拘束力范文10篇

行政诉讼法的颁布实施，是中国走向现代法治国家的重要标志之一，它使私人对政府、政治权力“从事实上和观念上都发生着静悄悄的革命”。行政诉讼使得民意得以宣泄，错案得到纠正，监督行政机关依法行政，从制度上实现了对私人的权益保障。然而，在某些地方或领域，实现权益保障的现实渠道还相当坎坷。

例如，在陈三易房屋所有权案中，且不说一起“民告官”的房屋所有权案件历时5年，官司从市里打到省里，费时费力，无形中提高了行政诉讼的成本，单说“终审判决下达近一年后，湖北省安陆市有关部门一直拒不执行，并阻挠胜诉者施工建房，致使75岁高龄的退休干部陈三易至今栖身窝棚”，这不仅损害了司法机关的权威，而且损害了市政府的形象。

一、行政诉讼判决的拘束力

为实现行政诉讼的目的，解决行政争议，我国行政诉讼法第六十五条明确规定了法院判决、裁定对当事人的拘束力。很显然，对于当事人来说，拘束力既有有利的一面，亦有不利的一面。对于一方当事人来说是有利的，对于另一方当事人来说则是不利的。在现代法治国家，法律规范确立了当事人在法院依据公正程序，为获得对自己有利的判决而进行辩论和质证的权利和地位，并且亦从制度上确立了公正的程序保障。因此，承认和服从行政诉讼判决的拘束力，不仅是必要的，而且也具有其正当化和合理化基础。既然我们已经确立了建设法治国家的宏伟目标，政府就应该率先垂范，充分尊重并认真履行法院判决。

二、行政诉讼判决的拘束力和赋义务诉讼

然而，实践中却存在着行政机关“不买法院账”的现象。

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款规定：“有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉……”其中第（十）项为：“诉讼标的为生效判决的效力所羁束的”。这是有关法院生效判决对诉讼标的即具体行政行为合法性的拘束力问题的规定。根据该条规定，被诉具体行政行为在其它生效判决（包括行政判决、刑事判决和民事判决）书中已被确认的，相对人就不能提起行政诉讼。对于相对人的起诉，法院应当裁定不予受理，已经受理的，应当驳回起诉。

目前，对于第（十）项的规定有不同的理解，以致在实践中也产生了诸多问题。第一种理解认为，被诉具体行政行为已为其它生效裁判的裁判内容所认定则法院不应受理当事人的起诉，已经受理的应当驳回起诉，但如果被诉具体行政行为仅在其它裁判文书中的事实与证据的认定部分作过认定而不在判决内容之列，则法院应当受理相对人的起诉；第二种理解认为，无论被诉具体行政行为是在其它生效裁判的判决内容部分作过认定还是仅在裁判文书的其它部分作过认定的，法院均不应当受理当事人的起诉。可见，两种观点都认为被诉具体行政行为已在其它生效判决的内容中作过认定的，法院对当事人的起诉不应当受理，对于此，理解上和适用中均没有争议，此处不再详述。

对该项的理解和适应有争议且在实践中也容易出现问题的，主要在于被诉具体行政行为仅在其它生效裁判文书中作过认定，但并不在判决内容之列的情况下，法院是否应当受理当事人的起诉。如上所述，第一种观点认为在此情况下法院应当受理当事人的起诉。其理由主要在于：法院对作为行政案件诉讼标的的具体行政行为合法性的判决与法院在其它案件的裁判中对该具体行政行为合法性的认定的效力是不同的，因为，在被诉具体行政行为不是作为诉讼标的的其它案件的审判中，被诉具体行政行为一般是被作为证据加以审查的，其审查程序较简单（对其合法性一般只作形式上和来源上的审查），并且作出该具体行政行为的行政机关没有作为一方当事人参与诉讼，不能充分发表意见。而在行政诉讼中，法院对作为诉讼标的的被诉具体行政行为的合法性审查程序更加复杂，而且被诉行政机关将作为一方当事人参加诉讼，可以发表诉讼意见；第二种观点认为在此情况下法院不应当受理当事人的起诉。其主要理由是：第一，民事、刑事和行政裁判都是以某个法院名义作出的，而不是以具体的某个审判庭的名义作出的，法院在裁判中对具体行政行为合法性的认定都是有拘束力的；第二，如果法院受理了这种行政诉讼，而且作出了与原裁判的认定相左的裁判，则会出现同一法院对同一具体行政行为的合法性作出不相同的认定的情况；第三，若法院的认定相互不一致，也将导致当事人无法执行生效裁判的情况。

