军事行政诉讼制度范文10篇

一、关于军事行政诉讼概念的厘定

由于对军事行政诉讼要解决哪些主体之间的行政争议及何种性质的行政争议有不同理解，所以学术界对军事行政诉讼的概念尚未形成一致看法。要客观地对军事行政诉讼的概念进行厘定，必须对相应的法律关系予以分析，能够进入军事行政诉讼研究视野范围的法律关系大致包括四种：第一种是公民、法人和其他组织与行政机关之间的行政管理关系，即使存在国防军事的因素，也不应划入军事行政诉讼的范围；第二种是公民、法人和其他组织与军事机关之间的军事行政管理关系，很多学者坚持因此种关系而发生的行政争议应纳入军事行政诉讼的范围，这与军事法院目前执行的“属人管辖”原则不一致。正如前述所言，笔者认为此类纠纷数量有限且在处理时，军事机关一般移交国家行政机关最终处理，承担行政法律责任的已不是军事机关。第三种是军人及军事单位与行政机关之间的行政争议是普通的行政争议，普通人民法院就可以解决。能够纳入军事行政诉讼的就只剩下第四种，即军人、军事单位与军事机关之间发生的军内行政争议。从军事行政诉讼主体得出，军事行政诉讼就是军人或军事单位对军事机关的具体行政行为不服而向军事法院提起诉讼，要求对其合法性进行审查，并由军事法院作出裁判的法律制度，它是国家行政诉讼制度在军队的延伸。

二、关于军事行政诉讼受案范围的具体构想

凡事皆杂于利害，司法实践表明，权利也可能滥用。如果行政相对人滥用行政诉讼权利，无疑会干扰军队行政机关的正常工作，影响军队行政权威，同时令军事司法机关增加工作负担。因此明确军事行政诉讼案件的受案范围，是有其重大价值的。

根据已厘定的军事行政诉讼的概念，能纳入军事行政诉讼的是军人、军事单位与军事机关之间发生的军内行政争议。因为涉及军人、军事单位与军事机关纠纷的种类及数量繁多，而军事法院的承受能力有限，不可能将所有涉及军人、军事单位与军事机关的纠纷都纳入军事行政诉讼的范围，况且部分军事行政主体还具有自我监督的机制，所以没有必要将所有军事行政纠纷都通过军事行政诉讼途径加以解决。科学合理地界定军事行政案件的受案范围，有利于军事法院对于军事行政主体实施有效的司法监督，促进军事行政主体依法行政。

经过多年的完善，国家行政诉讼制度建设已经积累了丰富的实践经验，国家行政诉讼的受案范围正呈现出逐步扩大之势。自1990年10月1日起施行的《行政诉讼法》，其第2章专门规定了行政诉讼的受案范围。其后，分别于1991年7月11日和2000年3月10日开始施行的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》和《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等两项司法解释，进一步扩充和优化了行政诉讼的受案范围。军事行政诉讼案件的受理范围，应以国家行政诉讼的受案范围为主要依据，两者在总体上应当保持协调一致。同时，由于军事行政诉讼案件具有自身的特殊性，在军事行政诉讼制度建立之初，为了军事行政诉讼活动能够平稳有序地进行，确保部队的安全稳定，其受案范围宜小不宜大。当军事行政诉讼制度逐步完善之后，其受案范围可以再行扩大。因此，在目前情况下，军事法院受理公民、法人和其他组织提起的军事行政诉讼的案件范围，主要应包括以下方面：

［论文关键词］军事行政诉讼概念受案范围必要性

［论文摘要］自《行政诉讼法》于1990年10月1日施行起，法学界便开始了在我军建立军事行政诉讼制度的研究探讨工作，成果颇丰。但是目前我国的军事行政诉讼制度理论研究还处于初始阶段，对军事行政诉讼制度的基础性核心问题也未能形成一致看法。本文就军事行政诉讼的概念、军事行政诉讼受案范围以及军事行政诉讼制度建立的必要性及其意义三个方面的问题进行探讨。

