巨额财产来源不明罪范文10篇

[摘要]巨额财产来源不明罪在各国立法体系中景象各异，本文对各国关于该罪及相关立法（特别是财产申报制度）的规定，从比较法的角度进行了研究。重点分析了我国现行立法的特点与缺陷，指出了立法改革路径。

[关键词]巨额财产来源不明罪，财产申报，立法比较

巨额财产来源不明罪作为反贪污贿赂犯罪体系中的主要组成部分，对于抑制腐败、预防其他贪贿行为发挥着重要作用。由于该罪犯罪构成的特殊性，各国的立法选择也景象各异，这里试作简要比较。

一、国外和其他地区的立法现状

1、立法的名称。国外和一些地区刑事立法中规定财产来源不明犯罪的法律，一般都是以具有特别法性质的单行法律，主要是反贪性单行法。如新加坡1970防止贿赂法、1988年没收贪污所得利益法，泰国1975年反贪污法、1981年关于官员申报资产和负债的王室法令，马来西亚1961年防止腐败法，文莱1982年防止贿赂法，香港1948年防止贪污条例、1971年防止贿赂条例，巴基斯坦1947年防止腐败法，印度1947年防止腐败法、1988年防止腐败法，1990年8月27日――9月7日在古巴哈瓦那召开的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的联合国反腐败的实际措施也作了类似规定。

与该罪有密切联系的是公职人员财产申报制度，被喻为“阳光法”的公职人员财产申报制度源于1883年英国的《净化选举、防止腐败法》。它对于约束和规范政府公务人员的行为，反腐倡廉，树立政府和公务人员的良好形象发挥着重要作用。到目前为止，美国、法国、澳大利亚、新加坡、泰国、韩国、印度、以及中国台湾和香港地区等都确立了此项制度。其中美国、韩国、台湾的财产申报制度较为全面和完善。如泰国1981年《关于官员申报资产和负债的王室法令》，台湾1993年《公职人员财产申报法》，韩国1981年的《韩国公职人员道德法》（又称《公务员道德法》），后经4次修改，1993年6月基本定型。美国1979年的《政府行为道德法》，菲律宾1987年宪法和1989年《公共官员与雇员品行道德标准法》等。

现行刑法典为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治国家工作人员的职务犯罪行为，在贪污贿赂类犯罪中增设了巨额财产来源不明罪这个新罪名，即国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，如果本人不能说明其来源是合法的，则构成巨额财产来源不明罪。此罪的设立，对纯洁国家工作人员队伍起到了一定的积极作用，但司法实践中对于如何把握该罪的法律特征，对证明范围和证明责任的理解，家庭成员能否构成共同犯罪等问题存在分歧，笔者试就以上问题进行初步的探讨。

一、巨额财产来源不明罪的由来

1947年巴基斯坦《防止腐败法》中规定：“公务员或任何他的受瞻仰者拥有与公开收入不相称的财物，而本人不能满意解释的，构成刑事不定罪”。

我国1979年刑法中没有这种犯罪的规定，是因当时国家工作人员的工资由国家发给，没有其他来源，国家工作人员有巨额财产很容易被发现。而改革开放以后，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法所得，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽，很难查实其真正来源，因此，1988年全国人民代表大会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其合法来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收财产的差额部分。”1997年修订刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中，罪名为巨额财产来源不明。

二、巨额财产来源不明罪的客观特征

对于本罪的客观特征，理论界素有争议，主要表现在“持有型犯罪论”和“不作为犯罪论”之间的分歧。争执的焦点集中在对“本人不能说明来源合法”的行为性质的认定上。“持有型犯罪论”者认为：巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其客观方面的表现是行为人持有超过合法收入的巨额财产，其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。“持有非法的巨额财产”是刑法惩罚的对象，“不能说明”是随附情节，是规定的工作程序而非实体上的犯罪构成要件。“不作为犯罪论”者则坚持认为：本罪是对行为人“拒不说明”财产来源的不作为行为的惩罚，针对“国家工作人员持有明显超过其合法收入的巨额财产”的不法状态的存在，法律授权司法机关可以“责令”作为具有财产申报义务的特殊主体“说明来源”，只要进行了说明，经查证属实，不管来源是否合法，均不构成该罪。相反，“拒不说明”就意味着是不履行法定义务的不作为。这里的“不能说明”正是构成本罪的实体要求，而非举证行为，因而本罪的举证责任并未倒置。

