可罚性范文10篇

一、原因自由行为之可罚性学说概观

(一)行为与责任同时存在原则的例外说。所谓例外模式，即实行行为与责任能力同时存在原则的例外。此观点认为，原因自由行为的处罚，是依据习惯法或法感情的作用，而成为责任主义规定适用的例外情况，即将原因自由行为的可罚性视为无责任能力规定之例外。1．责任修正说。该说认为，责任主义原则避免了客观归罪和刑罚权滥用，但特殊情况下允许存在例外。这种观点避免了传统刑法理论严格的“实行行为与责任能力同时存在”原则与原因自由行为的矛盾，以刑事政策功能性之发挥和刑法理论之协调为目的，使得原因自由行为作为一种例外而应由刑法调整。但其论证理由仅为习惯法上承认的例外，似乎有规避矛盾之嫌。并且此说认为意志自由状态下的原因行为，具有主观责任和客观行为，才是责任主义原则规范的对象;而结果行为是在陷入无责任能力状态下实施的，此时不能适用责任主义原则。2．意思决定说。该说认为，行为人在设定原因行为时具有意思决定自由，在具有自由意思决定下，依然决意实施，相对于法的规范作用而言，存在对法益的积极背反态度，自然不能以无责任能力作为抗辩理由。因此从法规范的角度修正了责任与行为同在原则。同时该说认为结果行为即现实的引起构成要件结果发生的行为本身才是实行行为。(二)构成要件模式。这一学说是在现行理论框架内寻找原因自由行为可罚性的根据，优点是坚持了责任主义和罪刑法定的原则，认为原因自由行为之可罚性并不是来自无责任能力状态下实施的结果行为，因为此时缺乏有刑事责任能力这个归责必要性要件。可罚性而应是在完全责任能力状态支配下的原因行为。这样表面来看有效的协调了原因自由行为理论与责任主义原则的矛盾，即行为人在原因行为时同时存在行为和责任能力。1．间接正犯类似说。此观点认为:正如间接正犯利用他人作为工具实施符合构成要件的行为，比较之下，原因自由行为就是他本人故意或过失导致无责任或限制责任能力状态，并且实施一定行为，引起一定结果。因为是行为人在自由意志选择的基础上决意陷入无责任或限制责任能力状态，并且有意利用自己此状态实施法益侵害行为，该行为具有构成要件定型性和违法性。2．统一行为说。这种观点表明，行为人在无责任能力状态下所实现的具体犯罪构成要件结果，不应从刑法角度独立评价，需要与原因设定行为进行统一观察。有学者认为间接正犯说是出于坚持责任原则的规定，即在实行行为与责任同时存在的框架内来思考的。而实行行为和责任能力同时存在是可以通过行为和意思的内在一贯性来调整的。把行为作为统一整体来看，即将行为视为一个意思实现的过程，此行为又是在一个贯穿始终的意思决定的，则在最终意思决定时，对于行为全体具有责任能力即可。3．原因行为时责任说。此观点认为原因行为时点由于具有危害行为和责任能力，原因行为才是否定性评价的对象，原因行为如果合乎一般生活规律的引起结果行为和法益侵害结果，即若能肯定相当因果关系的存在，对原因自由行为便可以追究刑事责任。有责任能力时的原因行为导致自陷于无责任状态，并导致法益侵害或危险，把原因行为作为实行行为，行为人在无责任或限制责任状态下造成的结果，只是有责任时行为的自然延伸。

二、原因自由行为的可罚性之评价

(一)原因自由行为具有可罚性。首先行为人主观上具有故意或过失，具有结果预见可能性和期待可能性，反映出行为人的反社会性格。在明知自己陷入精神障碍状态会导致法益侵害结果的情况下，仍故意或过失的使自己陷入，其行为存在主观恶性和非难可能性，违反社会伦理道德，具有行为无价值。其次，原因自由行为造成法益侵害或侵害的危险，客观上侵害了刑法的法益保护机能和人权保障机能，使得具有结果无价值。因此，无论是立论于行为无价值还是结果无价值，原因自由行为的可罚性都是可以确定的。最后从政策必要性来看，对原因自由行为进行处罚，符合刑法正义的要求，具有法益侵害的防范必要性和社会防卫的必要性。(二)例外模式的合理之处。例外模式并非是对责任主义的否定，只是对于责任主义中存在实行行为与责任能力暂时性分离的情形，并且仍要追究刑事责任的调和途径。具体而言，在行为人故意或过失的陷入无或限制责任状态中，而实施刑法规定的构成要件定型性行为，并且在行为时具有结果预见可能性和期待可能性的，在自由意志支配下，在能够选择回避结果发生的合法行为时，实施了刑法禁止的行为，造成了法益侵害或侵害的危险。此时主观上具有非难可能性，客观上具有法益侵害性，符合主客观相统一原则。强调了结果预见可能性及期待可能性，表明此学说是在坚持责任主义的基础上进行推论的。(三)意思决定说的合理之处。该学说符合实行行为与责任主义同时存在原则，同时，惹起结果发生之结果行为本身具有构成要件的定型性，又原因行为之意思决定贯穿于结果行为中，此即为原因自由行为与责任主义之契合点。设定原因行为时既然具有意思决定自由，在具有自由意思决定下，依然决意实施，相对于法的规范作用而言，自然不得以无责任能力作为抗辩理由。因此从法规范角度修正了责任与行为同在原则。实行行为是指具有侵害法益或威胁法益之紧迫现实危险的行为，意思决定说认为导致结果发生的行为整体是基于一个意思决定，即使惹起结果的行为时丧失责任能力，但贯穿始终的一个犯意，不妨碍追究其责任。原因设定行为虽然造成精神障碍状态，但它本身没有造成法益侵害危险，处于远离构成要件结果实现的时点，不应成为处罚对象;结果行为惹起危害后果，但犯罪应当具有构成要件符合性、违法性、有责性，此时的精神障碍状态成为责任阻却事由。从时间空间密切相接的这两个行为过程来看，其主观上贯穿始终的意思决定，客观行为的密切相接，使得原因自由行为成为一个抽象统一的行为整体，因此，避免了如间接正犯说的缺陷。

