类推制度范文10篇

摘要：在作为公法的行政法领域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。行政法领域存在类推制度的原因是：其一，法律漏洞的现实存在；其二，为了避免行政机关侵损法律保留原则；其三，类推制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则。就行政法领域类推制度的适用范围来看，类推制度仅存在于给付行政领域，秩序行政领域不具有该制度得以生成的基础。给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃不利类推禁止原则，而行政法领域类推制度的适用，应秉持公法优先、兼顾并适当限制私法的原则。

关键词：类推制度法律漏洞秩序行政给付行政行政私法

传统法学理论一般认为，类推制度是伴随着20世纪自由法运动的兴起而逐步产生和发展起来的。与往昔概念法学注重法的安定性特征相比，类推制度具有与自由法运动相伴而生的特点，即更倾向于对法的正义与自由价值的追求。当然，在不同的法学领域，类推制度所处的地位是不同的。公法学理论一般认为，类推制度只能适用于私法领域，在公法领域，基于对法的安定性价值的强调，类推适用是被禁止的。自然地，作为公法之重要组成部分的行政法，基于“依法行政”原则的刚性要求，类推制度也应该是被排除适用的，但是笔者对此有不同的理解。笔者倾向于认为，类推制度固然有其独特的私法秉性，但并不能由此而绝对地否认它所蕴涵的公法价值。在作为公法的行政法领域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。尽管该制度于行政法层面的存在不是全方位的，但却是现实的，是不容否认的。对此，笔者拟从以下几个方面展开论述，以就教于学界同仁。

一、行政法领域存在类推制度的原因（一）法律漏洞的现实存在

依法行政的前提是作为行政行为之准据的“法”的存在，但担负着框定行政机关之行为范式的“法”却往往由于诸多社会条件的限制，而无法及时地生成，以至行政机关在基于社会的内在需求而实施行政管理的时候，缺乏必要的行为准据。基于上述情势的存在，势必使行政机关处于一种极度尴尬的境地：如果固守“依法行政”的刚性法则，无法即不行政的话，则社会内在的被管理需求就难以得到满足，从而使其堕入有可能存在的无序状态；反之，如果行政机关因应社会的内在需求，基于自由裁量权的正当性存在而在无“法”的前提下实施行政管理的话，又必然有可能侵损到处于弱者地位的相对方的相关权益。诚然，比例原则的存在在一定程度上消减了基于自由裁量权存在之正当性而带来的恣意行政的风险，然而，问题的症结在于：作为削减自由裁量之恣意风险而存在的比例原则是需要一定的条件作为其功能发挥要件的，该条件具备与否直接决定着该原则是否具有赖以发动并施加影响的基础。作为一种现实，我们可以发现，该原则发挥作用的条件在有些情形下往往是不具备的；也就是说，作为行政行为之准据的“法”并不象比例原则所“期待”的那样是不存在的，而是现实地摆放在那里的，由此也就堵断了行政机关实施法外裁量的入口，比例原则因之也就缺乏施展影响的制度空间。当然，作为行政行为之准据的“法”的存在形式并不绝对一贯地是直接的，在有些情形下，是以间接形式存在的。也就是说，依据法律之内涵目的，原本应该对相关事项做出直接的规定，但是由于诸多方面的原因，实定法没有完全体现法律的原初意图，从而使法律呈现出“不完全性”

（注：现代法学理论普遍认为，凡制定法都可能存在法律漏洞。按照日本学者矶村哲的观点，所谓法律漏洞，是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。（矶村哲.现代法学讲义，有斐阁，第99页。转引自梁彗星.民法解释学［M］.法律出版社，1995：247。）套用德国学者Larenz的说法，就是出现了法律体系上之违反计划的不圆满状态［1］，说到底，就是出现了法律漏洞。必须指出的是，此处所提之法律漏洞与法律的虚无状态是不能等同的。就前者而言，它是指法律意图规范但却未直接规定的不圆满状态；也就是说，法律对相关问题没有作出直接的规定，但法律对此所持的态度却可以从其对关涉其他问题的规定中体现出来；就后者而言，一般是指法律体系中不存在任何关涉相关问题的直接或者间接的规定。针对前后两者所处的不同境况，行政机关所能采行的相应的因应措施就显见得不甚相同。针对后者，行政机关在相当多的场合，可以裁量决定相应的行政处置措施；针对前者，行政机关更多地应该考虑的是如何填充法律漏洞的问题，而不是自由裁量决定相关措置的问题。毕竟，法律之原初理念中蕴涵着对相关问题进行规定的冲动，行政机关的自由裁量在一定程度上会有损于法律的原初意图，更何况，法律对相关问题的间接规定依然存在。如是以来，就产生了对法律漏洞的填充问题。（注：从历史的角度来看，19世纪的概念法学和自然法学派片面强调法的安定性价值，期望立法机关制定出包罗万象、逻辑严密、

摘要：在作为公法的行政法领域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。行政法领域存在类推制度的原因是：其一，法律漏洞的现实存在；其二，为了避免行政机关侵损法律保留原则；其三，类推制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则。就行政法领域类推制度的适用范围来看，类推制度仅存在于给付行政领域，秩序行政领域不具有该制度得以生成的基础。给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃不利类推禁止原则，而行政法领域类推制度的适用，应秉持公法优先、兼顾并适当限制私法的原则。

关键词：类推制度法律漏洞秩序行政给付行政行政私法

Abstract:Analogyisjustifiedinadministrativelawwiththefollowingreasons:(1)thereexistloopholesoflaw;(2)topreventlegalrulesfrominfringementbytheexecutive;and(3)analogyisnotinconsistentwiththeprincipleofdemocracyorinvariabilityoflaw-making.Asforitsapplicability,analogyonlyappliesto“administrationofwelfares”ratherthan“administrationofpeaceororder.”Whileapplyingintheadministrationofwelfares,analogyshouldbetreatedwithanoverallpointandprohibitionsondisadvantageousanalogyshouldbedeserted.Theprincipleistobeheldthatpubliclawprevailswhileprivatelawisappropriatelylimited.