笔者认为，对于该项的理解不能仅仅着眼于其字面意思。该项所规定的：“诉讼标的为生效判决的效力所羁束的”，我们认为应当既指为生效判决的内容所羁束，也包括为生效判决的认定所羁束的情况。因为我国审判机构的设置，既不同于普通法系的国家，也不同于欧洲大陆法系的国家，而是吸收了它们的特点，在同一个普通法院中依处理纠纷的性质不同而设置不同的审判庭，但各审判庭的裁判又都是以法院的名义作出的。因此，从司法裁判的主体上看，无论是哪个审判庭作出的何种性质和形式的裁判，都应当被视为人民法院作出的裁判，都具有相同的拘束力。所以，从理论上讲，法院的一个审判庭作出的生效裁判对其它审判庭也有拘束力，相对人对生效裁判所认定的具体行政行为不服而提起行政诉讼的，法院不应当受理，已经受理的，应当驳回起诉。

当然，从司法程序的角度看，对该项的理解中，第一种观点有一定的道理。的确，在其他案件（即不以被诉具体行政行为作为诉讼标的的案件）的审判中，法院往往仅将具体行政行为作为证据进行审查，而且，这种审查缺乏行政机关参加的对抗辩论程序，相对于专门审查被诉具体行政行为合法性的行政诉讼在程序上较简单，所以，此种程序导致对具体行政行为的错误认定的可能性也较大。但若以此为由，认为人民法院应当受理此种被诉具体行政行为为生效判决的认定所羁束的情况下提起的行政诉讼，则不仅无助于维护当事人的合法权益，还有可能出现法院的生效裁判相互矛盾的尴尬局面，从而有损司法裁判的权威和尊严。假设法院在审理甲、乙双方民事纠纷的案件中，以某行政机关的具体行政行为为主要依据，判决甲败诉。而后，甲又以该具体行政行为侵权为由，提起行政诉讼，则法院对该行政案件的最终的判决有两种可能：即维持判决和撤销判决。若法院作出的是维持被诉具体行政行为判决，则不会与已生效的民事判决产生矛盾；但若法院作出的是撤销被诉具体行政行为的判决则该行政判决与已生效的民事判决发生矛盾，因为，已生效的民事判决是在采信了作为证据的该“具体行政行为”的情况下作出的，而现今的行政判决又撤销了该“具体行政行为”，即民事判决与行政判决的效力相互冲突，这将极大地损害司法裁判的公信力和权威性。从另一方面讲，这样也无助于保护当事人的合法权益、维护司法的尊严和公正。因为若乙申请执行有利于自己的民事判决而甲申请执行有利于自己的行政判决，则法院将如何执行？对此，笔者认为在现有法律和制度框架下，可作如下处理：法院在收到当事人的起诉后，如发现被诉具体行政行为已为其它已生效的裁判所认定的，则不应受理，但应启动审判监督程序对已生效裁判进行审查，如果已生效裁判确有错误（主要是对具体行政行为的认定），即可裁定中止原裁判的执行，进行再审。再审期间可告知当事人提起行政诉讼，专门审查被诉具体行政行为的合法性，相应地中止再审程序，待行政案件审结后，依据行政案件的判决结果继续原案件的再审程序。这样既维护了司法裁判的公信力和权威性，又较好地维护了当事人的合法权益。