三、原因自由行为的立法借鉴

之所以会出现原因自由行为的犯罪构造难题，最为直接的原因在于这一问题很难在行为与责任同时存在原则之下作出合理的逻辑解释。我国刑法对醉酒的人犯罪规定为应当负刑事责任。此规定过于有所粗疏，不完全符合罪刑法定要求。现行刑法关于醉酒人责任的规定，在实践中会造成刑事责任的不当扩大，并且不利于发挥一般预防和特殊预防的功能。笔者认为，刑法修改时可以采取总则和分则结合起来的立法模式，即在刑法总则中增加原因自由行为的总则性规定，在刑法分则中增加一个独立的罪名。具体分析为:当行为人自陷于心神耗弱状态时，依现行刑法必须对其减轻处罚，而不合理之处仅在于此，犯罪人在实施犯罪行为时处于限制责任能力状态，但此状态是行为人自招的，不应适用此规定。因此可以在总则中规定自陷于心神耗弱状态，不得减免其处罚;对于自陷于无责任能力时，可以在分则中设立独立的罪名予以处罚。从一定意义上说，这种立法模式，是符合中国罪刑法定与罪刑相适应原则的选择方案。

「内容提要」在德日刑法中，作为犯罪成立要件的可罚性是在构成要件符合性、违法性和责任之外，对行为进行的“值得处罚”这种实质的评价。可罚性的要素包括客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由。

「关键词」德日刑法/可罚性/客观的处罚条件/一身的处罚阻却事由

「正文」

犯罪是被科处刑罚的行为，“值得科处刑罚”这种属性就是“可罚性”，确定可罚性的范围乃是犯罪论的重要任务。“可罚性”在犯罪论中具有独立的地位，客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由是可罚性的要素，虽然客观的处罚条件是一般地发生作用，而一身的处罚阻却事由只对具体的行为人有效，但是，它们都与故意或者过失无关，重要的只是其客观存在。

一、可罚性的涵义和地位

（一）可罚性的涵义

一、原因自由行为的提出及在中国的态势

责任的成立以责任能力的存在为前提。这是判定任何法律责任存在的条件之一。行为人之刑事责任判定也应首先判定刑事责任能力的存在。所谓刑事责任能力是指行为人辨别自己的行为在刑法上的意义以及控制自己行为的能力。换言之，如果行为人知道自己的行为在刑法上的意义并且能够加以控制，那么行为人就有刑事责任能力；反之，行为人虽能辨别行为的刑法意义但无法控制行为或者既不能辨别行为的刑法意义也不能控制行为，那么行为人就没有刑事责任能力。进而，行为人就无需承担刑事责任。

辨别和控制属于行为人的意识范畴，刑事责任能力实际上就是意识主体在刑法上的规范表述。刑事责任年龄、精神状况、生理状况等都是刑事责任能力的具体项目。也就说认定刑事责任能力的有无就在于判定上述项目是否符合刑法肯定或否定的规定。由于对人而言，上述项目的内容不是固定的，存在着随时改变的可能，并且变化除了自然原因外，人也可以有意识的改变它们。诸如，D出于杀人的故意，为了给自己壮胆而喝酒醉，在病理性醉酒的状况下杀害了V；D知道自己受到某种刺激后自己的间歇性精神病就会发作，为了殴打V，而故意地使自己处在这种刺激之下，从而实施了殴打行为；或D明知教派的教主会将他催眠而指使他做违法犯罪的行为，且自愿的使自己处于这种状况之下，并进而实施了犯罪行为；或给婴儿喂奶时陷入睡眠的母亲，在熟睡中用乳房使婴儿窒息死亡的情形。显然，此等行为在表面上看来，由于行为人在实施实行行为时因欠缺某项刑事责任能力项目而使自己处在无刑事责任能力或限制刑事责任能力的景况中，因此，就不能判定刑事责任能力的存在，既而也就无法认定刑事责任的成立。但是，实际上，这些行为是否具有可罚性，也就是说对这些行为是否应该处罚以及处罚对于法益保护是否具有意义；如何来论述与正常情况下的责任认定原则的冲突等等。对这些问题的思考，就形成了大陆法系刑法学中的原因自由行为可罚性理论。