KeyWords:analogysystem;lawloopholes;orderadministration;welfareadministration;verwaltungsprivatsrecht

传统法学理论一般认为，类推制度是伴随着20世纪自由法运动的兴起而逐步产生和发展起来的。与往昔概念法学注重法的安定性特征相比，类推制度具有与自由法运动相伴而生的特点，即更倾向于对法的正义与自由价值的追求。当然，在不同的法学领域，类推制度所处的地位是不同的。公法学理论一般认为，类推制度只能适用于私法领域，在公法领域，基于对法的安定性价值的强调，类推适用是被禁止的。自然地，作为公法之重要组成部分的行政法，基于“依法行政”原则的刚性要求，类推制度也应该是被排除适用的，但是笔者对此有不同的理解。笔者倾向于认为，类推制度固然有其独特的私法秉性，但并不能由此而绝对地否认它所蕴涵的公法价值。在作为公法的行政法领域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。尽管该制度于行政法层面的存在不是全方位的，但却是现实的，是不容否认的。对此，笔者拟从以下几个方面展开论述，以就教于学界同仁。

一、行政法领域存在类推制度的原因（一）法律漏洞的现实存在

摘要：在作为公法的行政法领域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。行政法领域存在类推制度的原因是：其一，法律漏洞的现实存在；其二，为了避免行政机关侵损法律保留原则；其三，类推制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则。就行政法领域类推制度的适用范围来看，类推制度仅存在于给付行政领域，秩序行政领域不具有该制度得以生成的基础。给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃不利类推禁止原则，而行政法领域类推制度的适用，应秉持公法优先、兼顾并适当限制私法的原则。

关键词：类推制度法律漏洞秩序行政给付行政行政私法

Abstract:Analogyisjustifiedinadministrativelawwiththefollowingreasons:(1)thereexistloopholesoflaw;(2)topreventlegalrulesfrominfringementbytheexecutive;and(3)analogyisnotinconsistentwiththeprincipleofdemocracyorinvariabilityoflaw-making.Asforitsapplicability,analogyonlyappliesto“administrationofwelfares”ratherthan“administrationofpeaceororder.”Whileapplyingintheadministrationofwelfares,analogyshouldbetreatedwithanoverallpointandprohibitionsondisadvantageousanalogyshouldbedeserted.Theprincipleistobeheldthatpubliclawprevailswhileprivatelawisappropriatelylimited.

KeyWords:analogysystem;lawloopholes;orderadministration;welfareadministration;verwaltungsprivatsrecht

传统法学理论一般认为，类推制度是伴随着20世纪自由法运动的兴起而逐步产生和发展起来的。与往昔概念法学注重法的安定性特征相比，类推制度具有与自由法运动相伴而生的特点，即更倾向于对法的正义与自由价值的追求。当然，在不同的法学领域，类推制度所处的地位是不同的。公法学理论一般认为，类推制度只能适用于私法领域，在公法领域，基于对法的安定性价值的强调，类推适用是被禁止的。自然地，作为公法之重要组成部分的行政法，基于“依法行政”原则的刚性要求，类推制度也应该是被排除适用的，但是笔者对此有不同的理解。笔者倾向于认为，类推制度固然有其独特的私法秉性，但并不能由此而绝对地否认它所蕴涵的公法价值。在作为公法的行政法领域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。尽管该制度于行政法层面的存在不是全方位的，但却是现实的，是不容否认的。对此，笔者拟从以下几个方面展开论述，以就教于学界同仁。

一、行政法领域存在类推制度的原因（一）法律漏洞的现实存在

本文作者：何秉松工作单位：中国政法大学

我国刑法第七十九条规定:“木法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。”这就是我国刑法上的类推制度。所谓法律类推,就是指我国刑法所规定的对刑法分则中没有明文规定的犯罪,可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑的制度。我国刑法实行罪刑法定原则。刑法第十条明确规定,犯罪必须是“依照法律应当受刑罚处罚”的行为,也就是说,必须是法律有明文规定的行为。这是一般原则。但是,刑法第七十九条又规定,对法律没有明文规定的犯罪,可以比照刑法分则最相类似的法律条文定罪判刑。因此,可以认为,我国的类推制度是对罪刑法定原则的例外或补充。

类推制度之所以必要,是因为我国是一个幅员辽阔、人口众多的多民族国家,政治经济发展不平衡,同时又处在一个迅速发展变化的新时期,犯罪情况不仅非常复杂,而且随着政治经济的迅速发展而不断变化,现有的刑法条文决不可能把一切犯罪形式都十分详细地概括无遗,更不可能把今后可能出现的新的犯罪形式都事先加以规定。为了使刑法能够及时有效地同一切新出现的法律无明文规定的犯罪行为作斗争,保卫国家和人民的利益,就必须实行有严格控制的类推制度作为罪刑法定原则的补充。这样做,不仅不是对社会主义法制的破坏,反而是加强和健全社会主义法制所必需。如果我们的刑法只能坐视某些犯罪分子危害国家和人民的利益而不能加以打击,这决不是健全的社会主义法制。那种不从我国的实际情况出发,把类推看成是本质上与社会主义法制不相容的观点是完全错误的。有人认为可以通过不断修改、补充刑法的方法达到惩罚犯罪的目的,无需规定类推制度。这也是一种不切合实际的想法。因为过分频繁的修改、补充刑法会破坏法律的相对稳定性;同时,新法律条文的制定要以一定的经验为基础,不可能出现一个新的犯罪行为就颁布一条新的法律。事实上,即使从修改、补充刑法角度看,采取类推制度也是有益的。因为它可以积累同犯罪阵斗争的经验,为新的立法提供实际根据。

