居间范文10篇

委托方

居间方

合同编号

签订地点

签订时间年月日

合同有效期限年月日

1．格式居间合同

合同编号：

委托人：×××（个人写明姓名、性别、年龄、住址，单位写明名称、法定代

表人和地址）

居间人：×××（个人写明姓名、性别、年龄、住址，单位写明名称、法定代

表人和地址）

《合同法》颁布后，“居间合同”已与其它委托合同、行纪合同等一并被单列出来，成为一个独立的合同类型，“居间人”的概念因而也成为了一个新的亮点。纵观现今社会上各种居间关系，如房地产中介、期货、保险、婚姻、业务等等，其居间种类多而且各有特色和要求，但现行《合同法》中规定的居间条款仅仅为四条，规定得过于笼统和简单，远远未能跟上我国现阶段居间活动的发展。因此国家立法部门确有必要重新审视上述复杂而众多的居间市场，制订……

一、房地产居间合同的定义及相关问题

（一）房地产居间合同的定义

根据《合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”相应地亦可将房地产居间合同定义为：“房地产居间合同是房地产居间人为委托人在房地产转让、抵押、租赁等活动中提供订立合同的信息、咨询或提供或策划的服务，委托人支付报酬的合同，又称为“房地产中介服务合同”。广义上说，房地产中介服务包括房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动；狭义上说，房地产中介服务多指房地产经纪，即房地产咨询、提供房地产信息及房屋买卖、租赁这三类活动。本文所述之房地产居间合同正是以狭义说为主进行论述的。

（二）相关问题

1、居间合同的分类

《合同法》颁布后，“居间合同”已与其它委托合同、行纪合同等一并被单列出来，成为一个独立的合同类型，“居间人”的概念因而也成为了一个新的亮点。纵观现今社会上各种居间关系，如房地产中介、期货、保险、婚姻、业务等等，其居间种类多而且各有特色和要求，但现行《合同法》中规定的居间条款仅仅为四条，规定得过于笼统和简单，远远未能跟上我国现阶段居间活动的发展。因此国家立法部门确有必要重新审视上述复杂而众多的居间市场，制订相关的实施细则，以填补居间关系在法律上的不足。房地产业是国家的基础性产业，房地产业的景气与否影响到一个国家的国民经济其他产业的兴衰，而作为与房地产业有着密切联系的房地产中介行业，其重要性从中也可见一斑。本文结合法律规定的居间合同以及我国房地产中介活动方面作些探讨。

一、房地产居间合同的定义及相关问题

（一）房地产居间合同的定义

根据《合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”相应地亦可将房地产居间合同定义为：“房地产居间合同是房地产居间人为委托人在房地产转让、抵押、租赁等活动中提供订立合同的信息、咨询或提供或策划的服务，委托人支付报酬的合同，又称为”房地产中介服务合同“。广义上说，房地产中介服务包括房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动；狭义上说，房地产中介服务多指房地产经纪，即房地产咨询、提供房地产信息及房屋买卖、租赁这三类活动。本文所述之房地产居间合同正是以狭义说为主进行论述的。

（二）相关问题

1、居间合同的分类

委托人甲（出售、出租方）：

居间人（中介方）：

委托人乙（买入、承租方）：

第一条订立合同的前提和目的

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《浙江省经纪人管理条例》等法律、法规和政府有关规定，三方在自愿、平等和协商一致的基础上，就居间人接受委托人甲、乙的委托，促成委托人甲、乙订立房地产交易（买卖/租赁）合同，并完成其他委托的服务事项达成一致，订立本合同。

第二条提供居间房地产的状况

《合同法》颁布后，“居间合同”已与其它委托合同、行纪合同等一并被单列出来，成为一个独立的合同类型，“居间人”的概念因而也成为了一个新的亮点。纵观现今社会上各种居间关系，如房地产中介、期货、保险、婚姻、业务等等，其居间种类多而且各有特色和要求，但现行《合同法》中规定的居间条款仅仅为四条，规定得过于笼统和简单，远远未能跟上我国现阶段居间活动的发展。因此国家立法部门确有必要重新审视上述复杂而众多的居间市场，制订……