一、巨额财产来源不明罪法定刑存在的问题

1.与刑法中同类职务犯罪相比，罪与刑不相适应

巨额财产来源不明罪规定在刑法分则第八章贪污贿赂罪中。该章规定的罪名中，贪污罪和受贿罪的法定主刑最高至死刑。挪用公款罪的法定主刑最高至无期徒刑。私分国有资产罪和私分罚没款罪的法定最高刑可达7年有期徒刑。而巨额财产来源不明罪的法定主刑最高刑为5年有期徒刑。本罪的社会危害性与贪污、受贿等犯罪基本一致，但刑罚悬殊太大，不符合罪刑相适应原则。在实践中，也容易导致同罪不同罚和当事人故意规避法律的不良后果。

2.在司法实践中，此罪量刑过轻的弊端越来越明显

巨额财产来源不明罪名增设以来，确实为司法机关深入查处国家工作人员贪污贿赂犯罪提供了法律依据。但是，十几年的司法实践表明，此法条的确定，不仅没能遏制“巨额财产”现象的出现，反而因该法条量刑的宽缓，使得大多数构成巨额财产来源不明罪的犯罪分子，实际并未真正承担所犯的巨额财产来源不明罪的刑罚处罚，却给其极可能是贪贿所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”，没能实现惩戒、预防犯罪的目的，违背了立法本旨。

3.与国际同类立法相比，差距较大，不利于与国际司法接轨

一、巨额财产来源不明罪法定刑存在的问题

1.与刑法中同类职务犯罪相比，罪与刑不相适应

巨额财产来源不明罪规定在刑法分则第八章贪污贿赂罪中。该章规定的罪名中，贪污罪和受贿罪的法定主刑最高至死刑。挪用公款罪的法定主刑最高至无期徒刑。私分国有资产罪和私分罚没款罪的法定最高刑可达7年有期徒刑。而巨额财产来源不明罪的法定主刑最高刑为5年有期徒刑。本罪的社会危害性与贪污、受贿等犯罪基本一致，但刑罚悬殊太大，不符合罪刑相适应原则。在实践中，也容易导致同罪不同罚和当事人故意规避法律的不良后果。

2.在司法实践中，此罪量刑过轻的弊端越来越明显

巨额财产来源不明罪名增设以来，确实为司法机关深入查处国家工作人员贪污贿赂犯罪提供了法律依据。但是，十几年的司法实践表明，此法条的确定，不仅没能遏制“巨额财产”现象的出现，反而因该法条量刑的宽缓，使得大多数构成巨额财产来源不明罪的犯罪分子，实际并未真正承担所犯的巨额财产来源不明罪的刑罚处罚，却给其极可能是贪贿所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”，没能实现惩戒、预防犯罪的目的，违背了立法本旨。

3.与国际同类立法相比，差距较大，不利于与国际司法接轨

巨额财产来源不明犯罪是实践中一种常见的职务犯罪，虽然法律从反腐败的实际需要出发，一定程度上降低了侦查和公诉部门的举证责任，但是实践中在认定该罪时仍有一些问题值得研究：何为“本人不能说明其合法来源”，该罪的犯罪数额如何认定，该罪是否存在“自首”等等，搞清这些问题对于我们正确运用法律武器惩处腐败，意义十分重大。

随着我国市场经济建设的不断深入，反腐败工作出现许多新特点，特别是巨额财产来源不明犯罪有增长趋势。如何根据我国刑法规定，结合当前反腐败工作中发现的一些新情况、新问题，寻找当前认定巨额财产来源不明罪的刑法对策，是摆在每一位检察干警和刑法研究人员面前的首要问题。