自我国《行政诉讼法》颁布实施以来，军内外的专家、学者即开始研究和探讨军队内部是否应当适用行政诉讼法、军事行政行为是否具有可诉性、军事机关能否作为行政诉讼的被告等问题，可惜的是至今仍无定论，甚至没有形成主流意见。随着依法治军方针的确定和理论研究的不断深入，越来越多的研究者开始认识到，解决“军事行政诉讼问题”不仅是大势所趋，而且具有一定的理论依据和现实可能，建立军事行政诉讼制度将对国家和军队法治建设起到重要的推动作用，在军队实行行政诉讼不仅有必要，而且也有可能。因此，笔者试就目前军

事行政诉讼理论中存在的三个基础理论问题略述管见。

一、关于军事行政诉讼概念的厘定

由于对军事行政诉讼要解决哪些主体之间的行政争议及何种性质的行政争议有不同理解，所以学术界对军事行政诉讼的概念尚未形成一致看法。要客观地对军事行政诉讼的概念进行厘定，必须对相应的法律关系予以分析，能够进入军事行政诉讼研究视野范围的法律关系大致包括四种：第一种是公民、法人和其他组织与行政机关之间的行政管理关系，即使存在国防军事的因素，也不应划入军事行政诉讼的范围；第二种是公民、法人和其他组织与军事机关之间的军事行政管理关系，很多学者坚持因此种关系而发生的行政争议应纳入军事行政诉讼的范围，这与军事法院目前执行的“属人管辖”原则不一致。正如前述所言，笔者认为此类纠纷数量有限且在处理时，军事机关一般移交国家行政机关最终处理，承担行政法律责任的已不是军事机关。第三种是军人及军事单位与行政机关之间的行政争议是普通的行政争议，普通人民法院就可以解决。能够纳入军事行政诉讼的就只剩下第四种，即军人、军事单位与军事机关之间发生的军内行政争议。从军事行政诉讼主体得出，军事行政诉讼就是军人或军事单位对军事机关的具体行政行为不服而向军事法院提起诉讼，要求对其合法性进行审查，并由军事法院作出裁判的法律制度，它是国家行政诉讼制度在军队的延伸。

（一）一起人防行政诉讼案件

这起典型的人防行政诉讼案件发生在河南省开封市，开封市太阳物业发展发展有限公司不服开封市人防办对其作出的行政处罚决定，把开封市人防办告上法庭，经开封市郊区人民法院公开审理终结，开封市人防办胜诉。开封市太阳物业发展有限公司在大梁路阳光小区新建商住楼6栋，建筑面积12000平方米。2000年6月，该公司置法律于不顾，违规操作，以经济适用房为由，既未按国家有关规定修建战时可用于防空的地下室，也未按相关规定办理人民防空审批手续，影响了人防战备建设，扰乱了建筑和房地产市场。开封市人防办经现场取证后，决定立案侦查，于2000年6月21日发出违法行为告知书，但该公司拒不停止其违法行为。6月27日，市人防办发出行政处罚告知书，决定对其罚款9600元，并追缴防空地下室易地建设费135240元，同时告知该公司有陈述和申辩的权利。2000年11月2日，开封市人防办发出行政处罚决定书(汴防罚字【2000】07号)，原告不服，向开封市人民政府申请行政复议。开封市人民政府经复议后，维持开封市人防办的行政处罚决定，该公司仍不服，向郊区人民法院提起行政诉讼，请求撤消开封市人防办的行政处罚决定，并以物价局核准的价格不包括人防费为由，要求市政府承担赔偿责任。开封市郊区人民法院受理后，于2001年6月12日发出公告，依法组成合议庭，公开开庭审理此案。在法庭上，双方举证、陈述并进行法庭辩论。经审理，郊区人民法院认为，开封市太阳物业发展有限公司在修建商住楼时，没有按国家有关法律、法规修建战时可用于防空的地下室，也没有办理人民防空审批手续，认定开封市人防办依法对该公司进行的行政处罚，事实清楚，程序合法，适用法律正确，予以维持；开封市太阳物业发展有限公司要求开封市人民政府赔偿损失，无法律依据，不予支持。为此，法院做出判决：维持开封市人防办2000年11月2日做出的汴防罚字【2000】07号行政处罚决定，驳回开封市物业发展有限公司要求市政府赔偿损失的诉讼请求，诉讼费4400元由开封市物业发展有限公司承担。一起人防行政诉讼案审理终结。①上述案例典型的发生在人防部门和行政相对人之间，笔者拟将从此案例出发，探究人防行政救济制度。