一、房地产居间合同的定义及相关问题

（一）房地产居间合同的定义

根据《合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”相应地亦可将房地产居间合同定义为：“房地产居间合同是房地产居间人为委托人在房地产转让、抵押、租赁等活动中提供订立合同的信息、咨询或提供或策划的服务，委托人支付报酬的合同，又称为“房地产中介服务合同”。广义上说，房地产中介服务包括房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动；狭义上说，房地产中介服务多指房地产经纪，即房地产咨询、提供房地产信息及房屋买卖、租赁这三类活动。本文所述之房地产居间合同正是以狭义说为主进行论述的。

（二）相关问题

1、居间合同的分类

合同编号：

委托人（甲方）：

居间人（乙方）：

依据《华人民共和国合同法》及相关法规、规章的规定，出租人与房地产经纪机构在平等、自愿的基础上，就房屋出租居间的有关事宜达成协议如下：

第一条委托事项

甲方委托乙方为其居间出租具备以下条件的房屋（见附件），并协助其与承租人签订房屋租赁合同。

一、电子商务平台官方法律概念的界定模糊

法律概念是发生在法律领域中的社会事实的法律描述，是法律定性的基石，也是法律关系走向以及权利义务承担的前提。如果法律概念不准确甚至发生错误，势必会影响法律的规范作用，进而影响法律的社会作用。当然，不是所有的社会事实都被赋予法律概念，只有那些被认为应当由法律进行规制的社会事实才会成为法律事实，进而产生法律评价，从而享有权利或履行义务。在我国，电子商务平台被当作法律事实引入法律领域始于21世纪。2000年出台的《互联网信息服务管理办法》(以下简称“办法”)规定了“经营性互联网信息服务”的法律概念，电子商务平台作为互联网信息经营者，虽可囊括于前述法律概念，但并未作为独立的法律概念进行法律规制，且前述法律概念仅仅用立法语言做了简单的法律事实概括，《办法》本身更侧重于互联网信息行业的行政准入，并非法律关系调整以及权利义务的权衡;2007年颁布的《关于网上交易的指导意见(暂行)》虽出现“网上交易平台”法律概念，但仍属于事实概念范畴，未与网络买卖关系中的“卖方”区分，法律定性更无从谈起;2009年颁布的《电子商务模式规范》中的“第三方经营的电子商务平台”、《网络交易服务规范》中的“网络交易平台”、《第三方电子商务服务平台服务及服务等级划分规范》中的“第三方电子商务服务平台”明确了区分了“平台”与网络买卖关系中的“买方”与“卖方”，尤其是网络买卖关系中的“卖方”，出现了“电子商务平台”法律概念，赋予了“平台”独立的法律主体地位;2011年颁布的《第三方电子商务交易平台服务规范》规定了“第三方电子商务交易平台”，首次提出电子商务平台法律作用是“对交易进行撮合”;2014年颁布的《网络交易管理办法》中“第三方交易平台”丰富了“平台”法律作用“提供虚拟交易场所、交易规则、交易撮合”。2018年由全国人大通过并于2019年实施的《电子商务法》这一电子商务领域的基本法中规定了“电子商务平台”法律概念，规定了其“提供网络经营场所、交易撮合”等功能。从上述有关电子商务平台的法律法规可知，官方关于电子商务平台法律概念的界定存在以下特点:1．电子商务平台的法律概念以立法者对电子商务平台官方解释为主，大多属于事实概念范畴;2．虽然赋予了电子商务平台独立的法律主体地位，但缺乏对其法律地位定性的内容;3．电子商务平台的法律概念虽增加了其法律作用、法律功能内容，但并未对网络买卖关系中电子商务平台与买卖关系的“买方”与“卖方”形成何种法律关系，电子商务平台在该种法律关系中处于何种法律地位，应承担何种法律义务以及法律职责等问题作出规定;4．缺乏消费者在网络买卖关系中权益受损时如何向电子商务平台维权的规定。综上，官方对电子商务平台的法律概念界定模糊，缺乏对其法律地位以及在网络买卖关系中与“买方”“卖方”法律关系定性的规定，造成了司法实践中法律争议的解决存有障碍的局面。