大陆法系关于犯罪构成的通说，是构成要件该当性、违法性、有责性这种递进式的三要件论。原因自由行为可罚性问题根本上讲就属于有责性范畴了。由于原因自由行为的特殊性与刑事责任能力有关，大陆法系对其可罚性的论述就立足于“责任能力与实行行为同时存在”归责原则之上。这一点，与我国的刑法理论大相径庭。实际上，在我国刑法理论中，没有原因自由行为这一概念。我国关于犯罪构成理论-犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面-平行式的四要件说，虽然同样存在刑事责任以及刑事责任能力理论，但是由于犯罪构成要件中犯罪主体与犯罪主观方面的插开，对于前述各情形的处理，自然就归入至犯罪主观方面。在我国刑法理论中原因自由行为可罚性问题就不在于行为人的刑事责任能力，而在于行为人的罪过。“行为人既然自觉选择了暂时丧失或部分丧失责任能力状态，并且已经认识到或应该认识到处于这种状态将会产生的危害结果，所以，行为人应该对这种丧失或部分丧失责任能力的行为所引起的危害结果负故意或过失的刑事责任。”由于原因自由行为实现的前提是行为人有意识状况下的决意，故而行为人就是有罪过的，那么刑事责任的成立就有了主观条件。可见，原因自由行为作为概念，对于我国的刑法理论界而言，是个舶来品。了解，掌握，借鉴，甚至于解读、批判大陆法系刑法学中原因自由行为理论，对于丰富我国的刑法理论不无益处。

二、原因自由行为的概念及其可罚性

Actioliberaincausa，即原因上的自由行为，或称原因自由行为，是指行为人在具有刑事责任能力时，故意或者过失地使自己丧失行为能力，使自己处在无刑事责任能力或限制刑事责任能力的状况下，实施危害社会的行为。与常态的犯罪行为相比，原因自由行为的特殊点就在于在实施实行行为时，行为人没有刑事责任能力或只有限制刑事责任能力，而常态的犯罪行为，行为人自始自终都有刑事责任能力。因此，可以在概念上将原因自由行为的实现分为两个阶段，即原因行为（先行行为）阶段和结果行为（实行行为）阶段。在原因行为阶段，行为人存在着作为刑事责任前提的刑事责任能力。行为人实施先行行为的目的即在于使自己处于无刑事责任能力或者限制刑事责任能力进而实施实行行为-结果行为。在罪过问题上，行为人已经存在犯罪的故意或者过失，也就是说犯罪的主观方面成立。至于在结果行为阶段，由于先行行为的实施，行为人以及处在无（或限制）刑事责任能力状态下，根据“责任能力与实行行为同时存在”的归责原则，行为人的结果行为显然不符合这一归责原则。所以，有关原因自由行为的归责问题在理论上就产生了分歧。

［摘要］目前,对未成年人犯罪的讨论内容多、涉及面广，我国法律、法规也对未成年人权利作了许多保护性规定。但现实状况是，未成年人犯罪数量急剧增加，犯罪年龄相对提前，重新犯罪率高，在社会上造成严重损害。应当依据刑法的罪行法定原则、法律面前人人平等原则、罪行相适应原则对犯罪的未成年人予以处罚。

［关键词］未成年人犯罪罪行法定原则法律面前人人平等原则罪行相适应原则

由于未成年人在心理成熟度和环境辨别度上不及成年人，目前，我国诸多的法律制度和工作机制多方面地保护着未成年人的权利。我国的刑法制度本身对于未成年人犯罪就更多的体现了宽容与关怀，《中华人民共和国刑法》对犯罪的未成年人规定不适用死刑、不适用无期徒刑（规定对犯罪的未成年人应当从轻、减轻处罚，实则要求在法定刑以下进行处罚）、不适用剥夺政治权利、不适用没收财产、慎用强制措施、严格执行分管分押制度；《中华人民共和国未成年人保护法》规定了对未成年人贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则；为了保障未成年人身心健康，培养未成年人良好品行，有效地预防未成年人犯罪而制定的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》规定，预防未成年人犯罪，立足于教育和保护，从小抓起，对未成年人的不良行为及时进行预防和矫治。我国法院系统已经初步建立少年审判庭制度，从诉讼程序开始，少年审判庭专门化职能能够充分保障未成年人的权利。

但现实状况是，未成年人犯罪数量急剧增加，犯罪成员在大案总数中所占比例大幅度上升，犯罪年龄相对提前，并呈现出蔓延快、手段凶狠、团伙作案突出、反复性强，重新犯罪率高，在社会上造成严重损害。未成年人犯罪问题十分严重，成为当前刑事犯罪活动的热点问题。在部分未成年人犯罪案件中出现未成年人明知自己的年龄不到刑事责任年龄，不能追究其刑事责任，而故意违法犯罪；知道现有法律制度不能对其进行依法打击，而肆意作案，甚至手段更残忍、情节更恶劣的现象，这部分未成年人视未成年为其实施违法犯罪的保护屏障。如此，达不到预防和减少未成年人犯罪的刑法目的，不利于有效地保护被害人的利益，也不利于对成年犯的教育和改造。对未年人的关爱，不能转而为纵容。这些现象给社会稳定造成严重损害，也不利于和谐社会的营造，同时这也是与刑法中的罪行法定原则、罪刑均衡原则、法律面前人人平等原则相背离，也与刑法的立法目的不一致。