论文关键词:国际贸易惯例效力限制强制性规范公共秋序

论文摘要:国际贾易惯例的产生和发展历程决定了国际贸易惯例是任意性规范，它的效力具有既存性和间断性等特殊性。一旦当事人选择国际贫易惯例便对其产生拘束力，法院不应具有主动适用国际贫易惯例的权力。国际贸易惯例的效力受国内法的强制性规范和公共秩序保留的限制。

国际贸易惯例是指在长期的国际贸易实践中逐渐形成并发展起来的，在世界范围内广泛适用的、具有确定内容的贸易规则和行为习惯。由于早期的国际贸易只是货物买卖，早期的国际贸易惯例也主要是国际货物买卖惯例，因此，国际贸易惯例又被称为国际货物买卖惯例。现代意义上的国际贸易惯例也主要是货物买卖惯例。

全球经济一体化的发展，使任何国家想谋求本国经济发展，都脱离不了国际市场，都离不开对外贸易。我国加人WTO后，对外贸易交往呈现出更加繁荣的局面。在对外贸易活动中，国际贸易惯例起着非常重要的作用，因此，认真研究国际贸易惯例，尤其是研究国际贸易惯例的效力，对于我国对外贸易的发展具有十分重要的作用。

一、国际贸易惯例的特点

国际惯例可分为国际公法上的惯例和国际经贸惯例。国际公法上的惯例应称国际习惯，它具有不同于国际经贸惯例的强制拘束力。国际贸易惯例属于国际经贸惯例的内容’，有别于国际公法上的惯侧internationalcustom)。国际贸易惯例为国际贸易交往当事人提供约束手段，可以事前确定当事人之间的权利义务关系，使他们在确立经济交往关系时，就可以对各自的行为后果有所预见，在履行各自的合同义务时有章可循，出现争端时，国际贸易惯例也可以成为解决争端的依据。

当初建立先例判决制度的目的不过是规范一下我们法院内部的判决，使法院工作更能够体现出公正和效率。但在理论界和实务界引起关注和讨论，始料未及。鉴于许多同志对先例判决尚不十分了解，有必要予以澄清，并对有关问题进行探讨。

一、先例判决制度的产生和构筑

所谓“先例判决制度”，是指经过某种程序被确认的“先例判决”对今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员，在处理同类案件时应当参照。它不同于英美法系的判例法制度。先例判决制度中的先例判决首先是根据成文法的规定做出来的，其他合议庭或独任审判员在处理同类案件时参照该先例但并非援引该先例，而是应当根据成文法的规定做出后来同类案件的裁判结果。所以，先例判决不是法官造法，更不是法的渊源。该项制度能最大程度地解决目前成文法制度的不足之处，并吸收判例制度的精髓部分，摒弃判例制度中与我国现行法律冲突的部分。

1.案例遴选。先例判决的范围应确定为经人民法院审判委员会讨论决定的对人民法院有指导意义的已经发生法律效力的典型案例。具体包括：具有一定代表性，在审判技巧、运用证据、适用法律等方面具有指导意义的案件；本院审理的新类型案件或者法律规定不明确容易产生歧义的案件；审理中较成功地把握住相关立法原则和法律精神的案件；其他对本院审判工作具有指导意义的案件。各个审判业务庭定期挑选符合条件的优秀的裁判文书报法院的研究室初审。

2.审判委员会的审核。一个案例是否作为我们的先例判决，应当由审判委员会决定。一旦案例通过审核，就由案例转变为先例判决，并在本院范围内公布，成为本院的先例判决。

3.先例判决形式方面的统一。实行先例判决制度的一个重要的目的就是提高裁判文书的质量。因此，一个先例判决，要重视实体部分的分析和说理。另一个重要的部分是对该裁判文书的点评，阐明该案件得以做出该裁决结果的要旨，这才是对此后同类案件指导的重点之所在。

