救济范文10篇

内容摘要：通常认为反规避是反倾销的重要延伸和发展，然而反规避在一些国家的立法和实践中也被运用于防止规避反补贴税。美国采取了淡化防止反倾销规避和防止反补贴规避差异的立法模式，固然有其合理和方便之处，但也存在不少问题。我国在进行相关立法时必须结合SCM和ADA的要求，汲取美国的经验和教训，妥善处理好两者之间的关系。

关键词：反倾销，反补贴，反规避

一、反规避问题的由来

反规避(anti-circumvention)问题最早可以追溯到20世纪80年中后期欧共体针对“改锥案”(screwdriver)的立法。为了给制止规避行为以明确的法律依据，欧共体1761/87号条例中首次直接规定了反规避条款，开创了对反倾销的规避行为直接以原反倾销令征收反倾销税的先河。随着出口商规避行为方式的翻新，欧共体反规避立法的内容也随之不断完善，不仅在2423/88号条例中制定了专门的、较为全面的反规避条款，其后的2193/92号条例、3283/94、384/96号条例还对此做了进一步发展。目前，欧盟反规避立法的最新发展反映在461/2004号条例之中，新条例对384/96号条例作了很多实质性的修改，使现行欧共体的反倾销法具有更透明性和可操作性。

按照欧盟461/2004号条例的规定，原来规定的简单组装等规避方式扩大到了以下几种具体的规避方式：在不改变涉案产品基本特征的情况下，使产品归入不同的海关税号，从而避免适用反倾销措施；通过第三国转运至欧共体；涉案出口商之间或生产商之间改变销售渠道或销售模式，从而通过低税率的出口商来出口高税率的生产商或出口商的产品。总之，新条例不仅强调了规避行为发生时，无论相关进口产品是被统一征收反倾销税，还是享受个别关税待遇，都必须受反规避条款的约束，而且对发生于共同体之外的规避行为的处理，以及授予豁免的程序规则都进行了发展完善。

美国对出口商规避反倾销税的行为也是早有戒意，其反规避立法的前期实践源自于商务部和国际贸易委员会(ITC)扩大反倾销税令适用范围的空前举措。此后，随着出口商规避反倾销税令行为方式的变化以及美国贸易保护主义的抬头，美国的反规避立法也日趋完善。目前，美国反规避立法的有关规定主要集中在《1988年综合贸易与竞争法》(OmnibusTradeandCompetitivenessActof1988，以下简称OTCA)第1319节、1320节、1321节、1323节、1326节和1327节，1994年《乌拉圭回合协定法》(UruguayRoundAgreementsAct，以下简称URAA)230(a)、以及按照OTCA和URAA修订的美国《1930年关税法》第780节、第781节等相关条款之中。上述内容集中反映在统一编纂的《美国法典》(UnitedStatesCodeu.s.c)第19章第1677节。

一、民事关系中私力救济的价值

救济权是指一种由基础性权利派生出来的援助性权利。它是基于基本权利被侵害或受危险而产生的，以相对人承担作为或不作为义务来消除因侵害或危险产生的不法或不公平状态为内容，旨在恢复或实现基础权利的一种实体权利。现代社会，救济权通常是通过公力救济的方式来实现的。但为了弥补公力救济的不足，私力救济也在各国法制制度中占有一定的地位。在法治社会中，公力救济是权利救济的主要方式，但私力救济在一定范围内仍有其存在的合理性。公力救济具有合法性、程序性，但权利保护的交易成本太高，这就意味着私力救济存在的合理性、经济性。现代法治社会，在以公力救济为原则的前提下，应承认适当范围的私力救济。下面，笔者从两个方面谈谈私力救济的价值：

（一）承认私力救济有利于更加充分保护法律主体合法权益，形成良好的社会秩序

私力救济之本质是赋予公民直接维护自身利益的权利，在现实生活中，大量的违法行为的存在如果都需要国家公权力来解决，那么当事人自己的能动性就得不到发挥。

“司法部门在具体案例中对什么是合法律的、什么是不合法律的做出权威判决，由此把现有的法律当作法律来对待，也就是说，在稳定行为期待的规范性视角之下来考察法律。”但法律有其稳定性，法律程序繁琐，对于一些需要及时保护的权利难以应对，如果不允许当事人保护自己的权利那是不公平的。法律应允许当事人自行解决争端，如果法律不允许私力救济的存在，公民无法行使自卫权和自助权，会导致人们在面对不法侵害时无法采取保护自己权益的有效措施，从而导致合法权益的损失，也会助长侵权违法行为的产生。如果允许人们进行私力救济，那么人们在面对不法行为侵害时就可以行使自卫权和自助权，就会增加违法的机会成本，就可以减少违法犯罪行为。如允许和提倡当事人自行和解，则可使当事人各方在利益协调的过程当中，达成双方都能接受的纠纷方案。私力救济还有利于形成良好的社会风尚，提高人民群众与违法犯罪行为作斗争的积极性。