二、电子商务领域法律法规的法律功能欠缺

信息技术进步与普及应用孕育了新型生产关系———网络交易关系，产生了通过网络渠道进行商品———货币交换的新型交换方式。新的生产关系不断发展壮大，经历了“野蛮生长”阶段的累计发酵以及不断升温势必产生规范化发展的需求，新型法律关系－网络买卖关系以及电子商务领域法律法规便应用而生。新兴领域以及新兴行业的立法的制定无不是为了实现理想的法律的规范作用以及法律的社会作用，充分发挥法律对经济及社会的功能性的能动作用，即规范网络交易关系的发展，推动电子商务领域的繁荣，预防和控制网络买卖关系中法律争端的产生，保护网络交易的稳定以及网络交易中各方的合法权益，尤其是弱势方的合法权益。法律虽具有一定的前瞻性，但瞬息变化的社会事实以及法律的相对稳定性决定了法律的落后性，一定程度上影响着法律作用的实现。立法技术对法律功能发挥的重要性亦不言而喻。如不重视立法技术，立法就缺乏科学性，就会有许多弊端，立法的目的就难以实现。①2011年之前出台的相关法规仅对网络交易行业发展起指引作用，2011年颁布的《第三方电子商务交易平台服务规范》意在规范网络交易以及电子商务平台发展，推动电子商务行业甚至社会经济的高速健康发展，但缺乏电子商务领域法律关系以及消费者权益保护内容;2014年颁布的《网络交易管理办法》除规范网络交易的功能外，增加了权利义务调整以及消费者权益保护等功能，规定“平台”应与平台经营者订立协议，建立交易规则。但对“平台”与消费者之间权利义务划分以及消费者受到侵害如何向“平台”主张自身合法权益法律功能缺失。2018年通过的《电子商务法》增加了消费者维权的依据，增加了“平台”与平台经营者连带责任的情形，但该情形的内容显然过于笼统，比如“知道”“应该知道”“不符合财产安全”等法律条件如何认定，“平台”应采取哪些“必要措施”，导致“平台”连带责任的认定仍存在诸多不确定性因素，法官无法“依法裁判”，消费者权益无法得到有效保障。因此，目前官方对于电子商务平台的法律概念的定性基本停留在主体概念、事实概念的阶段，对于电子商务平台与网络买卖关系当事人处于何种法律关系并无明确界定，缺乏有关电子商务平台与网络交易双方法律关系及权利义务内容的法律关系概念的描述，裁判者无法根据现行法律法规明确电子商务平台与网络买卖关系双方形成的法律关系的性质，司法裁判缺乏明确直接的法律依据。如果仅依据《合同法》等一般法律作出裁判则无法满足具有特殊性的网络买卖关系的调整需求，况且现有法律法规中缺乏如何在网络买卖法律关系中适用《合同法》的规定，这也为将来裁判类似案件埋下隐患，消费者更无从得知自身在网络买卖关系中所享有的权利，网络交易中的“卖方”甚至电子商务平台极易利用法律漏洞作出有损消费者合法权益的行为，给消费者维权带来极大障碍。目前的法律法规以及现行的立法技术及立法语言已经无法适应不断发生的电子商务领域的法律事实的变化，无法实现法律功能的最大化，立法缺乏科学性与合理性，电子商务领域法律法规的法律功能欠缺，严重影响立法目的的实现。