（二）军事行政诉讼与普通行政诉讼当人防部门与相对人发生行政纠纷时，究竟是采用普通行政诉讼制度还是军法学界提出的军事行政诉讼制度呢？一方面，通过分析上述发生的典型案例可以得出普通的行政诉讼制度就足以解决现实中的纠纷，另一方面，笔者认为有必要分析军事行政诉讼概念及其特征，以判断人防行政救济的诉讼方式选择上是否同样具有特殊性。

（1）对军事行政诉讼概念的解读根据宪法的规定，我国的政体是人民代表大会制，在国家权力结构中，国家行政权和军事权是相互并列，互不隶属的。其中，军事权可以划分为军事行政权和军事指挥权。军事行政权"是军事权的下位权，具有军事权的本质，呈现出行政权的特性，兼具军事权、行政权的特征。"②军事行政权有别于以指挥性、命令性、统率性和强制性为主要特征的军事指挥权，具有执行性、管理性的特征。也有别于作用于民间社会的国家行政权，虽然名为"行政权"，实际上是作用于军事领域的一种特殊军事权。③目前对军事行政诉讼的定义大致上有九种观点，比较认同的一种观点是，"军事行政诉讼，是指军人以军事机关的军事行政行为违法，致使其合法权益受到侵害为由，向军事法院提起诉讼，请求变更或撤销该军事行政行为，军事法院依法对双方当事人争议的行政行为的合法性予以审查作出裁判的法律制度"④有学者在此概念的基础上，进行了修正，认为军人应该修正为"武装力量成员"。⑤通过对军事行政诉讼制度概念的解读，可以概括出军事行政诉讼制度具有以下几个特征：一是从主体上讲，主要包括军事机关双方和武装力量成员，普通公民不包含在内；二是从诉讼事由上讲，主要是军事行政机关作出的违法行政，这种违法性程度主要是指侵害了相对人的合法权益。三是从受理诉讼的法院上来讲，主体只能是军事法院，而不包括普通的地方法院。四是从审判的内容上来讲，主要是指对军事机关作出的军事行政行为进行司法上的合法性审查。可见，军事行政诉讼不管从主体、诉讼事由，还是从受理法院和审判内容上来讲，都和普通的行政诉讼存在质上的差异，两者不可同日而语。

（2）人防行政诉讼制度分析与上述军事行政诉讼制度概念及其特征进行比较，一是从主体上来讲，军事行政诉讼的原告只能是武装力量成员，被告只能是军事行政机关，而在人防行政诉讼中，被告是人防主管部门，原告则可以是普通的公民或者组织，例如在上述案件中，被告是开封市人防办，原告是开封市太阳物业发展有限公司。那么，人民防空主管部门可否作为适格的普通行政诉讼被告呢？根据我国人民防空法第六条的规定，"县级以上地方各级人民政府和同级军事机关领导本行政区域的人民防空工作。""县级以上地方各级人民政府人民防空主管部门管理本行政区域的人民防空工作。"可见，人民防空部门作为地方政府的组成部门，可以作为普通行政诉讼案件的被告，而不属于学界提出的军事行政诉讼制度中的军事机关范畴，但由于人防部门特殊的领导体制，即实行军地双重领导体制，有学者认为是否可以将人防部门的行政纠纷采用军事行政诉讼制度的方式解决，笔者认为是不妥当的，之所以有学者产生这样的疑问，原因可能是由于人防部门的管理体制和层级设置不明确导致的。二是从行政诉讼的受案范围上来讲，军事行政诉讼的受案范围很狭窄，有学者将受案范围的标准确定为军事行政行为的标准、权利标准和利害关系标准⑥。而普通行政诉讼的受案范围则很宽泛，它采取了"概括式肯定和否定式列举、一般规定与单行法规的个别规定相结合"的立法模式，对于人防部门遇到的行政纠纷除了上述案例中所涉及到的行政相对人违规操作，没有按照国家有关的规定修建战时可用于防空的地下室，还包括未按照规定缴纳易地建设费，不按照国家规定的防护标准和质量标准修建人民防空工程，违反国家有关规定，改变人民防空工程设备设施或者采用其他方法危害人民防空工程的安全和使用效能，拆除人民防空工程后拒不补建，向人民防空工程内排入废水、废气或者倾倒废弃物、人防工程产权纠纷等等。例如上述案件中，开封市太阳物业发展有限公司就是未按国家有关规定修建战时可用于防空的地下室，也未按相关规定办理人民防空审批手续，这项诉讼事由属于普通法院管辖的范围。三是从行政诉讼的程序上来讲，军事行政诉讼因为军事机关与相对人发生纠纷的特殊性，要区分战时和平时。而人防部门与行政相对人之间的纠纷在时空上不具有特殊性，没有必要适用军事行政诉讼制度。人防部门作为普通的行政机关，虽然在管理体制上存在军队系统管理，但并不能否认普通行政诉讼的适用。