根据刑法第三百九十五条的规定，巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，数额巨大，本人不能说明其合法来源的犯罪。当前司法实践中认定巨额财产来源不明罪主要有三个问题值得研究。

一、何为“本人不能说明其合法来源”

构成巨额财产来源不明罪的关键要件是“本人不能说明其合法来源”，有人认为，只要行为人说明了其财产是某人送的，即使查不清楚（如送钱人在逃），也是司法机关的责任，不能定行为人有罪。还有人认为，只要行为人不能说明其财产来源是“合法的”，包括说明是违法或者违纪得来的财产，都应当以巨额财产来源不明罪认定。

笔者认为，上述观点都有失偏颇。行为人“不能说明”，主要包括以下两种情况：第一，有条件说明财产来源而拒不说明；第二，确实分辨不出财产的具体来源而无法说明或者虽然交代了财产的来源，但因线索不具体或者行贿人在逃等原因，司法机关无法查实，又无法找到其他相关证据证明构成其他犯罪，就可以认定为巨额财产来源不明罪。如果能够证明确实属于违纪所得，如过年期间收受下属的巨额礼金，但无“为送礼人谋利益的”证据，也无索贿证据，就只能以非法所得认定，而不能认定为“巨额财产来源不明罪”。

新刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪，他在打击腐败分子、制止贪污行为上发挥了重要作用。但是，由于其在犯罪主体、客体和法定刑等方面存在着一些不足，并且该罪在配套制度上也需要加快完善步伐。针对这些情况，本文通过对巨额财产来源不明罪的主体、客体、主观方面、客观方面以及它在处罚上都进行了探讨和分析，并从立法上、法定刑上提出了相应的建议，在关于本罪在制度建设上也提出了一些浅薄的意见，希望能为社会经济的健康、有序发展提供法律上的保障。

随着社会主义经济体制改革的不断深化，整个社会反腐倡廉的呼声日益高涨。但是，随着司法实践的深入，就需要理论界与时俱进的提出一些完善的建议，从而使巨额财产来源不明罪更加有效地打击腐败分子的犯罪行为。

一、巨额财产来源不明罪的概念与构成。

（一）、巨额财产来源不明罪的由来及概念。

改革开放前，国家工作人员的工资由国家拨付，国家干部没有其他经济来源，国家工作人员的巨额财产容易被发现，因此，当时没有必要规定这种罪行。改革开放后，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法所得，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽，很难查清其真实来源。1988年全国人大常委会根据社会的实际情况，在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中增设了这一罪名，规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可责令其说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论。”这一法律规定是我国刑事立法的一个重要突破，并为惩治这一犯罪提供了法律依据。1997年修订刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中。巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，且差额巨大，经司法机关责令其说明来源而本人不能说明来源是合法的行为。

（二）、巨额财产来源不明罪的构成。

「内容摘要」刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪，对该罪学界与实务界多有责难。该罪对于打击腐败分子发挥了不可磨灭的作用，但由于其存在立法上的不足以及配套制度建设的滞后，影响了其立法目的的实现。本文从犯罪主体、法定刑偏低等方面分析了该罪在立法上需进一步完善，在配套制度上需加快建设步伐。只有从立法与制度两个方面进行完善和加强，才能真正发挥该罪惩治贪污腐败的作用，从而为我国社会经济健康全面发展提供有力的法律保障。

「关键词」巨额财产来源不明罪立法完善制度建设

《中华人民共和国刑法》第三百九十五条第一款规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”此即“巨额财产来源不明罪”。该罪是吸收1988年1月21日第六届全国人大常委会公布施行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十一条而规定的。该罪的设立为监督国家工作人员廉洁奉公，为惩治那些以权谋私、贪污腐朽、大肆侵吞国家和他人财产而“暴发”的经济犯罪分子提供了强有力的法律武器。但因该罪在立法上的缺陷及在实践中因制度不完备所造成的不易操作性，对该罪的刑罚制裁未能达到真正意义上的立法目的。