（二）承认私力救济有利于节约交易成本，减少国家司法成本

一、编制目的、依据

增强救灾救济工作的应急反应能力，为规范我县雨雪冰冻灾害发生后的救灾救济工作。提高救灾救济工作整体水平，有序有效地开展雨雪冰冻灾害紧急救援，最大限度地减轻雨雪冰冻灾害给我县工农业生产、人民生命财产造成的损失，根据民政部《春荒、冬令灾民生活救助工作规程》灾害应急救助工作规程》灾区民房恢复重建管理工作规程》等有关规定，制定本预案。

二、灾害的种类及等级划分

根据灾害影响范围和程度，将雨雪冰冻灾害分为特别重大雨雪冰冻灾害（I级）、重大雨雪冰冻灾害（II级）、较大雨雪冰冻灾害（III级）以及一般雨雪冰冻灾害（IV级）四级。

三、应急措施

（一）建立以局长为组长的应对雨雪冰冻灾害工作领导小组，其他党组成员为应对雨雪冰冻灾害工作领导小组副组长，相关股室负责人为成员，下设办公室。

摘要:对行政不作为违法行为应给予司法救济，已得到了普通的承认。但由于理论研究的浅薄和司法审判中的不重视，使得这一类案件的救济存在许多弊端与不足，特别是对行政不作为案件的判决形式缺乏必要的法律依据和适用规则。鉴于此，可通过借鉴国外的一些先进做法，并结合我国司法体制的特点，对行政不作为违法案件应用履行判决、确认判决、驳回请求判决和赔偿判决，以形成全面可行的司法救济方式。

关键词:行政不作为违法钊决形式司法救济

随着社会的变迁与福利国家的发展，国家的机能已不再局限于消极的担当秩序的维护者，而更多的是积极提供各种给付以履行服务行政的职责。当行政机关怠于行使行政管理职责，消极的不作为时，国家应给予有效的司法救济已得到了普遍的共识，但关键问题在于人民法院如何对更具特殊复杂性的行政不作为违法进行合理多样地判决。本文拟就此做一探讨。

一、行政不作为违法的含义及构成

对行政不作为的概念，目前学术界观点颇多。笔者认为行政不作为也有合法与违法之区别，故使用行政不作为违法的概念。它是指行政主体负有法定的作为义务，在法定或合理期限内能够履行而故意拖延或不履行的一种程序性违法行为。根据这个定义，行政不作为违法有以下几个构成要件:

（1）行政主体负有法定的作为义务是构成行政不作为违法的核心要件。如果行政主体是针对消极义务或不作为义务而没有作为的一，就不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系，没有任何法律事实发生，既不构成行政不作为，当然行政不作为违法也就不能成立。(2)能履行而主观故意不履行是构成行政不作为法的主观要件。行政主体如果是由于非主观意志能够左右的因素造成无法履行作为义务的，则不构成违法。(3)法定或合理期限内不履行是行政不作为违法构成的客观要件。只有行政主体超过必要的期限仍然不履行法定职责的，才视为违法。(4)行政不作为违法是程序性违法行为。其“不为”的行为是程序性的，而非实体性的，所以拒绝行为是“有为”行为，而非行政行为违法。

知难而进，扎实工作

全力保障困难群众的基本生活

----在全市城市低保暨农村救灾救济工作会议上的讲话

（2005年7月日）

同志们：

这次会议是市政府同意召开的一次重要会议。刚才，市民政局张局长传达了省城市低保暨农村救灾救济工作会议精神，市委张书记还要作重要讲话,我们一定要认真贯彻落实。根据会议安排，下面我就今年上半年全市农村救灾救济工作作简要回顾，并对如何搞好下半年农村救灾救济工作讲几点意见。