但是,类推毕竟是一种特殊情况,是罪刑法定原则的例外。因此,我国刑法对类推的适用严格加以限制,只是对刑法分则确无明文规定而又必须给予刑罚处罚的犯罪,才可以比照刑法最相类似的条文定罪判刑,而且还必须报请最高人民法院核准。具体说来,适用类推必须符合以下条件:第一,依照类推定罪的行为,必须是刑法“分则没有明文规定的犯罪”。既然刑法分则没有明文规定,又如何确定是犯罪呢?有些刑法论著提出:类推的行为必须符合刑法第十条关于犯罪的规定!。这种观点是不对的。因为根据我国刑法第十条规定,犯罪是危害社会的、“依照法律应受刑罚处罚”的行为,而“依照法律应受刑罚处罚”的行为,也就是法律有明文规定为犯罪的行为。如果行为已完全符合刑法第十条的规定,就是法有明文规定的犯罪,也就无需类推了。我们认为,是否适用类推只能由人民法院从当时的形势出发,以党和国家的有关方针、政策、法律为指导,以案件的全部客观事实为根据,实事求是地对这种行为是否具有社会危害性以及社会危害性是否已达到了必须受刑罚处罚的程度作出正确的判断。对那些严重危害社会必须给予刑罚处罚的行为,就可以认定为犯罪,适用类推定罪判刑。如果行为不具有社会危害性或者社会危害性尚未达到应受刑罚处罚程度,就不要认定为犯罪。应当强调指出,行为是否构成犯罪,这是能否适用类推定罪的关键。人民法院必须切实捉生好这一关。凡是构成犯罪的,就可以而且必须坚决适用类推定罪判刑,凡是不构成犯罪的,一律不得适用类推定罪判刑。既然是“刑法分则没有明文规定的犯罪”,那就要求这种犯罪必须是刑法分则没有明文规定的。如果某种行为刑法分则已有明文规定,就应直接引用该条文定罪判刑,不得以任何理由或借口类推适用其他条文。这本是不言而喻的。但是,在司法实践中要正确掌握这一点却很不容易。

这是因为,我国刑法分则条文关于各种犯罪罪状的规定,具有较多的灵活性,不容易掌握其确切的含义。例如,刑法第一百六十条规定的流氓罪就很难确定它所包括的具体流氓犯罪行为的范围究竟有多大。因此,对鸡奸幼童的行为,最高人民法院就核准过类推适用刑法第一百三十九条第二款以强奸罪定罪判刑。后来,高法、高检在《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》的通知中又明确规定:鸡奸幼童的,强行鸡奸少年的,或者以暴力、胁迫等手段,多次鸡奸,情节严重的,都构成流氓罪,应直接依照一百六十条定罪判刑,不再类推。由此可见,在适用法律类推时,正确理解刑法分则各条文的内容和范围,是非常重要的。第二,必须比照刑法分则中最相类似的条文定罪判刑。所谓“相类似”,是指客观事物存在的同与变异矛盾的统一,即同中有异。至于“最相类似”,则是与其他事物相比较而言的。因此,所谓“刑法分则中最相类似的条文”,是指在刑法分则的所有条文中,与其他刑法条文相比较,这个条文所规定的犯罪的犯罪构成与准备适用法律类推定罪判刑的犯罪的犯罪构成事实相同之处最多,相异之处最少,因而其性质与社会危害性都最相类似。在判断它们是否最相类似时,只有运用系统的分析与综合的方法,全面地考察它们的各个构成要件及其结合方式,才能得出正确的结论。我国现在的刑法论著一般认为,所谓“最相类似”,从犯罪构成上来分析,是指在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面相一致,而仅在犯罪行为的表现方式上不一致侈。因此,它们认为,犯罪客体不同,不能类推;犯罪主体不同,不能类推;犯罪主观要件不同,不能类推。只有客观要件的某种不一致,才能类推。这些观点,完全是从苏联刑法理论中移植过来的,不仅不适用于我国的实际情况,而且在理论上也是难以成立的。