（三）明确人防管理体制和层级设置，完善人防行政诉讼救济笔者认为，实践层面上，之所以产生对人防行政救济方式选择的争议，根源在于，目前我国的人防部门管理体制和层级设置的不明确。首先，我国的人防部门实行军地双重领导体制，人防法第七条规定，国家人民防空主管部门管理全国的人民防空工作。大军区人民防空主管部门管理本区域的人民防空工作。国家的人防主管部门设置在军队，未能列入国务院作为行政主管部门，这样导致国家人防办贯彻执行的法律法规和国家政策只能针对各省、自治区、直辖市的人防主管部门而不是政府，这样在行政诉讼中，虽然人防主管部门可以是适格的行政法上的主体，但是如果当事人选择行政复议的方式就会出现问题，比如到了省一级的人防主管部门，接受行政复议的上一级机关到底是在国务院还是在国家人防办这样一种军事管理机关，如果是在国家人防办进行行政复议，很明显，违背了行政复议的基本原则。其次，从国家人防主管部门的文件来看，只能是红头文件的形式。因为国家人防主管部门具有军队管理属性，并不是主管全国人防工作的行政部门，所以不能部委规章，使其作为法律体系的组成部门。这对行政复议或者行政诉讼中也产生了深刻的影响：这些以红头文件形式的规定，特别是那些带有密级性质的规定，不能在媒体上公开发表，国家人防办认为其属于国家规定，但从法律效力上讲却是明显低于部门规章的，在地方上得不到认同，复议或者诉讼中因为没有公开告知行政相对人而被排除掉。

论文摘要：国家行为免除司法审查是各国的通例，各国有关国家行为的内涵、判断标准具有一定的共性，但是其差异性也是显而易见的。通过比较的方法对上述问题进行梳理，有助于加强对我国国家行为理论的研究。

论文关键词：国家行为；行政诉讼；司法审查

国家行为在不同的国家有不同的称谓，其内涵也呈现出较大的差异性。在美国，国家行为被称为“政治行为”或“政治问题”(politiclaquestions)，英国称为“国家行为”(actofstate)，法国称为“政府行为”(aetesdegouverne．ment)或“政治行为”(actespolitiques)。日本将其称为“统治行为”。在德国，表达类似含义的概念是“紧急命令”(Notverordnungen)。(不受法院管辖之高权行为)。台湾学者一般将其称为统治行为。

在我国，国家行为一词最早出现在《行政诉讼法》中，其目的是将国家行为排除在行政诉讼受案范围之外。在此之前，我国并没有“国家行为”的概念和相应的法律制度，所以，有关“国家行为”的概念是在借鉴了其他国家的理论和制度的基础上确立的。但遗撼的是，该法对何谓国家行为并没有具体界定，而学者们的解释亦存在较大分歧。在司法实践中也曾出现将征兵行为、签证行为、涉及军事设施保护的行为等当作国家行为来规避司法审查的做法。为了明确这一概念，避免法律适用时的混乱，最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第2条对“国家行为”作了较为详细的规定。但是这一规定仍然存在若干难以自圆其说的问题，我国法学界对于国家行为的界定、内容等方面存在较大差异。

笔者认为，上述问题存在的根源在于对国家行为的本质缺乏必要的认识。鉴于此，本文将借鉴国外的相关理论，并结合我国实际对上述问题加以梳理，以期引起学者们对此问题的关注。