罪刑法定原则是现代刑法的“铁则”，即第一原则。我国对罪刑法定原则的规定是：“法律明文规定为犯罪行为的，依照犯罪定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处罚。”罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，当法律作出了明文规定，则必须以事实为根据、以法律为准绳予以处罚。在我国刑法中明确规定了犯罪的概念，认为犯罪是危害社会的、触犯刑法的、应当受到刑罚处罚的行为；明确规定了犯罪构成的共同要件；明确规定了量刑的原则，即对犯罪人裁量决定刑罚，必须以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳；明确规定了各种具体犯罪的法定刑，为司法机关正确量刑提供了法定标准。罪刑法定原则的真正实现，还有赖于罪刑法定原则的司法化，也就是在司法活动中切实地贯彻罪刑法定原则。罪刑法定原则不仅要强调在司法实务中勿做有罪推定、勿做扩大解释以外，认为还应尊重法律的严肃性、威严性，勿重但也勿轻。罪行法定使刑事处罚有了确定性，从而强化刑罚的威慑力量、法律的严肃性。而现状却有刑罚的威慑力在未成年人中弱化的现象。法律面前人人平等，是对社会上的每一公民的要求，是公平、正义观念在刑法中得以贯彻的具体体现。平等适用刑法，也即刑法面前人人平等，刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。对任何人犯罪，再定罪上、量刑上、行刑上都须平等。对于事实犯罪的任何人，都必须严格依照法律认定犯罪；对于任何犯罪人，都必须根据其犯罪事实与法律规定量刑；对于被判处刑罚的任何人，都必须严格按照法律的规定执行刑罚。

罪刑均衡原则是“罪当其罪”准则的设置，刑事司法故应依此原则重罪重罚，轻罪轻罚。罪刑相适应是罪与刑的基本关系决定的，是预防犯罪的需要。该原则要求以客观行为的侵犯性与主观一致的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度；即是刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应。在立法上实现罪刑相适应原则，要求注重对各种犯罪的社会危害程度的宏观预测和遏制手段的总体涉及，确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑；在量刑方面实现罪刑相适应原则，要求将量刑与定罪置于同等重要地位，强化量刑公正的执法观念，实现刑与罪的均衡协调。

由于未成年人在心理成熟度和环境辨别度上不及成年人，目前，我国诸多的法律制度和工作机制多方面地保护着未成年人的权利。我国的刑法制度本身对于未成年人犯罪就更多的体现了宽容与关怀，《中华人民共和国刑法》对犯罪的未成年人规定不适用死刑、不适用无期徒刑（规定对犯罪的未成年人应当从轻、减轻处罚，实则要求在法定刑以下进行处罚）、不适用剥夺政治权利、不适用没收财产、慎用强制措施、严格执行分管分押制度；《中华人民共和国未成年人保护法》规定了对未成年人贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则；为了保障未成年人身心健康，培养未成年人良好品行，有效地预防未成年人犯罪而制定的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》规定，预防未成年人犯罪，立足于教育和保护，从小抓起，对未成年人的不良行为及时进行预防和矫治。我国法院系统已经初步建立少年审判庭制度，从诉讼程序开始，少年审判庭专门化职能能够充分保障未成年人的权利。

但现实状况是，未成年人犯罪数量急剧增加，犯罪成员在大案总数中所占比例大幅度上升，犯罪年龄相对提前，并呈现出蔓延快、手段凶狠、团伙作案突出、反复性强，重新犯罪率高，在社会上造成严重损害。未成年人犯罪问题十分严重，成为当前刑事犯罪活动的热点问题。在部分未成年人犯罪案件中出现未成年人明知自己的年龄不到刑事责任年龄，不能追究其刑事责任，而故意违法犯罪；知道现有法律制度不能对其进行依法打击，而肆意作案，甚至手段更残忍、情节更恶劣的现象，全国公务员共同的天地－尽在公务员之家（）这部分未成年人视未成年为其实施违法犯罪的保护屏障。如此，达不到预防和减少未成年人犯罪的刑法目的，不利于有效地保护被害人的利益，也不利于对成年犯的教育和改造。对未年人的关爱，不能转而为纵容。这些现象给社会稳定造成严重损害，也不利于和谐社会的营造，同时这也是与刑法中的罪行法定原则、罪刑均衡原则、法律面前人人平等原则相背离，也与刑法的立法目的不一致。