一、巨额财产来源不明罪的犯罪构成及其特征。

该罪是指国家机关工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。①其犯罪构成特征表现为：

犯罪客体：一般认为犯罪客体是刑法所保护的犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。②该罪所侵犯的客体是公私财产的所有权和国家的廉政建设制度。其社会危害性在于破坏国家工作人员的应有的公仆形象，损害了党在人民群众中的威信和国家对公务员制度正常的社会管理活动，从而损害了党和国家、人民群众的利益。

摘要：对于我国《刑法》第395条规定的巨额财产来源不明罪,自从其规定之日起便争议不断，在实践中也逐渐显露出其与相关法律规定以及刑事法律基本原则相抵触的一面，与立法原意相冲突，暴露出实践操作的局限性以及法律观念的滞后性。本文认为应当取消该罪，并论述了取消该罪的两点理由。

关键词：巨额财产来源不明；举证责任；法律基本原则

自巨额财产来源不明罪制定以来，在司法实践中得以大量适用，对惩治腐败、打击犯罪、树立良好的党风和政风、维护人民的根本利益、促进社会和谐等方面取到了极大的推动作用，功不可没。但在实践过程中，也逐渐显露出其与相关法律规定以及刑事法律基本原则相抵触的一面，与立法原意冲突，暴露出实践操作的局限性以及法律观念的滞后性。对这个兜底性条款笔者认为将其取消更为合适。理由主要为以下两个方面：

一、有悖于刑事诉讼法的规定

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，且差额巨大，经司法机关责令其说明来源而本人不能说明来源是合法的行为。从定义我们不难看出对于该罪的认定首先是由司法机关证明该国家工作人员的财产或支出明显超出其合法收入且达到了法律规定的限额这一事实，而后由该国家工作人员负责说明其差额部分的来源，对于不能证明其来源合法的则被认定为本罪。

我国《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。对于本条规定，从保障人权及疑罪从无这一角度来看，主要表达了这么几方面内容：一是被追诉者在刑事诉讼过程中一律称为犯罪嫌疑人、被告人，而不能成为犯人或人犯；二是在刑事诉讼中，证明责任一般要由公诉人或自诉人承担，被告人没有证明自己有罪或无罪的义务；三是法院开庭审理案件，不以被告人的行为构成犯罪为前提条件；四是对于证据不足、指控罪名不能成立的案件，人民法院应当做出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。

内容摘要：巨额财产来源不明罪是指国家工作人员财产支出明显超过合法收入，数额巨大，本人不能说明其合法来源的犯罪。随着我国改革开放事业的不断深入和市场经济建设的快速发展，反腐败工作出现许多新特点，特别是巨额财产来源不明犯罪给当前反腐败工作中发现的一些新情况、新问题以及寻找当前认定巨额财产来源不明罪的刑罚对策，是摆在每一位法学者面前的重要问题。本文从巨额财产来源不明罪的产生、构成要件、认定巨额财产来源不明罪应注意的问题以及关于我国巨额财产来源不明罪的几点看法和立法完善等几个方面作了阐述，着重从认定该罪的构成要件四个方面以及该罪在法定刑设置偏低等方面提出了自己的看法和观点。最后作者从该罪的立完善中提出了加快制定阳光法案，加大法定刑的设置方面提出的自己的建议，以维护我国法律的尊严和加大对腐败工作的打击力度，为我国的经济建设打下了一个坚实的廉政环境，维护和提高我国政府在广大人民群众的形象和威严，保障改革开放和党的十六大确立全面建设小康社会的宏伟蓝图顺利进行。