我们知道,犯罪构成是由法律所规定为构成某一犯罪所必需的各个要件组成的具有特定社会危害性的有机整体。其中任何一个要件的质与量的变化或者各个要件的结合方式的变化都会对这个有机整体的性质和社会危害性发生影响。犯罪构成的四个基本要件莫不如此,无一例外。不能认为犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面的变化才会引起犯罪构成这个有机整休的变化,而唯独犯罪客观方面的变化不会引起犯罪构成这个有机整体的变化。事实上,犯罪行为是整个犯罪构成的中心,它的变化对整个犯罪构成必然发生重大影响。例如,《刑法》分则第五章侵犯财产罪所规定的抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等之所以具有不同的性质,不正是由于行为的表现方式不同吗?而且,犯罪构成的各个要件又是相互依存、相互制约的,其中任何一个要件的变化都一可能引起其他要件的变化。特别是犯罪的客观方面,它与犯罪客体,与犯罪主观方面都有着不可分割的联系。行为及其后果变化了,行为人的主观心理状态的具体内容难道能固定不变吗?行为所指向的对象变了,行为所侵犯的客体难道就不会变化?奸淫幼女与鸡奸幼童不仅行为不同,而且行为人主观上的故意内容也不同。前者是奸淫幼女的故意,后者是鸡奸幼童的故意。行为所侵害的客体也不同,前者侵害的客体是妇女性的不可侵犯的权利,而后者则显然不是这种权利。对于鸡奸幼童的行为,过去最高人民法院曾经核准比照刑法第一百三十九条第二款以强奸罪定罪判刑。难道这种类推仅仅是“犯罪客观方面的某种不一致”吗?有人也许会提出反驳,说我们所讲的主观方面不同不能类推,是指故意与过失不能类推。是的,故意与过失不能类推,因为它们的性质相差太大了,不可能“最相类似”。但是,从客观方面说,难道故意的行为与过失的行为就能类推吗?事实上,正如行为有其多种多样的具体方式一样,故意与过失是有具体内容的,抽象地讲故意与过失这两种不同的罪过形式而不涉及其具体内容是完全错误的,据此而推论出所谓主观方面不同不能类推也是错误的。应当指出,犯罪构成的任何一个要件都可能存在相类似的问题,即存在同中有异的问题。因而,对其相类似的事物,总是存在着适用类推的可能性的。不能认为,只有某个要件的某种不一致就可以类推,而其他要件的不一致就不能类推。我们对任何一个犯罪构成要件的分析,都不应当孤立地就事论事,而是要如实地看到它与共他要件以及与整体不可分割的联系并把它作为犯罪构成这个有机整体的一个组成部分来把握,从而在整体上确定这两个犯罪构成在性质和危害性上是否最相类似。而传统的所谓只有客观要件不一致才能类推的观点,恰恰割断了犯罪构成各个要件之间以及它们与整体之问的有机联系,孤立地分析各个犯罪构成要件的异同,而不是从整体上判断这两个犯罪构成是否最相类似。这种形而上学的思维方式正是理论错误的根源。

本文作者：赵秉志鲍遂献工作单位：中国人民大学法律系

我国第一部刑法典颁布于1979年7月1日,正式施行于198。年元月1日。其后,全国人民代表大会常务委员会从1981年开始,对《刑法》进行了多次重要的修改补充,迄今为止已制定和颁布了21个单行刑法法规。同时,国家行政立法机关也在已颁行的50余件行政法规中,增加了刑事责任的规定。为了切实保障和促进经济体制改革的进行,发展和保障社会主义民主政治建设,使刑法规范协调发展,改进和提高刑事立法技术,解决司法实际中存在的诸多问题,我国刑法典需要进一步修改。然而,在刑法改革的许多重大问题上,社会各界的看法并不一致,甚至存在相当大的分歧。本文仅就六个方面的热点问题作一述评,并表明我们的观点。

一、类推制度之存废

在修改和完善刑法的讨论中,类推制度的存废问题,一直是各界关注的热点,并形成了“保留说”和“废除说”的论战。主张保留类推制度的人认为:(1)类推制度符合国情。我国幅员辽阔,人口众多,各地情况千差万别,法制建设刚刚起步。在这种情况下,要求《刑法》对所有犯罪都作出明文规定,显然是不可能的。而设立类推制度,就可以弥补刑事立法之不足,以便更好地发挥刑法对社会生活的调控作用。(2)类推制度有利于保护国家和人民的利益。在目前我国社会大变革时期,形形色色的犯罪层出不穷,而法律又不可能穷尽规定一切犯罪现象。通过适用类推对刑法没有明文规定的犯罪予以刑事制裁,可以最大限度地保护国家和人民的利益。(3)保留类推有利于保持刑法的稳定性。一部刑法典颁布施行以后,应当在一定时期内保持稳定。保留类推制度,可避免法律的频繁修改。(4)类推制度是实行罪刑法定原则的必然要求。我国刑法上的类推制度,是一项在实体和程序上具有严格条件限制的法律类推,它既不同于封建刑法中的比附援引,也不同子违背法制原则的罪刑擅断。因此,类推制度的存在,是对罪刑法定原则的必要补充,而不是对罪刑法定原则的否定和破坏。(5)保留类推制度有利于刑事立法的不断完善。刑事立法的完备是相对的,一部永远完备的刑法典是不可能出现的。刑法总是处在一个不断完善的过程中,实行类推制度,可以为刑法的修改完善积累丰富的素材。(6)保留类推制度符合世界刑法的发展方向。从19世纪末20世纪初开始,传统的罪刑法定原则受到怀疑,类推制度的价值和作用被重新肯定。一些曾经废除类推的国家,正在考虑恢复类推,以适应同犯罪作斗争的需要。我国刑法保留类推制度,与这一发展趋势相吻合。我们认为,类推制度自身存在的弊端是显而易见的。即使确有某些积极作用,也是利小于弊。因此,刑法改革的一项重大举措,就在于彻底从立法上废除类推制度。理由是:(1)实行类推制度违背罪刑法定原则。从罪刑法定原则的产生、演变和发展来看,无论是早期的绝对罪刑法定原则,还是近现代的相对罪刑法定原则,都把禁止类推作为其基本内容。把类推制度作为罪刑法定原则的必要补充,实在是牵强附会。类推制度的存在只会削弱和破坏罪刑法定原则,丝毫无助于这一原则的贯彻执行。(2)实行类推制度不符合我国的基本国情。制约我国法制建设的两个最大障碍,就是法律虚无主义的深远影响和公民法律意识淡薄的基本现实。从总体上看,我国的法制建设方兴未艾,法制观念远未深入人心,司法人员的素质较差,公民的守法意识不强,法制的推行仍步履维艰。面对这种现实,法制的权威应当强化,而不是人为地去削弱。因人多、地广、情况复杂,进而保留类推制度,正是法制观念薄弱的表现。(3)实行类推制度不利于保障公民的合法权益。在现代法制社会里,公民的权益大多是通过法律规定的,并用法律的手段给予保护。作为调整国家与公民关系的刑法,理应事先明文规定人们应该做什么、不应该做什么,以规范和指导人们的行为。类推制度实际上是对法律无明文禁止的行为处以刑罚,这就把刑法变成了“威猛不可测”的“怪物”,使公民的权益难免陷于任人宰割的境地。(4)实行类推制度有背于世界刑事立法的发展趋势。从罪刑擅断到罪刑法定,从大量实行类推到禁止和废除类推,是世界刑事立法发展的总趋势。这一趋势既反映了法律制度的变迁和兴衰,又是人类由愚昧到文明、由专制到民主、由黑暗到光明的历史进程的真实写照。(5)司法实践证明类推制度形同虚设,继续保留实无必要。据统计,从1980年到1989年10年间,我国最高法院共核准适用类推定罪判刑的案件仅60余件,只占十年间全部已判刑事案件的万分之零点一七,其罪名大部分限于破坏婚姻家庭罪。其中不少类推案件随着最高立法机关对《刑法》的不断修改和补充,已无必要也不能再适用类推。

