的，同时明确了受害人无法通过其他方式得到赔偿，行政机关才承担赔偿责任。3.修改我国《国家赔偿法》第7条第一款的规定。将现行规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”修改为：“行政机关及其工作人员违法行使行政职权或不积极履行法定职责义务致公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的，该行政机关为赔偿义务机关”。这项修改规定，目的在于明确行政不作为违法责任的行政赔偿义务机关。

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