关键词：巨额财产来源不明罪阳光法案财产申报

随着我国改革开放事业的不断深入和市场经济建设的快速发展，反腐败工作出现许多新特点，特别是巨额财产来源不明犯罪大有增长趋势。如何根据我国刑法规定，结合当前反腐败工作中发现的新问题，新情况，寻找当前认定巨额财产来源不明的刑罚对策，是摆在每一位法学者面前的重要问题。

一、巨额财产来源不明罪的产生及现状

1979年刑法由于处于特殊的历史时期，法学理论研究匮乏，经验性立法较多，超前性立法较少，且当此种犯罪极少见，因而刑法对其未作规定。但随着我国改革开放不断深入和社会主义市场经济体制的确立，由于缺乏必要的行政措施和有效监督机制，个别工作人员利用职务之便贪污枉法，收受贿赂，公饱私襄，成为“暴发户”。但在许多情况下由于贪污、受贿、走私等犯罪隐蔽性强，加之有人擅长于规避法律，使许多腐败分子逍遥法外。在此背景下，1982年全国人大法制委员会起草了《关于惩治贪污受贿罪的补充通知规定》，其中第5条规定了巨额财产来源不明罪，这是我国第一次在法律文献中正式提出这一罪名。但当时由于种种原因只是将上述《补充规定》作为内部规定参照执行。直到1983年，第六届全国人大委员会第24次会议才正式通过了《全国人民代表大会关于惩治贪污罪、受贿罪的补充规定》，其中第11条规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论。”正式确立了该新罪名。我国于1997年在修订刑法时又将其规定到《刑法》第395条中。

二、巨额财产来源不明罪的概念及构成要件

［摘要］我国现行刑法对贪污贿赂犯罪在刑罚设置方面存在着一些与《联合国反腐败公约》规定的内容相脱节的情况，这势必影响到国际社会以及我国国内预防和打击腐败的实际效果。因此,有必要以我国同意加入《联合国反腐败公约》为契机，以此为新的视角审视我国刑法规定，达到完善我国有关贪污贿赂犯罪刑罚体系之目的。

［关键词］联合国反腐败公约；贪污贿赂犯罪；刑罚体系；刑罚设置

2005年10月27日，十届全国人大常委会第18次会议批准通过了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）①[注：①《公约》是第一个全球性反腐败法律文件，除序言外，分为总则、预防措施、定罪与执法、国际合作、资产的追回、技术援助、实施机制、最后条款，共八章七十一条。2003年10月31日联合国大会通过《公约》。《公约》将在第30个缔约国批准后的其批准书、接受书、核准书或者加入书交存联合国之日后第90天起生效。2005年9月15日厄瓜多尔政府向联合国交存了《公约》批准书，使《公约》满足生效所需的30个批准国要件。《公约》已于2005年12月14日正式生效。]，这必将对我国的刑事法治发展进程产生了重要而深远的影响，因为《公约》是当前国际社会专门预防和打击腐败的最新法律成果，是国际社会对于预防和惩治贪污犯罪经验的宝贵总结。《公约》第三章详尽规定了9种贪污贿赂犯罪行为，以此对照，我国现行刑法虽然基本上也涵盖了这些犯罪行为，但是与《公约》的要求相比，还存在不小差距，其中最为突出的是我国现行刑法中对贪污贿赂犯罪的刑罚设置不尽科学合理，这与《公约》旨在世界范围内有效打击腐败的整体精神有不尽吻合之处，同时也势必会影响到我国国内预防和打击腐败的实际效果。为此，笔者认为应该尽快完善我国反贪污贿赂犯罪刑事立法，使其与《公约》的有关内容接轨，建构起符合国情并与国际潮流适应的科学合理的贪污贿赂犯罪刑罚体系。