三、电子商务平台居间法律责任的理论性研究

电子商务平台是否需对消费者承担民事法律责任?对这一问题的研究需首先分析通过电子商务平台形成的网络买卖关系的法律性质，即电商平台是否应承担民事责任取决于其与网络交易双方形成何种法律关系，其在该法律关系中所处的法律地位如何。从电子商务平台官方法律概念界定及电子商务领域法律法规层面分析，根据《第三方电子商务交易平台服务规范》中的“第三方电子商务交易平台”、《网络交易管理办法》中“第三方交易平台”以及《电子商务法》这一基本法中“电子商务平台”定义，电子商务平台充当“交易撮合”角色。但由于电子商务平台官方法律概念界定模糊，电子商务领域法律法规法律功能缺失，无法对电子商务平台与网络买卖关系“买方”———消费者，“卖方”———平台经营者，尤其是与平台经营者的法律关系定性，无法对电子商务平台进行法律定位，导致消费者维权无门。电子商务平台作为“交易撮合”方与居间关系中居间方是否一致，电子商务平台与网络买卖关系双方是否存在居间法律关系，电子商务平台在网络买卖关系中是否作为居间人而存在?笔者从理论层面分析了在电子商务平台充当重要的品牌推广、宣传角色事件中电子商务平台与平台经营者、消费者三者法律关系，进而对电子商务平台法律地位定性，最终确定电子商务平台在此类事件中应承担的法律责任。本文仅研究非电子商务平台“自营”产品。电子商务平台通过自营方式销售产品的，其充当着网络买卖关系中的“卖方”角色，该“角色”不在本文的研究范围。(一)电子商务平台———平台经营者———消费者法律关系的特征。在电子商务平台对其平台经营者销售产品进行大力品牌推广、宣传事件中，平台经营者是在电子商务平台注册并经平台审核其相关资质后在平台内销售产品的经营者，电子商务平台充当着对平台经营者销售产品进行大篇幅广告宣传及推广角色。电子商务平台对平台经营者销售产品的推广与宣传类似于“精准营销”，即正确的顾客(rightcustomer)，正确的信息(rightmessage)，正确的渠道(rightchannel)以及正确的时间(Righttime)②。根据Ajzen的计划行为理论，人的行为意愿会受到某种因素的影响，从而驱动人的行为和态度③。平台经营者正是通过具有强大品牌效应的电子商务平台这一正确的渠道，面向对电子商务平台已经产生极大信任的客户群体这一正确的顾客群，对顾客有吸引力的正确的消息。平台经营者正是通过电子商务平台产品资讯的行为对平台客户群的消费意愿施加了积极的影响力，对消费者的消费行为产生了极大的促进作用④，帮助平台经营者掀起了产品销售热浪。由于电子商务平台对其平台经营者销售产品的高曝光度及推广力，平台经营者销售产品销售量剧增，消费者是出于对电子商务平台品牌的信任购买平台经营者销售产品。当平台经营者无法履行网络买卖关系中“卖方”义务造成网络买卖合同履行不能时，消费者能否要求电子商务平台履行其平台经营者责任?解决这一问题的前提是对电子商务平台与平台经营者、消费者之间法律关系进行界定，对电子商务平台在该法律关系中的法律地位定性。在电子商务平台对其平台经营者销售产品进行大力品牌推广、宣传事件中，电子商务平台－平台经营者－消费者三者法律关系存在如下本质特征:1．电子商务平台不是网络买卖关系的当事人。平台经营者是网络买卖关系中的卖方，消费者是买方，平台经营者与消费者之间存在网络买卖关系。2．买卖关系的双方依托电子商务平台订立买卖合同，借助互联网技术，通过电子商务平台完成交易。该买卖合同及相关交易信息保存在电子商务平台的服务器中，消费者手中并无买卖的书面凭证。3．电子商务平台起到了对其平台经营者销售产品大力推广、宣传作用，电子商务平台强大的品牌效应使得消费者对其平台经营者销售产品产生极大信任，并促使消费者购买产品，电子商务平台实质上起到了介绍或报告订立买卖合同的机会、撮合买卖合同订立的作用。4．电子商务平台对其平台经营者销售产品的大力宣传与推介，甚至将该产品置于电子商务平台显著位置，实质上是在为其平台经营者寻找交易机会，为平台经营者与潜在消费者达成交易而努力。(二)电子商务平台“扮演”居间人角色。法律主体处于何种法律关系，在该种法律关系中的法律地位如何决定着该法律主体所享有的权利，应承担的义务及责任。