摘要:被害人自诉救济制度设立的目的在于保障公民私权利，监督、制约公安机关、检察院行使国家公权力。我国现行刑诉法规定，被害人对公安机关、人民检察院不予追究被告人刑事责任的决定不服，在一定条件下，可以提起自诉予以救济，由此，在我国确立了“被害人自诉救济制度”。然而，近年来的实践反映出这项制度存在着诸多不足。因此，从目前的立法现状与实践入手，分析现阶段被害人自诉救济制度的不足之处，汲取国外或地区相关制度的先进经验，结合我国具体的实际情况，进一步完善自诉救济制度显得十分必要。

关键词:被害人自诉救济;强制起诉;自诉案件;诉讼权利保障

为了有效保护被害人的诉讼权利及相关利益，打击、惩罚违法犯罪行为，维护社会秩序的稳定，我国于1996年对《刑事诉讼法》进行修改时增设了被害人自诉救济制度，其主要原因在于:犯罪行为实际发生后，如果公安机关漠视、不作为，或者人民检察院滥用自由裁量权而做出不起诉的决定，在这种情况下被害人的合法权利未得到真正有效的保障。《刑事诉讼法》修改后，从客观上来讲，该项制度赋予了被害人特殊的权利救济方式，对检察权的监督与制约也起到了很大的积极作用。被害人自诉救济制度的立法初衷是美好的，但由于程序法相对于实体法发展较晚，缺乏相应的立法经验且未能很好地与我国实际相结合，导致公诉转自诉制度虽有法律规定但被束之高阁而成为一纸空文。［1］37－39鉴于此，笔者从我国被害人自诉救济制度存在的问题出发，介绍其他国家和地区有关被害人权利的救济制度，并对完善我国该项制度提出合理化建议。

1我国被害人自诉救济制度存在的问题

1．1自诉救济案件的范围过于宽泛。我国新《刑事诉讼法》第210条规定的自诉案件包括3类:第一类是告诉才处理的案件，第二类是被害人有证据证明的轻微刑事案件，第三类是本文所讨论的被害人自诉救济案件为公诉转自诉案件，即在符合立法规定的条件下，侦查机关或者公诉机关认为无需追究犯罪嫌疑人刑事责任的案件。从现行法条可以看出，此类案件范围过于宽泛，没有明确的划分标准。只要公安机关、检察院不予追究刑事责任且符合一定条件，被害人均可以向人民法院起诉。然而，我国刑事诉讼经过近几十年的发展形成了公诉为主、自诉为辅的起诉模式，基于此种模式，被害人进行自诉救济的案件应当限制于轻微的人身、财产损害案件。但是《刑事诉讼法》第210条第3款的规定，从理论上来说，几乎覆盖了所有性质的刑事案件，这与我国当前的刑事诉讼起诉模式相矛盾，也与严格限制自诉案件范围的立法原意相背离。1．2自诉救济的被害人举证过于艰难。我国《刑事诉讼法》第51条对公诉案件和自诉案件的举证责任进行了明确的划分:公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。从此条规定和相关立法可以看出，在证明责任上，检察院对自己做出不起诉决定行为的合法性没有举证义务。然而在整个诉讼过程中，自诉人即被害人一方需要像国家公诉机关一样主动搜集相关证据以证明自己的主张，但相对于强大的国家公权力机关，自诉人一方明显处于弱势地位。例如在证明被告人侵犯自诉人人身损害、财产损失案件中，公诉机关可以通过法医检验、搜查令等合法、有效的手段获取证据;而相较于检察机关，自诉人搜集证据的手段和能力非常有限。此外，自诉人对证明“公安机关或人民检察院不予追究刑事责任”这一条件处于不利地位。公诉转自诉制度对国家公权力的行使存在着制约作用，因此在实践中必然会受到阻碍，若侦查机关或者检察机关拒绝做出不追究相关人员刑事责任的法律文书，这一条件便无法得到证明，那么该项救济制度将成为一纸空文。结合实践中的相关情况，自诉人提供的材料往往很难达到公诉转自诉的立案标准，而且公诉案件往往比较复杂，被害人在缺乏公诉机关协助的情况下，难以有效完成诉讼活动，从而使犯罪嫌疑人逍遥法外。因此，针对证据的案件法院往往会说服自诉人撤回起诉。可见，被害人自诉救济制度对于预设的保障被害人合法权益的立法目的并未起到实质性的作用。1．3自诉救济制度与不起诉制度存在一定冲突。“酌定不起诉”的案件条件在《刑事诉讼法》第177条①中进行了详细的规定。该项规定赋予检察机关一定范围的自由裁量权，检察院可通过对案件相关因素的综合考量，做出更有利于保障诉讼参与人的权利、提高司法效率的决定，以更好地体现刑法所规定的罪责刑相适应原则。但1996年增设的被害人自诉救济制度打破了酌定不起诉的应有功能。从国家的立法角度出发，公诉转自诉制度有着巨大的积极作用，它赋予被害人通过提起自诉的方式维护自己的合法权益。但是，从被害人层面出发，作为受犯罪行为直接侵害的对象，此时最强烈的愿望就是追究被告人的刑事责任，检察院一旦做出不予追究刑事责任的决定，被害人便会行使自诉救济权，以此与检察院进行抗衡，这将会损害检察院不起诉决定的权威性和积极性。换句话说，在检察院对酌定不起诉案件行使自由裁量权时不再拥有最终的决定权，这使得“酌定不起诉”的实践运用背离了当初的立法目的，造成司法资源的浪费。1．4自诉救济制度缺乏相应的监督机制。作为法律监督机关，检察院在刑事案件的审查起诉过程中拥有巨大的权力，对于符合一定条件的案件，可以做出不起诉的决定，然而针对被害人自诉案件，只有在检察院做出不起诉决定后才可向法院提起诉讼。实践中，检察院行使自由裁量权的行为并没有相应的监督机制，导致裁量权的滥用。例如，检察院认为法律为被害人提供了救济手段，所以对案件采取消极处理的态度，若被害人愿意起诉便可向法院起诉;或者检察院了解到被害人追责的态度坚决，为避免不必要的麻烦，便放弃酌定不起诉决定，并向人民法院提起诉讼［2］35－37，无论是哪一种情形，都不是我们立法时所期望达到的效果。