一、研究角度的界定

在各国宪法审查实践中，受审查的法律若存在多种解释可能，审查主体通常会优先选用最能符合宪法的那项解释方案，这里所运用的方法，就是“合宪性限定解释”。在普通法院宪法审查模式中，对宪法问题与法律问题的审查纠结在同一个审查过程中展开，合宪性限定解释的运用并没有在独立的宪法审查程序中展开。而在专门机关审查模式中，这项方法被运用于独立的宪法审查程序中；然而，普通法院在案件审理中也常常碰到相关法律具有合宪性嫌疑和多种解释可能，通常而言，最能保全相关法律合宪性的解释方案，应成为普通法院的首选。这里所运用的方法，与合宪性限定解释在原理上是相通的，但由于普通法院不具有宪法解释权，笔者用“合宪性法律解释”来指称这项方法，这两项近似的方法可统称为“合宪性解释”。

术语的区分界定，若不是概念游戏，当有其问题意识。具有相通原理的解释方法，之所以还需要分而视之，在于该方法在不同主体运用过程中存在的区别与关联，这对于该方法的运用和考察具有重要意义。申言之，法学方法论的理论与运用，并不只是展示法规范内涵的技术问题，它总是身处给定的国家权力架构，承载相应的政治哲学理念，面临复杂纠结的案件事实。因此，全面探讨一项方法，如下两个相互结合的层面不可偏废：

第一是原理层面，包括技术性原理与理论性原理以及它们的运用。

第二是制度层面，主要关注特定的法解释制度中不同解释主体在运用一项方法时的分工与关联，并探究与之相关的权限分际等问题。

基于原理层面对合宪性限定解释的考察，我国宪法学者近两年已展开较多的论述。而宪法审查主体的合宪性限定解释与普通法院运用合宪性法律解释之间的区分意义，主要在第二个层面凸显出来，由此成为从制度层面缕析合宪性限定解释时所关注的关键问题。制度层面之考察的前提问题是：谁是解释主体。在我国，全国人大常委会享有《宪法》第67条第2项赋予的“解释宪法，监督宪法的实施”权限，由此，这个普通法院之外的机关成为合宪性限定解释的运用者。在实定宪法秩序设定的权限分际格局中，笔者将分别考察这项方法在宪法审查中所体现出来的多重面向，辨析其究竟是宪法解释抑或法律解释，其所产生的各项解释结论的效力，进而探讨其与合宪性法律解释的关联。希冀通过此来认识两者在我国宪法秩序中合理地位，以达成两者之间的统筹兼顾、合理分工，并联手促进我国宪法之规范效力的实现。

在民事审判实务中，常遇到这种情况：双方当事人会进行多个诉讼，在前诉中法院在判决理由中对双方当事人争议的焦点即争点作出明确评判，但判决主文并不直接涉及此内容，那么，在后诉中，当事人再次提到争点问题时，是否受前诉判决理由中判断的拘束？换言之，判决理由中对争点的判断未能上升为判决主文，是否能获得一定的既判力？或者说，当一些判决理由中判断需要被赋予既判力，但又无法通过中间确认之诉升格为判决主文，怎么解决？在日本理论界，这一问题早已论及，即通过所谓的“争点效理论”解决，而我国民事诉讼理论相对较为薄弱，论者不多，近年来对该类问题逐步有所论述。笔者以为这一问题并非一纯理论探讨，其来源于审判需要，具有较强的实践意义，借有关专家学者之研究成果，作一初步梳理与阐释，介绍给有识之同行，供大家学习、借鉴与参考。