(一)国家行为的源起

特别权力关系理论起源于十九世纪的德国，是在自由法治国时期，为了维护君主对官员及军队的统治权而发展起来的法学理论，使作为君主支柱的军队及官僚系统得以摆脱法治主义的支配。后来这一理论逐步拓展到监狱、学校等其他行政领域。日本和民国时期的中国借鉴了这种理论，并不断加以发展，在适用范围及适用强度上甚至有超过德国的倾向。第二次世界大战以后，由于受实质法治国精神、人权保障理念的冲击，实行特别权力关系制度的国家与地区在理论与实践上都对特别权力关系作了很大的调整和修正，特别权力关系开始出现萎缩的势头，有的学者甚至主张全面取消这一理论。

新中国自行政法学创立以来，虽然在理论上没有明确确立“特别权力关系”这一概念，但在立法与司法实践中，多采用特别权力关系理论的相关做法，这些内容广泛地分散于各个领域的法律、法规、规章及其他规范性文件之中。特别是，在其他国家逐渐开始反省并改进特别权力关系理论的时候，我们的法律制度对相关领域的调整仍停留在传统的特别权力关系理论阶段。对这种现状进行必要的修正与改进，是现代社会行政法治和人权保障的共同要求。本文拟对国外特别权力关系理论与实践的发展、变化作一个较完整的总结与回顾，从实证角度对我国立法与司法实践中有关特别权力关系的内容作一个必要的反省与检讨，以期能对改进我国的相关制度有所裨益。

一、特别权力关系理论概况（一）传统特别权力关系理论

特别权力关系理论起源于德国，最早可追溯到中古时期领主与其家臣之关系。1794年普鲁士一般邦法把“穿制服的国民”和一般的国民区分开来，从国家法律的角度对特别权力关系的内容加以确认。该法明确规定：“军人和公务员除了尽一般下属之义务外，并对国家元首负有特别忠贞和服从之义务”，显示出公务员和军人隶属在一个特殊状况下而非一般国民可比。2

正式提出“特别权力关系”之概念并开始为其架构理论体系的，首推德国法学家拉邦（PaulLaband）。拉邦提出该理论的学术基础是“主体封闭说”，他认为，法律关系是仅存在于主体和主体之间的关系，也就是人民与人民之间，或者人民与国家之间；而国家是一个封闭不可分割的主体，在该主体内，国家机关和公务员之间并不存在一般法律关系，而仅是一种“特别的权力关系”。根据该学说，国家对公务员的指示、命令以及一切规范，是为主体之运作而产生的，并不发生外在的法律效力，不属于法律规范的范畴，也不适用法律保留原则，当然也排除司法的审查。总之，把特别权力关系排斥在法律关系之外，不适用法律关系的所有规则。

德国行政法学鼻祖奥托。麦耶（OttoMayer）进一步将特别权力关系和主体封闭说联结起来，主张所谓“志愿不构成侵害之说”，认为“基于维护行政之功能和目的以及国家或营造物的特别依存关系，个体在进入国家或营造物时，就必须放弃其个人的自由权利，而特别权力关系由此而产生”。3既然是自愿放弃，就无所谓侵害可言，国家对公务员之任免、升降等事项，掌有绝对的决定权，并可随时以内部的规范来限制公务员的权利，不需要法律授权，也不用接受司法审查。奥托。麦耶将特别权力关系的范围分为三大种类：（1）公法之勤务关系，例如公务员及军人与国家之关系；（2）公营造物之利用关系，例如公立学校的学生与学校之关系、监狱受刑人与监狱之关系、强制治疗的传染病患者与医院之关系；（3）公法之特别监督关系，例如自治团体、特许事业、专门职业执业人员或公权力委托人，皆受国家之特别监督，其与国家之关系。4麦耶进一步完善了特别权力关系理论，使之体系更加完整而系统，内容也更加充实而丰富，在理论上与实践中都对德国行政法产生了深远的影响，该理论还成为法院判决的直接依据。在这种理论的影响与控制下，德国行政权长期享有着巨大的“法律自由空间”。