电子商务平台的法律地位决定着其是否应承担对消费者的法律责任。根据上文论述可知，电子商务平台不属于网络买卖关系中“买方”或“卖方”中任意一方，不以自己的名义与消费者订立买卖合同，电子商务平台实质上起着为其平台经营者寻找交易机会，促成“卖方”与消费者买卖合同成立的作用。根据我国《合同法》第424条的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同⑤。居间人与委托人形成居间法律关系，居间人在居间法律关系中的主要义务是替委托人积极寻找满足委托人要求的合同相对方，积极寻找满足委托人要求的且具有极大可能性与相对方成功签订合同的机会，向委托人报告上述有关合同相对方及合同签订机会的相关信息。居间人的主要权利为向委托人主张居间报酬。居间人不参与委托人与合同相对方合同关系，不享有委托人与合同相对方合同中的权利，不承担委托人与合同相对方合同中的义务。电子商务平台为其平台经营者销售产品进行大力宣传与推广过程中所形成的法律关系符合居间法律关系的特征，电子商务平台在该法律关系中所起的作用符合居间人“向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务”本质。虽无从得知电子商务平台是否向其平台经营者主张居间服务报酬，但根据电子商务平台利润模式，平台向其平台经营者收取技术服务费、广告费等⑥费用，同时平台对其平台经营者产品大力宣传与推广，甚至平台经营者如需将其产品置于平台显著位置，必然需向电子商务平台缴纳高额广告费。电子商务平台通过大力宣传与推广促使其平台经营者销售产品大卖，促成平台经营者与消费者买卖合同关系的订立，完成了其作为居间人的使命，电子商务平台已然获得高额报酬。因此，电子商务平台扮演着“居间人”的角色。(三)电子商务平台必须履行特殊的商事居间人义务。从上文论述可知，电子商务平台为其平台经营者销售产品提供品牌推广和宣传服务，为经营者提供“增值服务”，电子商务平台已不再是单纯的中立角色，其是作为网络买卖关系的居间人而存在。但电子商务平台与一般意义上的居间人又有所不同。其中最大的不同在于网络买卖关系的“买方”———消费者和“卖方”———平台经营者不见面，买卖合同的签订与履行均需借助电子商务平台完成。这是由网络交易以及网络“中介”的特性所决定的。一般的买卖关系中，即使买卖关系中有居间人的存在，买卖双方也会见面详谈，买方会对卖方的各种资质与经营信息进行审查，最终买方根据自身的专业判断决定是否与卖方订立纸质版的买卖合同。在网络买卖关系中，一般消费者作为不具备专业判断能力的自然人，在网络交易中处于弱势一方，电子商务平台作为网络交易关系的居间人，作为以盈利为目的的商事主体，其所应履行的居间人义务应属于商事居间人的义务，该义务应重于一般民事居间人义务。现行电子商务领域法律法规关于电子商务平台对平台经营者的营业执照、行业许可证、经营地址、联系方式等相关信息进行必要的审查与披露;同时，电子商务平台应建立其所经营平台的交易规则、消费者权益保护制度，建立交易信息保护与保存制度，建立可疑商品销售监控机制⑦;2018年出台的2019年实施的电子商务领域基本法《电子商务法》第38条“平台明知平台内经营者提供产品侵害消费者合法权益而未采取措施的与平台内经营者承担连带责任”⑧等相关规定也表明了立法者将电子商务平台按照商事主体对待的立法态度。如果电子商务平台尽到了商事居间人应尽的提示义务消费者权益仍受到损害，则该损失由消费者承担，平台无需承担责任。但若电子商务平台明知网络交易关系中的平台经营者存在履行不能的法律风险却未履行商事居间人应尽风险提示义务，未将该产品监控下架，反而通过平台大肆推广宣传，使得该产品销量剧增，导致大量消费者无法获得网络买卖关系中得“对价物”，财产利益受损的，电子商务平台应根据《合同法》第425条并结合《电子商务法》第38条等有关电子商务平台的义务规定承担违反诚实信用原则，故意隐瞒交易风险等重要事实的法律责任，即电子商务平台与平台经营者承担对消费者的连带赔偿责任，电子商务平台应承担居间人法律责任，对消费者进行赔偿。