一、限制、减少死刑适用，增设资格刑和罚金刑

我国对贪污贿赂犯罪的刑罚适用上一贯是相当严厉的，主要表现在我国刑法分则所规定的12种贪污贿赂犯罪类型中，法定最高刑为死刑的罪名包括了两种，即贪污罪和受贿罪。这在世界各国的刑法中是鲜见的。贪污贿赂犯罪往往是由国家工作人员利用职权加以实施的，不仅会严重妨碍国家机关的正常活动，而且会腐蚀国家的政治肌体，严重威胁国家政权和破坏社会秩序，所以贪污贿赂犯罪显然较之一般的刑事犯罪具有特殊的社会危害性。因此，对这类犯罪适用包括死刑在内的重刑予以严惩是有其必要性的，否则难以取得相应的法律震慑效果，也无法从根本上有效遏制贪污贿赂犯罪的增长势头［1］。应当说，这样的立法初衷似乎无可厚非，因为这些规定毕竟正视了贪污贿赂犯罪的严重社会危害性，并且尽可能是从罪刑相适应的角度来加以考虑和处理问题的。然而，死刑在我国的实际适用中，是否真正能够做到有效威慑腐败，遏制贪污贿赂犯罪的理想效果呢，实践表明，这是存在疑问的。就我国现行刑法规定而言，对于贪污罪和受贿罪适用死刑的条件是“个人贪污（受贿）数额在10万元以上并且情节特别严重”。这里，对于贪污罪和受贿罪的死刑适用似乎有了一个清晰明了的数额标准，即以10万元作为起刑之底线。暂且不讨论以10万元作为数额标准是否合理，关键是条款中所谓的“情节特别严重”，在刑法中就没有明确规定，也没有相关的司法解释，司法实践中如何认定便存在困惑。有学者所理解的“情节特别严重”，是指从总体上讲，这一条件是指贪污（受贿）行为对国家和人民利益造成的危害达到了最为严重、无以复加的程度并且情节特别恶劣。当然，对本罪死刑适用条件的认定主要是从贪污（受贿）的手段、性质、数额、危害结果以及它所引起的社会政治和国际影响等后果来说的，对其进行综合判断后认为，其行为已经达到刑法总则所规定的适用死刑的实质性要件“罪行极其严重”时，即可动用死刑这一极刑［2］。此观点虽然试图说明对贪污贿赂犯罪适用死刑的法律标准，但该标准毕竟失之于过于抽象和空泛，不易清晰把握和实际操作，况且又没有得到明确、统一的法律规定具体认可，这样便使得司法机关在对贪污贿赂犯罪分子适用刑罚时往往因缺乏相应的可供根据和参照之法定量刑标准而可在较大空间内自由裁量。司法机关对犯罪分子适用刑罚的弹性空间过大，自由裁量权过度而不加限制其后果是绝对不能令人乐观的，因为在司法机关内部不同的法官由于自身的专业水平、社会经验、道德操守以及对犯罪的憎恶强烈程度等有所不同，对于犯罪情节的理解也不一样，特别是在遇有外界压力（例如来自领导批示、舆论压力等等）之下难免造成对大致相同的贪污贿赂犯罪行为进行不同的处罚，甚至可能完全不考虑具体犯罪情节的差别，在重刑主义思维定式的影响下对贪污贿赂犯罪分子裁处极刑，这也许就是导致我国近年来在贪污贿赂犯罪上适用死刑呈大幅度上涨的重要原因之一。此种状况实际上是严重有悖于罪刑法定原则的，因为当今刑法学界普遍认为，将明确性作为罪刑法定的实质性内容，而刑法明确性的基本精神应当反映到法定刑的配置过程中，法定刑配置明确性的总体要求是分则各罪的法定刑种类、分量要明确。所以，“情节特别严重”这样比较模糊的情节使用造成了贪污贿赂犯罪法定刑的过于不确定，尤其可能导致死刑适用过多过滥，这样的立法规定表面上看似符合罪刑相适应原则，然而考察其客观效果，却是极不相容的，实质来看，是不符合罪刑法定原则的［3］。既然已经违背了现代刑法基本原则，那么刑罚适用必然发生实际上的偏差，从长远来看，又如何能真正起到有效预防和遏制贪污贿赂犯罪的良好效果呢？