所谓行政赔偿，是指行政机关和行政机关的工作人员，在执行职务的过程中，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，国家所应承担的赔偿责任。行政赔偿的范围包括两部分内容：一是国家承担赔偿责任的行为范围；二是承担赔偿责任的侵权损害范围。前者指国家对哪些行为予以赔偿，哪些行为可以免予赔偿或不赔。后者则指国家对哪类损害予以赔偿，对间接损害、精神损害是否赔偿。

国家负责赔偿的行政侵权行为

确定行政侵权行为的范围是许多国家赔偿立法的一项重要内容。多数国家是通过规定国家豁免范围确定赔偿范围的，国家豁免范围越大，赔偿范围就越小。当然，各国豁免范围是有差异的，这也就决定了各自的赔偿范围的区别。它们既是各国法律传统、政法制度决定的，也是与其他法律已有规定相协调的结果，同时还夹杂着一些财政经济上的考虑，因而是相当复杂的。总体而言，凡符合国家赔偿责任的构成要件，又未被豁免原则排除的所有行政行为，国家都应予以赔偿。

（一）国家不负行政赔偿责任的行为

尽管各国关于行政机关不负赔偿责任的规定有很多差异，即使同一国家前后法律规定和判例也不一样，但一般来说，对以国家名义实施的国防、外交行为，行政机关制定规则条例行为、军事行为及法律已有规定的国营公用企业事业行为等，国家不负赔偿责任。即使可以赔偿，也不适用于国家赔偿法，而适用特别法。

1．国家行为又称政府行为、统治行为。指行政机关以国家名义实施的，与国家重大政治、军事和安全有关的行为，如宣战、媾和、备战、战争动员等国防行为，建交、断交、批准、缔约参加退出国际条约协定等外交行为，因公共安全采取紧急卫生、经济、军事等措施的行为（宣布戒严、重大防治救灾行为、抗传染病措施等重大的公益行为），国家重大建设项目的调整、重要行政区划变动、调整工资、物价等重大经济政府行为。国家行为是最高国家行政机关实施的具有高度政治性的行为，一般不受法院司法审查。

内容摘要：随着经济的发展，国家的职能，尤其是行政管理职能得以拓宽，任何国家机关及其工作人员在执行职务的过程中，都可能给公民、组织的合法权益造成损害。对于行政侵权行为，公民、组织有权依照《中华人民共和国国家赔偿法》要求行政侵权主体予以赔偿。但作为要求国家承担赔偿责任范围的行政损害赔偿范围的确定，法律规定的还不够完善，从而损害了行政相对人的行政救济制度。本文试就行政损害赔偿范围问题加以探讨。

关键词：行政赔偿行政赔偿范围行政赔偿范围的扩大

一、我国现行行政损害赔偿的范围

行政赔偿的范围是指国家对行政机关及其工作人员在行使职权时，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害给予赔偿的范围。各国规定行使赔偿范围的法律规范在内容上一般都包括积极事项和消极事项两个部分。所谓积极事项是指能够引起行政赔偿产生的事项，即国家应承担行政赔偿责任的事项；所谓消极事项是指不会引起行政赔偿产生的事项，即国家不承担行政赔偿责任的事项。关于行政赔偿的消极事项，各国一般都以法律、法规明文规定，但有的国家如日本、法国等，则以务实或理论加以确定。

未明确行政损害赔偿的范围，便于相对人一方行使行政赔偿请求权，我国的国家赔偿法于第二章第一节对此做出明确规定，行政损害赔偿范围包括了对人身权的损害赔偿和财产权的损害赔偿，还包括了行政赔偿的消极事项（免责事由①）。以下分述之：

（一）侵犯人身权的赔偿范围。对人身权的侵害，包括对人身自由权的侵害和对生命健康权的侵害。根据《国家赔偿法》第3条之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有下列侵犯人身权情形之一的，受害人取得赔偿的权利：

军事采购监督机制是军事采购市场化改革齐头并进的一个配套部分。构建一个较为完善的军事采购监督机制，无论是基于军事采购工作和国防建设的实际需要，还是从完善军事采购法律制度的层面来考虑，都显得十分必要。