摘要:《城市房地产管理法》应增加房地产居间商的如实报告与尽职调查义务;应坚持《合同法》第427条的规定，允许居间人在居间不成时仍有权请求委托人支付必要费用;应规定房地产中介服务机构对于其所促成的房地产交易合同，不享有合同权利，不负担合同义务;应对委托人私下签订购房协议的法律后果加以规定。

关键词:房地产居间;房地产管理法;权利义务

城镇住房制度和国有土地使用制度改革以来，我国房地产业得到了快速发展。与此同时，房地产中介服务业也日益兴隆。但是近年来，房地产中介服务实践中暴露出了许多问题，其中最易产生纠纷、存在问题最多的是房地产居间服务①领域:从事房地产居间的中介公司的资质、从业人员的素质良莠不齐，整体诚信水平不够理想;一些中介公司不遵守职业道德，信息披露不真实，欺瞒诈骗，成为消费者眼中的“黑中介”。②目前我国除个别地方性规定外，规范房地产居间服务的全国性法律、行政法规和规章寥寥无几，导致人民法院在审理房地产居间纠纷案件时缺乏有效的法律依据，不少消费者的合法权益因此无法受到保护。2009年初，我国住房与城乡建设部全面启动了五年立法规划，《城市房地产管理法》的修订是其中的重点。借助《城市房地产管理法》修订的契机，如果能将“房地产中介服务”设为未来新法中单独的一章，对目前房地产居间服务领域暴露出来的问题作出统一、全面的规定，不但可以进一步规范和完善房地产居间服务，而且可以为司法部门处理房地产居间纠纷提供明确的法律依据。本文着重从立法论的角度，对房地产居间的一些法律问题进行探讨。本文的房地产居间，是指提供订立房地产交易合同的信息或媒介服务并收取费用的经营活动，属于房地产经纪服务的一种。

一、房地产居间商的尽职调查与如实报告义务

如果房地产居间商向委托人提供的信息不实，由此导致委托人遭受损失，则房地产居间商是否需要赔偿?这涉及房地产居间商是否负有尽职调查与如实报告义务的问题。我国《合同法》第425条规定:“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”但对于房地产居间商是否负有尽职调查与如实报告义务的问题，学术界和实践中都存在争议，主要有两种观点:一种观点认为，根据《合同法》第425条的规定，房地产居间商只在故意隐瞒事实或故意提供虚假情况时才对委托人承担赔偿责任，其只需将自己知晓的情况报告委托人即可，不负有积极调查的义务。审判实践中已有法院采此观点。如在“罗家聪与广州市百富诚金发物业有限公司居间合同纠纷上诉案”中，原告百富诚金发物业有限公司、被告罗家聪与业主黄继红三方一起签订《房屋居间买卖合约》后，被告以查知该屋卖方曾将户籍迁入该屋而使其购房使小孩入读地段内小学的计划落空为由，拒绝给付原告居间服务费。该案的一、二审法院均认为:原告作为居间商只是向委托人提供了订立合同的机会，买卖双方在原告撮合下见面协商合同事宜，被告应自负对卖方关联证件和事实的审查责任，根据《合同法》第425条的规定，由于被告不能证实原告有故意隐瞒或提供虚假重要情况的证据，故其仍应向原告支付居间服务费。

另一种观点认为，房地产居间商不但要将自己所明知的情况报告委托人，还应当尽到必要的调查、核实义务，以保证相关信息的真实性。因为居间商是“从事房地产居间活动的专业人士，委托人正是基于对居间商的信任而委托其进行居间活动的，委托人相信以居间为职业的居间商在该类居间行为中具有超越常人的辨别能力，其能为委托人订立合同提供真实信息和便捷途径，故居间商应对信息的真实性负责”③。目前，我国有些法院采此观点。如在“广州市德诚行地产有限公司与聂杰华居间合同纠纷上诉案”中，一、二审法院均认为:原告德诚行地产有限公司在向被告聂杰华提供房屋买卖中介服务时，本应详细了解房屋情况以确定房屋是否存在瑕疵并向被告如实报告，但其疏于审查而未能履行如实报告义务，存在一定过错。基于此，判令被告向原告支付部分佣金和咨询费。

政府的行政行为中，行政居间行为十分广泛。行政居间行为与行政职权行为性质不同，然而我国现行法律不仅未将两者加以明确区分，还将大部分行政居间行为纳入行政诉讼，从而使有的民间纠纷得不到有效解决，有关当事人的合法民事权益难以得到合理保护。为此，本文就行政居间及其司法救济问题作些分析探讨。

一、行政居间行为的性质及其范围

本文所称行政居间行为，是指由国家行政机关充当中间人，对民间发生的人身权、财产权纠纷（以下简称民间纠纷）进行调处或者对民间可能产生争执的事项进行确认、证明的行为。其中，对有关民间纠纷进行调处的行为包括对纠纷各方进行调解和在调解不成时作出裁决、处理决定或仲裁等。目前，对于行政机关调处民间纠纷在调解不成时，作出裁决或处理决定的行为，是属于行政居间行为还是行政职权行为认识并不一致。有的人认为，行政机关处理民间纠纷作出的裁决或处理决定，主要体现的是行政机关的职权行为。对于该问题，有关法律法规的规定亦不一致。如关于行政裁决，有的规定当事人不服裁决，应以作出裁决行为的行政机关为被告，提起行政诉讼，[1]这一规定，显然是将裁决看作行政职权行为；有的则规定，不服行政机关的裁决应以对方当事人为被告提起民事诉讼，此种规定，则是把裁决视为行政居间行为。[2]