立法规定不明确还仅仅是贪污贿赂犯罪死刑适用存有缺陷的一方面原因，或者说是表层次的原因。更深层次的问题在于，死刑对于犯罪，特别是财产型犯罪动用死刑是否合乎情、法、理。近年来我国刑法学界主流的观点对于贪污贿赂犯罪是否有必要适用死刑这一极其严厉的刑罚开始提出质疑，甚至有主张对该类犯罪应当完全废除死刑的呼吁。他们的理由在于：死刑并非预防犯罪的最佳手段，至少对于包括贪污贿赂犯罪在内的许多职务性经济性的犯罪而言，由于是属于非暴力犯罪的范畴，诱发这些犯罪的原因是多方面的、深层次的，因而，简单地对其配置死刑，并不能有效地遏制这些犯罪的发生，在这些罪名中设置死刑，其必要性大可质疑。进一步说，在人权观念日益弘扬的新时代，死刑本身的存废也愈益成为与社会文明程度、法治发展状况乃至人权发展水平等密切相关的时代性课题。而死刑问题逐步得到合理解决，正是保障人权的需要［4］。所以笔者倾向于我国刑法学界的主流观点，即从实际效果看，死刑的存在以及过度适用非但不能有效预防和遏制贪污贿赂犯罪，甚至可能产生适得其反的效果。应该认识到，死刑是以剥夺犯罪人的生命为内容的最极端、最严厉的刑罚方法，而生命权是人权最基本、最核心的内容，所以过度使用死刑确实会对全面的人权保障产生消极影响。坚持希望通过死刑来遏制贪污贿赂犯罪的观点基本上是出于一种报应刑的理念，认为贪污贿赂犯罪属于危害性比较严重的犯罪行为，所以理应适用与其危害性相当的刑罚，然而这恰恰忽视了现代刑法不容忽视的另一重要功能，即重视对犯罪的预防，其中包括加强对犯罪人的改造、防止其再行犯罪以及推而广之的社会一般预防功能，这虽然已经是老生常谈的话题，但在讨论惩治贪污贿赂犯罪这类罪行时尤其有必要强调。试问一旦犯罪人的生命权被剥夺，又从何谈起对他们的世界观、人生观等等的改造，谈何犯罪的特殊预防和一般预防呢？我国刑法对贪污罪和受贿罪规定了死刑，这两种犯罪显然危害了国家机关和国家工作人员的廉洁性和侵犯了公共财产，具有较大的社会危害性，但是毕竟其没有危害他人的生命，也就是没有造成他人人身的侵害，而对这样的犯罪在立法上施加生命刑，这是有失刑罚的公正和人道之精髓的。《公约》第三十条第十款开宗明义地指出：“缔约国应当努力促进被判定实施了根据本公约确立的犯罪的人重新融入社会”。这足以表明《公约》所确立的对贪污贿赂犯罪的惩治理念并非强调通过重刑处罚达到罚当其罪的结果，也即并非希望通过使犯罪人受到报应性的惩戒来阻止犯罪的发生，而是基于有效改造犯罪人、消除其再犯能力的刑罚目的，从而实现预防犯罪的效果，这当然就包含了限制死刑、刑罚人道以及重视人权保障的内容。根据“条约必须遵守”（PactaSuntServanda）的国际法原理，条约是国际法主体之间缔结的，只要条约约文合法且有效，各缔约国就有法律义务遵守条约。在我国已经批准《公约》且《公约》正式生效情形之下，立法机关理所应当考虑国际规则和国际状况的整体精神，正视限制、减少死刑乃至废除死刑已成为世界性的潮流与趋势，并接受世界各国普遍的司法伦理观念和制度安排。作为国际社会中重要一员的中国，在死刑问题上必须考虑国际规则和国际社会的状况，在本国的刑法规范中规定相应的减少死刑的内容，其中限制、减少对贪污贿赂犯罪的死刑适用是重要的一环，以达到逐步稳妥地与《公约》接轨。