罪刑法定原则是现代刑法的“铁则”，即第一原则。我国对罪刑法定原则的规定是：“法律明文规定为犯罪行为的，依照犯罪定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处罚。”罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，当法律作出了明文规定，则必须以事实为根据、以法律为准绳予以处罚。在我国刑法中明确规定了犯罪的概念，认为犯罪是危害社会的、触犯刑法的、应当受到刑罚处罚的行为；明确规定了犯罪构成的共同要件；明确规定了量刑的原则，即对犯罪人裁量决定刑罚，必须以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳；明确规定了各种具体犯罪的法定刑，为司法机关正确量刑提供了法定标准。罪刑法定原则的真正实现，还有赖于罪刑法定原则的司法化，也就是在司法活动中切实地贯彻罪刑法定原则。罪刑法定原则不仅要强调在司法实务中勿做有罪推定、勿做扩大解释以外，认为还应尊重法律的严肃性、威严性，勿重但也勿轻。罪行法定使刑事处罚有了确定性，从而强化刑罚的威慑力量、法律的严肃性。全国公务员共同的天地－尽在公务员之家（）而现状却有刑罚的威慑力在未成年人中弱化的现象。法律面前人人平等，是对社会上的每一公民的要求，是公平、正义观念在刑法中得以贯彻的具体体现。平等适用刑法，也即刑法面前人人平等，刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。对任何人犯罪，再定罪上、量刑上、行刑上都须平等。对于事实犯罪的任何人，都必须严格依照法律认定犯罪；对于任何犯罪人，都必须根据其犯罪事实与法律规定量刑；对于被判处刑罚的任何人，都必须严格按照法律的规定执行刑罚。

罪刑均衡原则是“罪当其罪”准则的设置，刑事司法故应依此原则重罪重罚，轻罪轻罚。罪刑相适应是罪与刑的基本关系决定的，是预防犯罪的需要。该原则要求以客观行为的侵犯性与主观一致的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度；即是刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应。在立法上实现罪刑相适应原则，要求注重对各种犯罪的社会危害程度的宏观预测和遏制手段的总体涉及，确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑；在量刑方面实现罪刑相适应原则，要求将量刑与定罪置于同等重要地位，强化量刑公正的执法观念，实现刑与罪的均衡协调。

惩罚犯罪，保护人民是刑法制定的目的。放纵犯罪，必会造成对其他合法权利的损害。刑法具有教育功能全国公务员共同的天地－尽在公务员之家（），但同时也具有惩罚功能，刑法本身的性质也是通过其惩罚功能达到警示、教育的目的。失去惩罚性，刑法的教育功能势必会减弱。仅仅口头式的教育后放，必不能达到打击犯罪的目的。这不仅不利于这部分未成年人的成长，也不利于社会的长治久安与和谐稳定。现行的法律制度，强调对未成年人的保护，抓好其惩治与矫治工作，找准防治对策，不仅有利于未成年人的健康成长，而且对于搞好社会治安，构建和谐社会，也有重要意义。法律在保护未成年人合法权利的同时，也得对他们的行为及心理进行必要的矫正。遏制未成年人犯罪必须作为一项重点工作来抓，严打威慑，打消犯罪意图，消除侥幸心理；营造良好法制环境，做好法制宣传、教育工作；做好考察帮教工作。

未成年人是祖国的未来、民族的希望，是社会主义现代化建设的后备军。未成年人的生理和心理确需特殊保护，对犯罪的未成年人的处理确应宽严相济。仅仅在立法上降低刑事责任年龄，并不能从根本上达到遏止未成年人犯罪，教育未成年人的目的。完善未成年人司法制度，有效预防和矫治未成年人犯罪。建立针对未成年人特点的惩罚执行机制，例如建立区别于监狱的工读学校，通过强制学习达到教育的目的；建立社区教育制度，通过社区义务强制劳动达到惩戒作用。在立法上，建立前科消灭制度、刑事犹豫制度、附条件不起诉制度、辩诉交易制度、暂缓起诉制度等，既能通过处罚达到惩罚、遏止犯罪，又能符合未成年人成长需要给予犯罪的未成年人以改过自新的机会，以适应少年犯罪“自动愈合”的成长规律，有利于消除刑罚所带来的“烙印效应”，在报应与功利之间找到了较为恰当的结合点，在适当的惩罚的基础上为未成年人回归社会寻找到了契合，利于未成年人从过去的犯罪阴影中彻底地摆脱出来，为其改过自新创造有利的客观外部条件，帮助犯罪少年回归社会。我国部分地区实行的轻罪有条件消灭制度，在实践中取得了较好效果。

一、可罚的违法性理论概述

(一)可罚的违法性的理论基础

关于可罚的违法性的理论根据，学者们有不同的见解，如宫本英修认为是谦抑主义;山中敬一教授认为是实质的违法概念、不法阶段的程度和谦抑主义的刑法观;张明楷教授认为可罚的违法性理论根据主要是刑法的谦抑性和实质的违法论。综合来看，刑法的谦抑性、违法的相对性以及实质的违法性对可罚的违法性理论的发展与完善，起到了重要的基础和导向作用。