一、争点效的概念及理论意义

按照传统的既判力理论，判决主文中判断的范围也就是既判力的客观范围，简单的说，一个判决的既判力受其主文内容的限制，而“争点效理论”则摆脱了传统意义上既判力的束缚，赋予判决理由中判断以一种全新的、不同于既判力的判决拘束力，即判决的“争点效”。日本对此已有深入的研究，其中，日本学者新堂幸司所倡导的争点效理论最具影响力。按照新堂幸司给的定义，“争点效”是指，在前诉中被双方当事人作为主要争点予以争执，而且法院也对该争点进行了审理并做出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，前诉法院对于该争点做出的判断将产生通用力，这种通用力就是所谓的“争点效”。依据这种争点效的作用，后诉当事人不能提出违反该判断的主张及举证，同时，后诉法院也不能做出与该判断相矛盾的判断。[1]争点效理论产生的根据或存在的价值在于：其根植于民事诉讼中诚实信用及公平原则之中，并以抽象化为其主要特点的一般性命题朝着制度性效力方向发展，以一定要件为标准来赋予判决理由中的判断以拘束力，具有很强的现实意义，有利于防止法院矛盾判决的产生，减轻法院的诉讼负担，避免当事人对诉讼的反复争执，有利于纠纷的一次性解决，发挥着终结私益纠纷的作用。更为直接的作用在于对法官在判决理由中准确对案件的争点作出评断提出更高的要求。我们知道，在判决理由部分一般不存在直接针对作为整个纠纷直接对象之诉讼请求做出回应性判断（这是判决主文解决的问题，如甲应赔偿乙多少钱），但是作为得出判决结论的直接前提，在判决理由部分，法官已经就案件中许多关键性事项做出了实质性判断或决定，这些事项可能是导致法律效果之间发生、变更或消灭的主要事实，也可能是法律适用问题的断定，而这种法官在判决理由中作出的判断在学理上被称为判决理由中的判断，由于争点效理论赋予其在一定条件下对后诉产生拘束力，其作用显得甚为重大。因此，法官阐释判决理由不得随意为之，特别是对于涉及双方当事人争执的重大事项作出判断，必须倍加谨慎，做到合法合理，准确无疑。

二、争点效产生的要件

关于争点效产生的要件，即在何种条件下，判决理由中的判断才产生拘束力？按照新堂幸司教授及其理论支持者的观点，争点效产生及适用要件被归纳为五个方面[2]：第一，产生遮断效的争点属于“在前后诉讼的两个请求妥当与否的判断过程中”的主要争点。即必须是案件中主要的、可以对判决结果产生重大意义的争点，这实际上是对争点效的范围的一个限定。其理由在于，若不限于对主要的争点以拘束力，则会对当事人造成突然袭击，损害程序的基本价值。第二，当事人在前诉中已经对该主要争点穷尽了主张及举证，换言之，当事人对此争点也已进行认真且严格的争执。其目的也是强调当事人程序保障而产生的要件。其反面的意义就是若未得到充分的程序保障，如自认、拟制自认以及证据契约等领域并不产生争点效。第三，法院对于该争点业已作出实质性的判断。法院未作出实质性判断的事项并不产生争点效。第四，前诉与后诉的系争利益几乎是等同的（或者前诉的系争利益大于后诉系争的利益）。这是基于在较小利益的前诉中当事人是否给予了足够的重视，在系争利益更高的后诉中，就不能使前诉中的相关争点产生拘束力，而应当赋予当事人再度认真、严肃地对此进行争执的机会。例如，前诉中诉讼标的是利息债权的请求时，如果本债权的成立与否也成为争点，那么就不能使这一争点产生争点效。进而对以后本债权请求的诉讼形成拘束。第五，在后诉中，当事人必须援用（主张）争点效。换言之，这不是法院依职权所必须探知的事项，因为客观上存在难度。基于上述要件成立的争点效与既判力相比存在的三个差异：一是既判力基于判决主文而产生，争点效是基于判决理由的判断而产生；二是既判力是“不论当事人在诉讼中以何种形式进行争执”都普遍产生制度性效力，故而是缺席判决也产生既判力，而争点效是只有在“当事人对此进行认真严格的争议，并由法院作出实质性判断”的情形才得以产生。相对既判力而言，争点效的产生被限制以更多的条件；三是既判力属于法院职权调查的事项，而争点效必须经当事人援用（主张）才能被适用。当然，在我国目前适用争点效理论可能还存在一些问题或存在一定的困难，如当事人无法理解和认同的问题，对是否属主要争点的判断问题等等，都还需要一个实践的过程。又如，前诉判决理由中的判断，在后诉中提及时经审查确有不妥或错误，是迳直作出相反的判断还是经再审对前诉判决予以纠正后再行判决？如果对同一争点迳直作出相反的判断，两个判决存在矛盾，如何对当事人作出合理的解释？笔者的意见是，如果前诉判决中理由不当且最终可能影响该案件的实体结果即确有错误需要经审判监督程序纠正，那么可以等到该前诉经再审解决后对后诉进行处理；否则，就一般意义而言，前诉判决理由中的判断，应当产生既判力，即遮断后诉的请求，故不宜在后诉中作出与前诉判决理由相矛盾的判决；当然可能存在前诉判决中理由不当但并不会影响前诉判决结果的情况，不会经过再审，因此对后诉的处理则存在一定的困难，唯一可以解决的办法是从司法技术的角度上予以恰当的处理，可以前诉中的争点在后诉中发生了变化或者两者并不一致为由否定争点效，也就是说，在这种情况下往往是证据或事实发生变化或者因新的理由而产生新的认识或者对争点争执不充分对当事人程序保障不够等，可以此为由认为前诉判决的判断不产生争点效，从而对后诉不产生拘束力，这需要给当事人予以充分的解释或释明。否则，当事人会以两份判决对所谓的同一事实作出不同的判断而提出质疑，并对法院判决不服而申诉不止，严重影响判决的严肃性和权威性，而要避免这样的情况发生，莫过于每个法官必须对判决理由给予高度重视，确保理由的正当性与准确性。