一、军事采购监督机制的现状

目前我军军事采购监督已经初步形成了机构设置上的相互制约机制。其特点是：

1.业务主管的多级性。就全军而言，军事采购工作的业务管理已经建立了总部、军区级单位和部队三级管理体制。军事采购的第一级主管部门是总后勤部的物资油料部和基建营房部，分别负责全军物资采购和工程采购的业务管理，分别汇总、报批物资综合采购机构集中采购计划和工程采购计划，审定采购方式等。第二级主管部门是军兵种后勤部、军区联勤部物资油料部和工程管理部门。分别负责本系统、本区物资和工程采购的业务管理。第三级主管部门是军级以下部队和相当等级单位的物资和工程采购管理部门。军以下部队的采购，按照逐级负责、集中需要、集中采购、集中支付的原则，由各大单位结合实际做出具体规定。

2.采购经费管理的独立性。事业部门（即提出采购需求的部门）只负责编制采购预算和采购需求计划，审核招标文件和合同草案，指导采购机构做好本部门招标等工作。而对采购从预算的“源头”上到结算的“末端”上的全程的财务监督，对招标文件和合同草案的有关经费条款的审查，以及采购资金支付和结算的办理统一由各级后勤（联勤）财务部门负责，基本上实现了采购中的业务管理和财务监督的分头负责。

3.审计监督的全程性。军队各单位和各部门组织采购活动，必须依法接受军队审计部门的审计监督。审计监督贯穿于采购活动的各个环节。

我国目前已有三部法律规定了“国家行为”这一概念，即行政诉讼法、香港基本法和澳门基本法（注：1990年由国务院制定的行政复议条例也规定了国家行为不属于行政复议的范围，但1999年由全国人大常委会通过的行政复议法对国家行为未作出规定。）。国家行为在不同的国家有着不同的称呼。英国称为“国家行为”（actofstate），法国和日本称为“统治行为”（actedegouvernement），美国称为“政治行为”或“政治问题”（politicalquestions）。在我国的法学理论和法律制度中，历来不存在“国家行为”概念及其相应的法律制度，很显然，是借鉴了其他国家的法学理论和法律制度，属于“舶来品”。到目前为止，内地及特别行政区的法院都还没有运用过国家行为理论来回避对一些行为的司法审查。因此，对国家行为的范围进行探讨，对我国内地法院和香港法院未来的审判工作都将有着积极的意义。

一、国家行为的判断标准

法国是最早形成国家行为理论和制度的国家。从历史发展看，其统治行为的判断标准经历了从“动机说”到“性质说”两个发展阶段（注：转引自芦部信喜编。宪法诉讼（第1卷）［m］。有斐阁，1987，326）。从1870年开始，法国行政法院采用“动机说”理论来判断什么是统治行为。如果行政机关进行行政行为的动机属于政治性的，则该行政行为为统治行为。但不久，这一理论遭到了批判。因为如果按照这一理论，任何行政行为都可以说是出于政治动机，都属于统治行为。这一理论既难以作为区分统治行为与非统治行为的标准，也对法治原则构成潜在的破坏。行政法院在1875年2月19日的拿破仑一案判决中抛弃了政治动机理论（注：转引自王名杨。法国行政法［m］。北京：中国政法大学出版社，1989，552.），改而采用“政治性质”理论，即将行政机关的行政行为分为统治作用的行为和行政作用的行为，行政法院的管辖权的范围只限于行政作用，不能及于统治作用。

美国采用“政治问题”理论，判断哪些行为属于政治问题。这些问题之所以不能由法院进行审查，学说上认为有三：其一，根据宪法上的权力分立原则，某些宪法问题的最终决定权属于法院以外的其他国家机关；其二，司法机关缺乏认识和解决这些问题的基准；其三，所要解决的问题极具争议性，在执行时可能产生其他问题，为避免造成其他制度上的困难，法院不能作出决定。从判例看，法院回避对政治问题进行司法审查的因素有：第一，法院的能力、缺乏权限或者自身对权力界限的认识方面的原因。对该问题的处理权限宪法已明确授权政府部门，不存在作为处理该问题判断基准的法律原则，该问题不是法律问题或者不仅仅是政策选择问题，对该问题做出判断所必须的证据、情报在收集上属于不可能，法院的任务是对个人的权利作出裁定，但该问题已经超出了个人权利问题，法院欠缺对该问题作出判断所必须的专门判断能力，法院以现行宪法体制的正统性作为自己存在的前提，而对现行宪法的正统性不能做出判断。第二，法院对自己单独作出判断可能带来的后果有所担心方面的原因。法院如果单独对某个问题作出判断，可能会带来社会混乱或者无政府状态危险，因而有回避的必要，法院对某个问题单独做出判断可能构成对同等地位的政府部门不够尊重，因而有回避的必要。第三，第一方面和第二方面原因的结合：政府部门解决该问题更有效果或者更合适，法院如果单独做出判断却不具备承担因该判断而引起的后果的能力或者法院缺乏解决这一问题的权限。第四，其他方面的原因：作为上述理由理论背景的三权分立原则、上述理由与其他根据相并用（注：转引自芦部信喜编。宪法诉讼（第1卷）［m］。有斐阁，1987，330～334）。