二、法人犯罪的立法之争

我国法人犯罪现象的出现,始于本世纪80年代初期,猖撅于80年代中期以后。率先从立法上规定法人犯罪的行政法规,是1987年1月22日公布的《海关法》;最早规定法人犯罪的刑法法规,则是1988年1月21日全国人大常委会公布施行的《关于惩治走私罪的补充规定》和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。此后又陆续制定了一系列法人犯罪的法律、法规。迄今为止,刑事立法上规定的法人犯罪共计有29种。从理论研讨的情况来看,对于法人能否成为犯罪主体的争论,已经告一段落,并形成了肯定说和否定说两大派。以这种学术之争为背景,在未来修订刑法典中要不要规定法人犯罪,也有两种截然不同的主张。但从立法趋势来看,承认并规定法人犯罪已成定局。对于采用何种立法模式,尚存在几种不同意见。一种意见认为,对法人犯罪问题只应在刑法总则中作原则性规定,而不宜在刑法分则中作具体规定。第二种意见认为,对法人犯罪应当在刑法典总则中作出一般规定,同时在刑法分则中作出具体规定。第三种意见认为,对法人犯罪问题既不在刑法总则中规定,也不在刑法分则中规定,而应当制定一部专门的惩治法人犯罪单行法规来解决法人犯罪的有关问题。第四种意见认为,对法人犯罪问题应采用两种立法模式,一是在刑法典总则和分则中予以规定,二是以特别刑法的方式加以规定,前者规定已有的法人犯罪,后者规定新生的法人犯罪。

本文作者：廖增峋工作单位：中国社会科学院法学研究所

一、确立邢法基本原则的重要意义

我国刑法基本原则是建立在马列主义刑法科学理论的基础之上,反映犯罪与刑罚根本规律的原则,是刑法立法思想的集中体现。在刑法中明确规定刑法基本原则,其重要意义是:

(一)有助子正确实现刑法的任务。刑罚是与犯罪作斗争的工具,是暴力镇压的手段,在我国社会主义条件卞,刑祛担负着惩罚犯罪,打击敌人,保护人民的神圣使命,刑法基本原则的提出,必须遵循犯罪与惩罚的规律性,才能有效地发挥刑罚的打击犯罪,预防犯罪,促使犯罪分子认罪服罪,接受改造,加强人们的法制观念等作用,实现刑祛的任务。与此同时,正由于刑罚是一种暴力、,是最严厉的法律制裁手段,因此需耍谨慎地行使,在认定什么行为构成犯罪,对犯罪人施以什么刑罚,罪与刑的关系,如何处理犯罪人等问题上,都需要有法律约束,防止偏差和牵及无辜,保护公民个人的合法权益,使运用刑罚准确、公正,以保证正确地实现刑法任务。刑法基本原则正是这种对祛立法精神的集中体现并贯穿于刑法的始终。刑法基本原则与刑法指导思想、刑事政策不同,它不是经过理论抽象提出的指导性、纲领性的方针、政策,而是在马列主义理论、党的方针政策指导下提出的具体的实践性的行为准则。它以刑法理论为依据,反映刑法理论的研究成果,但其本身的表述方式应当明晰肯定,具体确切,具有法律规范的特征。其内容得到立法确认后,具有普遍适用的意义。

(二)有助于刑事立法的完善与科学化。刑法基本原则本身也是立祛原则,它对刑事立法提出了具体要求。如“罪刑法定”要求刑法(包括单行刑法法规和附属刑法法规)必须是立法机关制定的法律;提出罪与刑的规定要力求明确、具体、肯定,避免使用含糊不清、伸缩性很大的用语;要求限制以至排斥类推适用等。“罪刑相适应”要求根据各种罪的性质和危害程度,规定轻重相适应的法定刑;要求此罪与彼罪、普通刑法与特别刑法法规之间罪刑规定要相互协调、彼此衔接等。根据我国宪法第67条的规定,全国人大常委会、“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分的补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”。刑法所确立的基本原则对以后补充修改刑法还具有约束作用,刑法基本原则的变更需经最高国家权力机关的认可。以上这些,对完善刑法,形成严密、完整、科学的刑法体系无疑具有重要意义。