行政诉讼法的颁布实施，是中国走向现代法治国家的重要标志之一，它使私人对政府、政治权力“从事实上和观念上都发生着静悄悄的革命”。行政诉讼使得民意得以宣泄，错案得到纠正，监督行政机关依法行政，从制度上实现了对私人的权益保障。然而，在某些地方或领域，实现权益保障的现实渠道还相当坎坷。sO100

例如，在陈三易房屋所有权案中，且不说一起“民告官”的房屋所有权案件历时5年，官司从市里打到省里，费时费力，无形中提高了行政诉讼的成本，单说“终审判决下达近一年后，湖北省安陆市有关部门一直拒不执行，并阻挠胜诉者施工建房，致使75岁高龄的退休干部陈三易至今栖身窝棚”，这不仅损害了司法机关的权威，而且损害了市政府的形象。

一、行政诉讼判决的拘束力

为实现行政诉讼的目的，解决行政争议，我国行政诉讼法第六十五条明确规定了法院判决、裁定对当事人的拘束力。很显然，对于当事人来说，拘束力既有有利的一面，亦有不利的一面。对于一方当事人来说是有利的，对于另一方当事人来说则是不利的。在现代法治国家，法律规范确立了当事人在法院依据公正程序，为获得对自己有利的判决而进行辩论和质证的权利和地位，并且亦从制度上确立了公正的程序保障。因此，承认和服从行政诉讼判决的拘束力，不仅是必要的，而且也具有其正当化和合理化基矗既然我们已经确立了建设法治国家的宏伟目标，政府就应该率先垂范，充分尊重并认真履行法院判决。

二、行政诉讼判决的拘束力和赋义务诉讼

然而，实践中却存在着行政机关“不买法院账”的现象。

国际法是指在国际交往的过程中形成，并经各国协议公认，主要用以调整国家之间关系的具有法律约束力的原则、规则、规章和制度的总称。国际法是随着国家的产生、国际关系的形成和发展而逐渐产生和发展起来的，是主要调整国家之间关系的法律，包括由国际习惯组成的习惯国际法和由各国协议承认的国际约章组成的协定国际法两方面的内容。

一、际法的特征

国际法是法律的一个特殊体系，是国家在国际交往中应遵守的行为规范。有一种观点认为，国际法不是法律，而是抽象的自然法则，是国际道德或国际礼让，是一种道义的力量。其实，国际法作为法律，已经为世界各国所承认和普遍遵守，违反国际法只是少数的例外，且要承担法律责任，接受法律制裁，国际法并不因为有违法行为的存在而失去其法律性质。当然，国际法与国内法相比，有其自身的特殊性，这种特殊性决定了国际法的调整对象、法律渊源等方面有不同于国内法的重要特征。