1．刑法的谦抑性

刑法的谦抑性，是指刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象，只限于在必要的不得已的范围内才应该适用刑罚。刑法的谦抑性虽然是在各国刑法中都实际存在的一种原则，但将其作为明确理论而提出的是日本学者宫本英修。宫本提出刑法的谦抑性作为可罚的违法性理论的思想背景，并进而创立了“行为性———违法性———可罚性”的独特犯罪论体系。现在，大陆法系刑法学者一般认为刑法的谦抑性包括三个方面的内容:(1)刑法的补充性，即刑罚只能作为防止犯罪的最后手段，只有运用刑罚之外的方法不足以保护法益时，才能够运用刑法。(2)刑法的不完整性，即刑罚规制不应渗透到生活领域的每一个角落，只应控制在维护社会秩序所必需的最小限度之内。(3)刑法的宽容性，即便行为人实施了犯罪，但如果不是为了保护法益而迫不得已的话，就应该基于宽容精神尽量不动用刑罚。刑法谦抑性理论的树立，明确了刑法以其补充、宽容的特性来规制社会，对社会中的违反秩序的行为需要区分其质与量的不同，从而为可罚违法性理论的产生开辟了道路。

2．违法的相对性

摘要：在日常生活中存在着一种行为，外观上看似无害，客观上却对某种犯罪行为起到促进作用，在刑法学界通常称之为“中立的帮助行为”。在传统的共犯理论中，帮助者实施了帮助行为，行为与结果之间具有因果性，主观上对此存在认识，即可作为帮助犯处罚。但中立的帮助行为由于其中立性、日常性、可替代性以及对象广泛性，若全作为帮助犯处罚会导致社会生活陷入混乱，显然并不合理。在各种学说之中，客观归责论着眼于从行为是否制造了不被允许的危险来对中立帮助行为进行规制，具有合理性。本文主要从责任认定和典型类型两方面对刑法中的中立帮助行为进行了分析。

关键词：中立帮助行为；帮助犯；客观归责

一、中立帮助行为的概念

中立帮助行为是指在外观上看起来是中立的、没有法益侵害性的、但实际却对某种犯罪行为和结果起到了客观上的促进作用的行为。要更好地探究中立帮助行为的含义，就不得不与传统的共同犯罪中的帮助犯进行对比。传统的帮助犯，从主观层面上讲，帮助犯须有帮助的故意，且该故意具有二重性，即同时具有实施帮助行为的故意和帮助既遂的故意［1］。而帮助的故意，国内有不少学者认为应当包括间接故意。从客观层面上讲，帮助犯须有帮助的行为，即实施了“使正犯者的实行行为更为容易的行为。［2］”中立的帮助行为，从主观层面上讲，是中立的帮助者明知自己的行为会对犯罪行为起促进作用。这也就是说，中立的帮助者最起码是基于放任的故意，即间接故意。从客观层面上讲，中立的帮助者实施了对犯罪行为有利的行为。例如，二人在售卖五金器具的店前相互斗殴，其中一人一边斗殴一边向店员购买羊角锤，并用羊角锤将另一人打成重伤，店员卖羊角锤的行为属于中立帮助行为。由此可以看出，中立帮助行为大多数都符合帮助犯的构成要件，如果将其完全按照帮助犯处罚似乎也可以。但中立帮助行为的帮助者实施的通常是“中立行为”，一般指具备可重复性、可替代性的日常行为，如日常的商品和服务的提供。如果将中立帮助行为完全按照共犯中帮助犯来认定，势必会对社会和经济的正常运转造成较大打击。这就要求我们需要找到部分不可罚的中立帮助行为出罪的依据，进而划定其处罚边界，实现自由保障与法益保护的平衡。

二、中立帮助行为的责任认定

中立帮助行为的责任认定应当从客观入手，即主要是从帮助行为来进行认定。首先，中立帮助行为可罚性的认定不应过早考虑主观方面，帮助者主观上无论是直接的故意还是未必的故意，都与定罪没有直接关系。可依据主观恶性进行量刑上的考量。再着，客观要件包含行为、结果以及因果关系。若考虑中立帮助行为的结果，显然并无必要，因为中立帮助行为必然会产生对正犯犯罪行为加以促进且增加正犯行为危险的结果。而细究因果关系，便会发现，帮助行为与正犯行为和结果都存在因果性。因此，客观归责论主要是从帮助行为来进行限制。客观归责论的判断包含三个方面：一是行为制造了不被允许的危险。帮助行为必须增加了损害法益的危险，而不能减少了危险。例如，药店老板明知顾客将购买砒霜用于毒杀他人时，用形状类似的但害处小的药粉代替砒霜出售。虽也对他人造成了一定损害，但不具备可罚性。另外，如帮助行为虽制造了危险，但该危险是被《刑法》规范所允诺和承认的，不属于不被允许的危险，则也不具有可罚性。二是行为实现了不被允许的危险。如行为没有实现法律所不容许的危险，则不能用客观归责论进行规制。此主要是从因果关系来进行限定。三是结果没有超出构成要件的保护范围。损害法益的结果或者危险，必须在构成要件的保护范围内，如不在其之内，则不能进行客观归责。总而言之，此三方面中第一方面，即行为制造了不被允许的危险，是中立帮助行为所需要着重考虑的。之后的两个方面在中立帮助行为的语境下，并不具有太多参考意义。也就是说，中立帮助行为的责任认定应当从客观归责论中，“行为制造了不被允许的危险”这一点，对帮助犯构成要件进行否定，进而对没有制造不被允许的危险的帮助行为进行出罪。