(三)有助于刑法的统一、正确地实施。确立刑法基本原则是加强社会主义民主与法制的措施,基本原则一旦得到立法确认即具有法律的无上权威,刑事司法必须严格遵守,以维护法律的公正严明,杜绝失出失入、畸轻畸重的现象发生。首先,在定罪上,刑法基本原则要求在追究刑事责任时坚持犯罪的主客观条件相统一,反对主观归罪或客观归罪;要求罪及个人,不株连无辜,要求正确区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的界限.在集中打击某类犯罪时,不可将一般违法行为升格为犯罪行为追究刑事责任,不可将一般犯罪行为升格为严重犯罪追究刑事责任;同时在强调区别对待时,也要正确地依法沐现政策,不可任意轻纵罪犯。其次,在量刑上,要求刑罚的轻重与罪责相适应,对白首、坦白、立功者依法从轻、减轻或免于处罚,对累犯以及行凶报复执祛人员、检举作证人员等依法从重或加重处罚,政策上的从重从轻都要根据其犯罪情节轻重,在法定刑幅度内斟酌裁量,不宜大起大落,使罪刑失调。刑法基本原则以最概括明晰的用语表述了我国刑事立法的基本精神,这是执法者在司法活动中必须掌握的要领和遵循的准则,它是正确行使国家刑罚权,在全国范围内统一地、始终一贯地实施刑法的重妥保证。

一、对刑法的几个基本特性了解的欠缺导致了对罪刑法定的误读

普通大众包括很多司法人员对刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引发了实践中对罪刑法定原则的具体功能和其实施的必要性的疑问，因此，我们首先要从刑法入手，阐明刑法和罪刑法定原则的关系，才能释清这些疑问。

（一）刑法的最后性

所谓刑法的最后性，就是指刑法在干涉社会生活时，在法律体系的调整动态序列上，处于其他法律调整之后，以弥补其他法律的调整不足或不能。①这种最后性是因为刑法通过宣布某种行为为犯罪，从而给予该行为以否定评价、对犯罪人予以刑罚制裁，其结果可能是剥夺罪犯的财产、剥夺或限制其自由甚至是剥夺其生命，其惩罚的严厉程度是其他法律所无法比拟的；其次，运用刑法调整，其本身成本昂贵：它断然地规定某些行为是完全禁止的，没有回旋的余地，而实际的社会活动和社会关系却是复杂多变的，而运用刑法调整一旦不正确，不但可能会损害相对人的财产权、生命权、自由权，还会防碍人们行为的积极性，从而延缓了经济的发展和社会的进步。因此在是否适用刑法时，必须考虑其他法律调整适用的可能性，只有当其他法律无法调整或虽能调整仍达不到预期目标时才不得不考虑运用刑法来干涉。还有学者主张进行刑事立法时要遵循“过滤原则”，②即对某类社会关系是否运用刑法来调整，必须通过其他法律的筛选来确定，这时刑法的调整才是应该的、合理而且是必需的。因此，刑法的最后手段性决定了其实施应当是有节制的，而罪刑法定原则就是一种节制方法。

（二）刑法的相对性

所谓刑法的相对性是指，刑法在惩罚犯罪、预防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性，以及刑法在这个方面的作用的有效发挥程度有赖于社会其他政策、制度和法律的配合。刑法对惩治罪犯、预防犯罪的作用是有限的，刑法只能适用于既成的犯罪行为，而犯罪作为一种社会现象，其产生和存在的原因根植于社会生活，具有综合性和深层次性，可以说相对于犯罪行为而言，刑法永远是滞后的。刑法不可能将所有应予以刑罚制裁的不法行为都毫无遗漏地加以规定，因为犯罪的实质内涵也并非一成不变，而是随着社会状况及价值观相对地呈现浮动现象。③这就决定了利用刑法来惩治犯罪、预防犯罪只是一种非根本性的措施。而正是由于以上原因，要想有效地预防犯罪、惩罚犯罪、维持社会共同生活秩序，刑法就必须与社会的其他规范、制度和法律互相配合。

1985年至2009年20多年间，人民法院《公报》共刊载了80余件典型行政案例，其中，涉及正当程序的行政案例有12件。[1]虽然这些案例不可能包括所有涉及正当程序的案件，而且会遗漏了一些具有“里程碑”价值的案例。但是，这些案例仍然可以从宏观上概括出行政正当程序在司法实践中的发展历程。

一、从无意识影响到有意识运用

在“陈迎春案”中，虽然法官认定被告的收容审查“违反法定程序”，但是，事实上当时对收容审查执行程序并无明确的法律规定。所以，笔者认为，支撑法官认定的被告不向原告出示《收容审查通知书》等行为违反“法定程序”的理由可能只是朴素的程序正义观念，即被告这种不履行最基本的手续或程序就执行收容审查的行为肯定是不对的，至于被告违反何种“法定程序”，则未明示。所以，我们可以断定在该案中法官有关“在执行程序上也是违法的”的附言属于对正当程序理念的无意识适用。这是因为在上个世纪90年代行政法尚不发达的大背景下，法官对正当程序缺乏基本的认知，更遑论依据正当程序原则作出判决了。事实上，即便是“田永案”，从承办法官到《公报》编辑对正当程序都知之甚少，甚至是一无所知，更无从谈起有意识适用了。但是，到了“张成银案”，法官明确指出正当程序是作出撤销判决的主要理由。[2]也就是说，法官对正当程序原则的适用已经演变为一种有意识的行为。虽然我们无法找到直接证据证实，发生“张成银案”之后的“益民公司案”、“陆廷佐案”，承办法官对正当程序原则的适用也是一种有意识的行为。但是，在这两件案件的判决书中，法官在说理时均直言“按照正当程序”或“基于正当程序原理”。至少说明法官对于正当程序原则的适用已经不再“遮遮掩掩”，而是直截了当地将其作为裁判的依据和理由。这就代表了一种立场和理念，“象征着法官正当程序意识和运用正当程序原则信心的增强，也折射出正当程序理念在法律职业共同体中已经取得初步却比较广泛的共识”。[3]在《行政程序法》出台仍遥不可期的情况下，法官没有一味等待立法，而是通过判决发展法律，在行政审判中直接适用正当程序原则。