（一）国际法的调整对象主要是国家。国际法的性质和国家所具有的特殊的政治和法律属性，决定了国际法的主体主要是国家。国际法是调整国际关系的法律。国际关系主要是国家之间的关系，国家在国际关系中始终处于最主要的地位和起着最重要的作用，国家拥有主权，决定了国家能独立自主地对外交往，在国际法律关系中具有完全的权利能力和行为能力，是国际法最基本的主体。类似于国家的政治实体和政府间国际组织在相当程度上参与国际交往，它们也应遵守公认的国际准则，在国际法律关系中享受权利承担义务。但是，类似于国家的政治实体虽已具备了国家的某些特征，但因未最终形成为国家，不能像国家一样拥有完全的权利能力和行为能力，而政府间国际组织是由国家通过签订条约建立的，其国际交往的能力是国家通过条约赋予的，只能在有限的范围内进行交往。因此，类似于国家的政治实体和政府间的国际组织只是在一定条件下和一定范围内构成国际法的主体，受国际法的调整。

在国际法中，尽管有关于人权国际保护、外交代表特权与豁免、对战犯进行审判等的规定，但这并不表明国际法律关系的权利与义务由个人来承受，个人不能成为国际法的主体。同样，包括跨国公司在内的法人可能成为国际私法或涉外经济法的主体，但不具备参与国际法律关系的权利能力和行为能力，也不构成国际法的主体。国内法的主体主要是自然人和法人，国家只是在特定情况下才构成国内法的主体。

（二）国际法的法律渊源是国际条约和国际习惯。与任何国内法一样，国际法的产生和发展经历了由习惯规则到成文法的发展过程。国际习惯是国际交往中不成文的行为规则和国家间的默示协议，是各国重复类似行为而被认为有法律约束力的结果。国际法最初的形态即是所谓的习惯国际法，其法律渊源都由国际习惯组成，因而可以说国际习惯是国际法最古老、最原始的渊源。国际条约是指国际法主体之间根据国际法而订立的具有权利、义务内容的书面协议，是现代国际法最主要的法律渊源。古往今来，国际条约汗牛充栋，浩若烟海，能成为国际法渊源的条约，通常是指大多数国家参加的具有普遍适用性的造法性条约，即创设新的、公认的国际法规范或者修改、变更原有的规范的条约。契约性条约不能构成国际法的渊源。

一、质疑：忽视整体性价值的诘难

纵观当先学界对于行政行为效力内容的研究，绝大多数的学者局限在各自的理论范围内，缺乏各观点间的融会贯通。这导致了如下问题的产生。其一，从两效力说、三效力说直至五效力说、六效力说，其研究进路多是阐述本学说内具体包含有哪些作用力，欠缺对其他学说中作用力足够的评价甄别。其二，论述角度多从正面入手，往往集中于“行政行为效力内容包括A、B、C”，而忽视了对“为什么不包括D、E、F”的论述，使得阐释本身的说服力大打折扣。其三，由于没能从一个宏观的角度看待理论框架的构建，使得研究成果分散、繁杂、浩如烟海、自说自话，难以从中做出有效的取舍。有鉴于此，笔者曾撰文指出，应当以一种排除式的思路来重构我国行政行为效力内容的体系。大概思路是：首先，综合目前各家学说的内容，把备选的行政行为效力列为：先定力、存续力、公定力、确定力、执行力、拘束力、不可争力、不可改变力和实现力，共九大效力。其次，进行初步辨别，分析各效力进入最终行政行为效力内容的框架的合理性。最后，将不具有合理性的效力进行排除，完成对行政行为效力内容的理论重构，得出我国的行政行为效力内容应由公定力、确定力和执行力三大效力构成。[①]

这种思路，无疑突破了各效力学说相互间的界限，得以在一个相对宏观的高度来审视整个行政行为效力内容的框架，是对于相关理论探讨的一种全新尝试。然而，最近笔者听到了一种声音，即以忽略了效力内容整体性为由对这种思路提出的质疑。这种质疑的要点大致如下。