为了准确适用我国刑法中规定的数罪并罚制度，更好地应对司法实践中出现的新情况、新问题，促进数罪并罚制度的完善，浙江省金华市人民检察院特组织课题组先后在金华地区的九个县（市、区）检察院召开了十八个座谈会，分别与公、检、法的办案一线干警就数罪并罚制度实践运作中遇到的问题进行了深入调研。通过调研发现，当前数罪并罚制度的在实践运作中的问题主要体现在五大方面：即法院判决处理数罪时不并罚、少并罚的现象相当普遍；对判决宣告以前一人犯有同种数罪的是否实行并罚，存在分歧；普通犯罪与同类别特殊犯罪并存时，数罪并罚难以切实体现罪责刑相适应原则；数罪并罚情形下对于犯罪人能否适用缓刑，看法不一；数罪并罚案件中自首、立功等情节的评价做法不一，参差不齐。现就调研情况进行整理述说，并在行文过程中尝试性给出一些建议性解决对策，以期为数罪并罚制度的实践发展和完善提供一些有益的参考。

一、数罪并罚制度概述

（一）何谓数罪并罚？

数罪并罚是我国刑法适用的基本制度之一，也是当代世界各国刑事法律制度的一项十分重要的内容，其最早出现在罗马法中，后为世界各国所普遍采用。数罪并罚（Combinedpunishmentforseveraloffenses）是指一个人在判决宣告以前犯有数罪，或在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，或者被判刑的犯罪分子在刑罚执行完毕以前又犯新罪，审判机关依照刑法规定的数罪并罚的原则和方法对一人所犯的数罪进行合并处罚。数罪并罚应同时符合以下三个条件：第一，必须一人犯有数罪。这是数罪并罚的前提条件，如果一个人的行为不构成数罪，就谈不上对数罪进行合并处罚。关于一罪与数罪的区分标准，中外刑法理论中主要有行为标准说、危害结果标准说、法益标准说、犯罪构成标准说等观点，目前犯罪构成标准说是我国刑法学界的通说。[①]即应以犯罪构成的个数来确定罪数的单复，具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的为数罪，但同时也要注意不能违背“禁止重复评价”的原则。第二，一人所犯的数罪，必须是指在判决宣告以前一人犯数罪，或判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现被判刑的犯罪分子还有未经处理的漏罪，或判决宣告以后，刑罚执行过程中，被判刑的犯罪分子又犯新罪。只有这三种情况下的数罪，才能实行数罪并罚。第三，数罪并罚不是对犯罪分子数个犯罪简单相加处罚，而是先对犯罪分子所犯的各罪分别定罪处罚，然后再根据数罪并罚的原则决定该犯罪分子应执行的刑罚。

（二）为什么要数罪并罚？

一人犯数罪，自古以来即已有之。对于数罪如何处罚，历代法律也多有规定。我国古代刑法对一人犯有数罪，同时或先后被告发的，也实行合并处理的办法。中华人民共和国的刑事立法对数罪并罚也多有明文规定。《中华人民共和国惩治反革命条例》第15条规定：“凡犯多种罪者，除判处死刑和无期徒刑者外，应在总和刑以下，多种刑中的最高刑以上酌情定刑。”《中华人民共和国惩治贪污条例》第4条第2款规定：“因贪污而兼犯他种罪者，合并处刑。”但在司法实践中，经常适用的是综合数罪、酌情定刑的办法。1979年《中华人民共和国刑法》颁布以后，对数罪并罚的原则和数罪并罚的具体方法作了较为全面、系统的规定，从而为司法机关正确解决数罪的并罚问题提供了法律依据。

摘要：沈家本《历代刑法考》提出“宋无罚金之刑”的论断不妥。宋代有罚金之刑，且适用于司法、教育、人才选拔等方面，所罚数量从6斤、8斤、10斤到100斤不等，适用罪名有失职渎职罪、擅权罪及欺诈罪等。而普遍存在于宋代的“罚铜”其实是广义层面的罚金刑，其处罚等级约有1斤、2斤、120斤等18个等级，适用范围也很广。

关键词：宋代刑法；罚金之刑；罚铜之刑

一

沈家本《历代刑法考》之刑法分考十二“罚金”条有如下记载：

(1)“北朝魏及齐周并有赎而无罚金，隋唐承之，于是罚金之名无复有用之者。”

(2)《宋志》：“仁宗时，刑部尝荐详覆官，帝记其姓名，曰：‘是尝失入人罪不得迁官者，乌可任法吏？’举者皆罚金。”