二、裁判规则/制度的构建

关于行政程序正当的基本原则在学界存在不同的观点。有人认为正当程序的基本原则应为程序法定、公正原则。[4]有人认为正当程序应当程序中立、程序公平、程序理性、程序经济。[5]有人认为行政正当原则可具体导出避免偏私、行政参与和行政公开三项基本内容。[6]然而，在司法实践中，法官用一个个鲜活的案例，勾勒了正当程序的大致“面貌”，如告知、申诉与辩解、说明理由等。这些零散的内容，不仅体现了正当程序原则的价值，而且不断充实和发展了正当程序原则的内涵和外延，使这一原则更为完善而具体。[7]

1.告知与信息公开。依正当程序原则要求，当事人有权阅览文书、有权获悉与其利害相关的事实与决定。在“陈迎春案”，法官指出被告执行收容审查时，没有出示相关法律文书，即未告知当事人决定的内容和依据。在“兰州常德物资开发部案”中，法院重申了行政机关的告知利害关系人的义务，并认定市政府未送达行政文书的行为违反法定程序。在“陆廷佐案”中，法院认为将评估报告送达利害当事人，便于当事人及时提出意见、申请复估是正当程序原则的应有之义，违反告知义务即构成对法定程序的违反，应予撤销。至此，告知与信息公开在司法判决中被确定为正当程序原则的内容之一。

本文作者：贺元骅工作单位：中国民航飞行学院管理系

刑法是航空安全保障的最后一道防线,它既是预防和惩治危害航空安全犯罪的利器,也是保护危害航空安全犯罪人的宪章。航空刑法制度的状况,反映着一国刑法制度的水平高低,也反映着一国对航空安全的保护程度。加强对航空刑法制度的研究,具有十分重要的意义。

一、我国航空刑法制度的现状

1979年,我国首部刑法典(以下简称《79刑法》)以其特有的目光表达了对航空安全的关注。继此之后,我国不断以附属刑法的方式并在1997年修订刑法典(以下简称现行刑法),对航空刑法制度进行补充、修改和完善,初步形成了惩治航空犯罪有法可依的局面。这表现在:1、预防和惩治危害航空安全犯罪的刑法体系较完善。哎79刑法))只规定了对劫持航空器的行为、以危险方法危害航空安全的行为、破坏航空器的行为、扰乱民用机场的行为等予以刑事处罚,而且刑罚种类也较简单,不能处以罚金刑,受罚主体只有自然人,没有单位。此后的附属刑法和现行刑法,则不仅规定对上述行为作为犯罪处理,而且将针对航空器及其所载人员、财产的攻击行为、航空器上的暴力行为、利用航空器实施危害公共安全的行为、航空人员的职务犯罪行为以及航空安全管理人员的读职行为全部纳人刑法惩治范围。在科处刑罚时,除处以主刑外还可处以罚金刑。对有的危害航空安全的犯罪,不仅要处罚自然人,而且要处罚法人。2、有利于推动惩治危害航空安全犯罪的国际合作。《79刑法》曾将劫持航空器行为作为反革命罪予以处罚,这是很不合理的。因为,如果劫持者没有“反革命目的”,我们就很难对其定罪量刑。况且反革命罪往往被视同政治犯,国际上有政治犯不引渡的惯例。这不仅不利于惩治劫持航空器行为的国际合作,也违背《东京公约》的规定。我国现行刑法将劫持行为视为危害公共安全的犯罪,既符合该罪本身的性质,又可以推动惩治劫持航空器行为的国际合作。