第一，行政行为效力的内容其实就是研究行政行为的效力究竟由哪些具体的“力”组成的理论。这些效力相互间组成了一个能动的有机整体，共同维持着行政秩序的良好运行。因此，评价一种效力内容学说的标准，在于看这个有机整体能否实现维持行政秩序良好运行的目的。具体说来，倘若某个学说提出的诸效力的总和能够周延行政行为效力的内容理论所涉及的全部范围，其就具有合理性，不应冒然否定。类似的，行政性为类型的划分问题一直以种类众多著称，然而行政性为的内涵范围是一定的，只要某种分类能够完全覆盖这一范围，就具有一定的合理性，不应一概否定——理论界和实务界固然推崇抽象行政行为和具体行政性为的划分，但这并不能构成否认羁束行政政行为和自由裁量行政性为、依申请行政性为和依职权行政性为等其他分类法的合理性的理由。[②]

第二，排除式的思路似乎陷入了一个“只见树木不见森林”的机械论的困境。因为它的研究样本是普遍性意义上的单个的作用力，而非在特定分类法的背景下的作用力组合，这就割裂了各作用力在特定分类法中所形成的有机联系，造成对作用力本质内涵的曲解或者片面的认知，很难称得上科学。比如，三效力说包括确定力、执行力和拘束力，而四效力说则包括公定力、确定力、执行力和拘束力，这两种分类都能够解释并还原行政行为效力的整体构架，都具有合理性。倘若把其中貌似相同的确定力或拘束力单独抽出作个性研究，由于其在两学说中的内涵互有差异，是必然会导致理解上的偏差和扭曲的。

因此，该观点认为，排除式思路的合理性是存在问题的。

到今年为止，提出司法改革的口号已经七八年了。在这段时间里，中国的司法改革风起云涌，大刀阔斧，无疑是取得了很大的进展。不过，从法制的精神上看，这样的司法改革总还是存在很多问题，并没有真正“依法”进行。我们今天讨论的“先例判决制度”，大概就是其中一种典型的表现。今天借助讨论先例判决制度问题，索性就将司法改革的问题一起说说我的看法。

一、中国的司法改革要不要依法进行

提出这个命题，好像很奇怪，其实一点也不奇怪，我说的是现实的实际问题。中国的司法改革是不是要依法进行，是从提出司法改革的口号之时就没有解决好的问题，到现在也一直没有解决好。我认为，我国的司法改革一直也没有真正做到依法进行。

其实，作为一个法治国家，凡事必须依法进行。在任何一个国家，司法制度并不一定都是完全健全的，即使原来制定的时候是健全的，但是随着社会的进步和发展，司法制度落后于现实需要，也就会出现不健全的问题，因此司法改革也是必须进行的。这一结论是完全正确的，是不可怀疑的。中国的法律制度需要进行司法改革，也是千真万确的，不可怀疑的。

中国是一个法治国家，司法改革必须依法进行。这样说，任何人都是同意的，都是赞成的。可是，在已经实行了的七八年的司法改革中，究竟做没做到依法进行，需要进行检讨，通过深刻检讨，才能够得出恰当的结论。

可以说出一个事实千真万确的事实，这就是，中国的立法机关至今为止，并没有通过任何一个关于司法改革的法律，但是，司法机关的司法改革却是在如火如荼地进行着。在现有的司法制度中，有一些或者很多已经不再和法律上写的制度完全一致，有了很大的变化了，新的司法制度已经在产生并且在实践中进行着。这样的事实说明，很多的司法改革措施并没有依法进行，而是司法机关各行其是，各自为战，“自主进行司法改革”。因此，就有一个很有意思的比喻，在电影《地道战》中，民兵连长向坚守在地道中的民兵喊口号：“你们要各自为战！不许放空枪！开火！”现在的司法改革形势就像这个游击战一样，最高领导下的口令就是“各自为战”，然后一声“开火”，司法改革就开始了。