一、《唐律疏议》中的数罪并罚制度

《唐律疏议》中的数罪并罚制度被规定在《名例律》中该章被概括为二罪从重，由此可知，唐代的数罪并罚采用吸收原则，以从重处罚为主。《唐律疏议》中将数罪并罚制度大概分为四种情况，其一是犯两种以上的罪被同时发现，应该以重罪论处。所触犯的几种罪的轻重一样时，只按一种罪处罚即可。其二是犯人所犯罪行并未被同时发现的情况，一个罪先被发现且已经决断完毕，其他罪在其后发现，其他罪如果轻重同已论处的罪一样或者轻于已论处的罪，则不再论处，如果重于已论处的罪，要在论处该重罪的基础上，再计算上已论处的罪行。其三是对犯赃罪的犯人的数罪并罚。在唐朝赃罪根据性质的不同，把赃罪分为六类，统称“唐六赃”。犯同种类型的赃罪就累加其所犯赃罪的数量然后折半，以此定罪量刑。犯不同类型的赃罪则把重罪的赃物数量计入轻罪的赃物数量之中再折半，然后以此定罪量刑。其四是一事分为二罪，就是一个犯罪行为触犯两种罪名的情况。若触犯的罪名“罪、法等”则以赃物的数量累加论处，若触犯的罪名“罪、法不等”，则重罪的赃物数量并满轻罪的赃物数量，以该数量按轻罪定罪量刑。

二、现行刑法中的数罪并罚制度

我国现行刑法第六十九条到第七十一条规定了我国的数罪并罚制度。我国刑法中把数罪并罚分为两种情况，其一是判决宣告前一人犯数罪的情况，即刑法第六十九条的规定，该条明确死刑和无期徒刑采用吸收原则，并规定了限制加重的原则，即数罪并罚后刑期的总数不得超过数刑中的最高刑。其二是判决宣告后发现漏罪和又犯新罪两种情形，发现漏罪的“先并后减，又犯新罪的“先减后并”。从法律规定中可以看出我国刑法的数罪并罚制度具有以下特点。首先，犯罪嫌疑人必须要犯有数罪的情况下才能够数罪并罚。这里数罪指数个独立的罪或数个非实质的罪或者数个罪既包括独立的罪又包括非实质的罪。其次，数罪所发生的时间要符合法律规定，只有在判决宣告以前，或者在判决宣告以后，但要在刑罚执行完毕以前，发现的漏罪或又犯的新罪，审判机关才能根据数罪并罚制度予以裁判。最后，数罪并罚的适用，要对数个罪分别定罪量刑后，依法定的数罪并罚的原则、方法、范围，决定其并罚后应当执行的刑罚。

三、《唐律疏议》与现代刑法中的数罪并罚制度的比较

数罪并罚制度从古至今都是一项非常重要的刑法制度，且其中的内容也有很多的相近之处。首先，对适用数罪并罚的犯人采用数罪并罚的方法是一样的，二者均要求对数罪分别进行定罪量刑的基础上适用数罪并罚制度。第二，《唐律疏议》和现代刑法在数罪并罚上均采用了吸收原则，《唐律疏议》中的二罪从重，现代刑法中死刑吸收其他刑罚，无期徒刑吸收其他自由刑。随着时代的发展和进步，人权受到了极大的重视，我国刑法也发生了改变，我国刑法在保护人权方面也取得了重大的进步。数罪并罚制度方面，现代刑法比照《唐律疏议》产生了不同。首先，吸收原则的适用。《唐律疏议》中以二罪从重原则为根本原则，现代刑法中虽也有吸收原则，但并不适用所有罪刑，仅适用死刑和无期徒刑。其次，现代刑法中增加了限制加重原则，且现代刑法对数罪不俱发的情形分为发现漏罪和新犯新罪的情况。而《唐律疏议》中并有体现限制加重原则的字句，而且对数罪的情况并未进行区分。限制加重原则是对人权保护的一个表现，可以看出我国在惩治犯罪中对人权保护的加强。同时还可以看出我国现代刑法对数罪并罚制度的规定更加趋于完善。第三，《唐律疏议》中的数罪并罚制度对赃罪有特别的规定，而现代刑法中并未有特别对待某项罪名的现象。原因在于，唐代的经济十分繁盛，我国唐代对赃罪即现代刑法中的盗窃罪的规定十分特殊，所以才会对赃罪有如此特别的规定。最后，《唐律疏议》中的“其一事分为二罪”的情况和现代刑罚中想象竞合犯十分相似，但现代刑法中并未给予条文的明确规定，但实务中有具体适用的原则。现代刑法中，想象竞合犯一般情况下择一罪论处，但存在特殊情况，此时要数罪并罚。而《唐律疏议》中的“其一事分为二罪”则分为两种情况，第一种情况是“罪、法等”，此时“累论”，第二种情况“罪、法不等”，则以“重法并满轻法”，即把重罪的赃物数量或者其他罪状算在轻罪的头上，最后以轻罪论处。对比《唐律疏议》和现代刑法的数罪并罚制度，我们发现数罪并罚制度之所以具有如此重要的地位是因为其所规定的内容具有现实意义，在实务中经常会出现犯罪分子一人犯数罪的情况，该制度的明确给予了审判人员在审理此类案件时明确的方法，而且对于犯罪分子的人权保护也具有十分重要的作用。