二、我国航空刑法制度存在的问题

我国正值社会政治经济急剧转型时期,随着航空运输在国民经济中的地位不断提高,以及针对航空安全的犯罪不断增多,注定了我国航空刑法制度将陷人自相矛盾的困境。1、类推制度违背刑法罪刑法定原则。《79刑法》第79条曾规定:“本法分则没有规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。”这就是我国刑法史上曾经的类推制度。但由于该制度在1979年以来的司法实践中意义不大,并且预设了肆意侵犯人权的方便之门,川因此被现行刑法所废弃,取而代之的是罪刑法定原则。现行刑法第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”罪刑法定原则是现行刑法的三大原则之一,它是制定、适用刑法的基本要求,它所坚决反对的就是类推制度。但在我国现在的航空刑法体系中,却仍然保留着类推制度。《民航法》在193条1、3款规定,对隐匿携带炸药、雷管或者其他危险品乘坐民用航空器,或者以非危险品品名托运危险品,尚未造成严重洁果的行为,“比照’,非法持有、私藏枪支、弹药罪处理。从这一规定,我们就不难发现“比照”的窘境。行为人如果藏匿的是炸药、雷管之类,还可以类推成非法持有、私藏弹药罪。如果行为人藏匿的是其他化学危险品且造成严重后果,类推成非法持有、私藏弹药罪简直就是风马牛不相及,不类推成非法持有、私藏弹药罪又有悖法律规定。在司法实践中,为避免法律的尴尬,只好对这类行为给予行政处罚了事。这也难怪在危险品运输培训时,当讲到以非危险品品名托运危险品要受刑法处罚时,受训人员哄堂大笑。可见,航空刑法制度中现存的类推制度在司法上毫无疑义。2、附属航空刑法虚置。罪状与法定刑是规定具体犯罪条文不可缺少的内容。只有罪状没有法定刑,将使犯罪行为得不到及时处罚;罪状描述不清楚,就会放纵犯罪。而不论哪类失误,都会导致刑法的虚置—失去效力。我国附属航空刑法规定惩治危害航空安全犯罪的条文,在罪状和法定刑的表述上存在两个方面的问题。一方面,只有罪状而没有法定刑,导致处刑无据。《民航法》191条规定,劫持航空器罪按1992年12月28日全国人大常委会颁布的《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》(以下简称《惩治劫持航空器罪的决定》)定罪处刑。193—199条规定,暴力危及飞行安全的行为、携带违禁品乘坐航空器造成严重后果的行为、以非危险品品名托运危险品造成严重后果的行为、公共航空运输企业擅自承运危险品的行为、在航空器上放置危险品的行为、传播虚假信息扰乱飞行秩序的行为、破坏航空设施的行为、聚众扰乱民用机场秩序的行为、航空人员重大飞行事故的行为等,均“依照”《79刑法》的相关规定处理。但从1997年后,现行刑法已经取代了《79刑法》和《惩治劫持航空器罪的决定》,而且刑法条文和内容都发生了重大变化,《民航法》的“依照”规定实际上失去了依照对象,本是犯罪的行为却不能被定罪处刑。另一方面,罪状描述不清,衍生行政责任取代刑事责任的趋势。除《民航法》外,我国《民用航空安全检查规则》、《飞行基本规则》、《民用航空安全保卫条例》等法规也表达了惩治危害航空安全犯罪的要求。但是,这些法规在用语上却不够严谨,都是采用“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的笼统表达方式,并且往往将刑事责任的规定置于行政责任之后。由于这些附属刑法并没有清楚地界定违反上述规定达到什么程度才是犯罪,以及犯罪的刑事责任和刑罚,由于没有明确界定行政责任和刑事责任的区别,既使刑事司法机关难以把握,也使行为人难以预测。这种规定实际上等于虚设。3、重生命刑、自由刑,轻罚金刑。忽视罚金刑的价值是我国刑法的一个特点。受传统刑法观念的影响,我国1995年以前关于惩治危害航空安全犯罪的刑法都没有规定罚金刑。1卯5年,我国《民航法》有两处提到罚金刑,而且受处罚的主体仅是法人。一是该法第193条规定,单位如果犯有“隐匿携带炸药、雷管或者其他危险品乘坐民用航空器,或者以非危险品品名托运危险品”的行为,判处罚金;二是该法第1男条规定,公共航空运输企业违反危险品管理规定,“导致发生重大事故的,没收违法所得,判处罚金”。现行刑法典及其修正案,涉及危害航空安全犯罪的条文共有十六条,罪名30个,涉及生命刑的12个,自由刑的30个,罚金刑1个。《民航法》第1男条判处罚金的规定被取消。这样,《民航法》规定的两个罚金刑被减为一个,处罚对象也只有单位。

社会调研报告

笔者认为，对罪刑法定原则要从四个层次上来理解，即观念上的罪刑法定、原则上的罪刑法定、制度上的罪刑法定、司法运作上的罪刑法定。只有从形式到精神、从制度到观念等多个角度来认识罪刑法定，才能对其全面掌握。我国刑法学界所制指的罪行法定一般仅指制度上的罪刑法定，即强调以成文法典来确定犯罪与刑罚。笔者认为，这仅仅是罪刑法定在法律表述方式上的内涵，由于将罪刑直接或间接地等同于成文刑法，就产生了认识上的偏差，将强调罪刑法定等同于刑法条文的细密化或者说是具体化，只重视立法忽视刑法的执行，即司法。笔者认为，首先，罪刑法定不等于刑法立法的细则化，在立法时要根据实际情况“该粗则粗，该细则细”；其次，在刑事司法中要坚持罪刑法定，即强调罪刑法定的精神追求，在司法中要体现罪刑法定关键是要严格执法，才能确保司法公正。

三、如何看待罪刑法定原则与司法解释问题

像上述存在的这类犯罪,有些对社会危害极大,不追究其刑事责任又纵容了犯罪,追究责任的话又不知根据哪条法律,如何解决呢?其实也就是传统说法中的绝对罪刑法定和相对罪刑法定之间的对立,也就是现在常说的罪刑法定原则与司法解释问题.这里主要阐述两个方面的内容.

（一）罪刑法定原则与类推解释

有学者认为类推解释是指对于法律没有明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法，由于类推解释的前提是刑法对需要解释的事项没有明文规定，故类推解释必然是超出刑法的规定解释刑法，超出公民预测的范围解释刑法，其内容必然违反罪刑法定原则，即使类推解释的结论具有一定的合理性，也违反了罪刑法定原则。因此，罪刑法定原则禁止类推解释。但有的论者认为不能一概而论，并从形式侧面和实质侧面进行了论述。第一，从形式侧面看，罪刑法定禁止类推解释。立法者是通过文字表述其立法意图的，因此，在解释刑法时，只能在立法文字可能具有的含义内解释。同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解释，则意味着立法者通过文字表述其立法意图成为泡影。刑法通过文字形成规范从而指引、指示人们的行为，或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为，如果在用语可能具有的含义内作出解释，就不会超出国民预测可能性，否则，就会侵犯国民预测可能性，所以类推解释就会造成国民在不能预见的情况下受处罚。第二，从实质侧面看，禁止类推解释只是禁止不利于被告人的解释，之所以允许有利于被告人的类推解释，是因为刑法中存在一些不利于被告人的规定，而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，会造成不公平的现象。所以允许有利于被告人的类推解释，正是克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义的表现。