在日本，所谓统治行为，是指国会、内阁等作为政治部门的国家机关的行为中，具有高度政治性的行为，虽然法院对此有进行法律判断的必要，但由于其高度政治性，处于法院裁判权的范围之外的行为。统治行为存在及免受司法审查的根据，学者说法不一，相应地统治行为的范围也有所不同，主要有内在制约说、自制说和机能说（注：转引自中谷实编。宪法诉讼的基本问题［m］。法曹同人，1989，86～88.）。

关于衡量国家行为的标准，到目前为止，还没有一个国家的宪法或者法律做出明确的规定，甚至在国家行为理论最为发达的美国、法国和日本，其宪法和法律中并没有出现“国家行为”这样的概念，法院回避对国家行为进行司法审查不过是司法实践中的做法而已。关于划分国家行为的标准，从上述各国学者的论述可以看出，法国学者采用的是“统治行为论”，美国和日本学者采用的是“政治性质论”，但两者并没有实质性的差异，只是表述方法有所不同而已。法国的统治作用论者采用的是较为间接的论述方法，他们将国家作用分为统治作用和行政作用，衡量统治作用行为的标准仍然是政治性质，故人们也将这种学说称为“性质说”，以区别于“政治动机说”。美国和日本的学者则采用较为直接的论述方法，以政治性质标准来衡量是否属于国家行为。

摘要：所谓行政赔偿，是指行政机关和行政机关的工作人员，在执行职务的过程中，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，国家所应承担的赔偿责任。行政赔偿的范围包括两部分内容：一是国家承担赔偿责任的行为范围；二是承担赔偿责任的侵权损害范围。前者指国家对哪些行为予以赔偿，哪些行为可以免予赔偿或不赔。后者则指国家对哪类损害予以赔偿，对间接损害、精神损害是否赔偿。

国家负责赔偿的行政侵权行为

确定行政侵权行为的范围是许多国家赔偿立法的一项重要内容。多数国家是通过规定国家豁免范围确定赔偿范围的，国家豁免范围越大，赔偿范围就越小。当然，各国豁免范围是有差异的，这也就决定了各自的赔偿范围的区别。它们既是各国法律传统、政法制度决定的，也是与其他法律已有规定相协调的结果，同时还夹杂着一些财政经济上的考虑，因而是相当复杂的。总体而言，凡符合国家赔偿责任的构成要件，又未被豁免原则排除的所有行政行为，国家都应予以赔偿。

（一）国家不负行政赔偿责任的行为

尽管各国关于行政机关不负赔偿责任的规定有很多差异，即使同一国家前后法律规定和判例也不一样，但一般来说，对以国家名义实施的国防、外交行为，行政机关制定规则条例行为、军事行为及法律已有规定的国营公用企业事业行为等，国家不负赔偿责任。即使可以赔偿，也不适用于国家赔偿法，而适用特别法。

1．国家行为又称政府行为、统治行为。指行政机关以国家名义实施的，与国家重大政治、军事和安全有关的行为，如宣战、媾和、备战、战争动员等国防行为，建交、断交、批准、缔约参加退出国际条约协定等外交行为，因公共安全采取紧急卫生、经济、军事等措施的行为（宣布戒严、重大防治救灾行为、抗传染病措施等重大的公益行为），国家重大建设项目的调整、重要行政区划变动、调整工资、物价等重大经济政府行为。国家行为是最高国家行政机关实施的具有高度政治性的行为，一般不受法院司法审查。