笔者认为，行政机关调处有关民间纠纷，是行政居间行为而非行政职权行为。原因在于：1.从纠纷主体和纠纷内容看，行政机关处理的是平等主体之间的民事权益纠纷。这一纠纷的性质决定行政机关调处过程中只能辨明是非、调整当事人之间的利益冲突，不宜依职权赋予或者剥夺其中一部分当事人的民事权益，故其行为具有准司法的属性，而无明显的行政职权性质。正如美国学者欧内斯特？盖尔霍恩在其所著《行政法和行政程序概要》一书中所说的：“让行政机关作出裁定的惯例早已被认为是在‘克罗威尔诉本森’案中得到解决了。该案准许行政机关解决由海运工人提起的赔偿要求。最高法院承认该案涉及‘私人利益’即私人当事人之间的利益，因此，与根据宪法第3条规定由法院审理的案子极为相象。”欧内斯特？盖尔霍恩在该段的分析中，称行政机关的此类职能来源于国家的“司法授权”。[3]2.行政机关调处民间纠纷，不论以何种方式表达处理结果，都不可能改变“调处民间纠纷”这一行为本身的性质。行政机关作出的“调解书”、“裁决书”或者“决定书”等，只是表明结案的方式不同，并不意味着改变了行为的性质。行政机关调处民间纠纷所使用的处理形式如“决定”一类，若其内容明显超出“调处”的范围，从而具有强烈的职权属性，不过这只表明行政机关居间“调处”不当，并不意味着居间行为因此转变为职权行为。所以，行政机关调处民间纠纷的行为，不论以何种方式结案，均应是行政居间行为。这与法院审理民事纠纷，不论是以调解、裁定还是判决结案，均不会改变民事司法行为的性质属于一个道理。最高人民法院《关于如何处理乡（镇）人民政府调处的民间纠纷的通知》第3项指出：“人民法院对经司法助理员和乡（镇）人民政府调处的民间纠纷，经审理应当依法作出判决、裁定或者制作调解书。法律文书的内容不应涉及是否维持、变更或者撤销原调处意见，但如果原来所作处理有违背法律、法规的情况，应当依法予以纠正。”最高人民法院的这一司法解释，虽未指明乡（镇）人民政府调处民间纠纷系行政居间，但从该解释的内容分析，事实上是视其为行政居间的。

此外，对于登记、认定一类的行为，目前通论认为系行政确认而不是行政居间。笔者认为，从此类行为的性质看，其应属行政居间，主要是此类行为本质是对已存在事实的确认，目的是防止产生争议，有的本身就是居间确认，如火灾原因认定等。行政机关登记、认定一类的行为，多数只具有公示的性质，比之行政职权行为有着本质的不同，而比之典型的行政居间行为，区别仅仅是后者产生于纠纷发生之后，纠纷双方都是特定的，而前者多数产生于纠纷发生之前，其中有一方是不特定对象而已。笔者认为，此不同并不是区分居间与非居间的本质特征，正因为如此，许多国家的法律授权法院或民间组织实施这类行为，故其是广义的居间行为。

将登记、认定一类的行政行为视为行政职权行为，并将其纳入行政诉讼，在理论上和审判实践中都是有害的。例如，《人民法院报》从2000年7月20日至9月28日曾组织了一次为时2个月的关于《火灾原因认定书》能否接受司法审查问题的大讨论，至终仍末取得一致意见。依应松年、杨顺建教授的观点，认为《火灾原因认定书》可接受司法审查，即可对其提起行政诉讼，而最高人民法院研究室蒋惠岭则认为，对《火灾原因认定书》的审查是证据审查而不是司法审查，因而不能单独就《火灾原因认定书》提起行政诉讼。[4]火灾原因认定在实施司法救济上出现的分歧，实质是我国目前视行政确认为行政职权行为而产生的混淆和分歧。