2其他国家及地区被害人自诉救济制度立法启示

农村贫困残疾人

救济、扶助、五保供养工作情况

残疾人是一个特殊而困难的社会群体。我国现有6000多万残疾人，约占总人口的5％，其中80％生活在农村。他们当中有相当数量因自身残疾的影响以及外界环境的障碍，生活处于贫困状态。市委、市政府历来重视和关心残疾人扶贫工作，民政部门把残疾人救济、扶助、五保供养始终当作一项重点工作常抓不懈。

一、为农村贫困残疾人做的主要工作：

一是不断完善社会保障体系建设，积极稳妥地推进农村特困户社会救助工作。目前已有2万多残疾人享受了农村特困户社会救助。

二是不断加强农村五保供养和敬老院建设工作。全市共有敬老院73所，五保户6535户、6954人，其中360户、374人实现了敬老院集中供养，5308户、5614人实行分散供养和亲属包养。以敬老院为依托，分散供养和亲属包养相结合的五保服务体系基本形成，较好地发挥了农村精神文明建设窗口和示范带动作用，在全社会形成敬老、爱老、助老以及代际和谐的良好社会风尚。

内容摘要：通常认为反规避是反倾销的重要延伸和发展，然而反规避在一些国家的立法和实践中也被运用于防止规避反补贴税。美国采取了淡化防止反倾销规避和防止反补贴规避差异的立法模式，固然有其合理和方便之处，但也存在不少问题。我国在进行相关立法时必须结合SCM和ADA的要求，汲取美国的经验和教训，妥善处理好两者之间的关系。

关键词：反倾销，反补贴，反规避

一、反规避问题的由来

反规避(anti-circumvention)问题最早可以追溯到20世纪80年中后期欧共体针对“改锥案”(screwdriver)的立法。为了给制止规避行为以明确的法律依据，欧共体1761/87号条例中首次直接规定了反规避条款，开创了对反倾销的规避行为直接以原反倾销令征收反倾销税的先河。随着出口商规避行为方式的翻新，欧共体反规避立法的内容也随之不断完善，不仅在2423/88号条例中制定了专门的、较为全面的反规避条款，其后的2193/92号条例、3283/94、384/96号条例还对此做了进一步发展。目前，欧盟反规避立法的最新发展反映在461/2004号条例之中，新条例对384/96号条例作了很多实质性的修改，使现行欧共体的反倾销法具有更透明性和可操作性。

按照欧盟461/2004号条例的规定，原来规定的简单组装等规避方式扩大到了以下几种具体的规避方式：在不改变涉案产品基本特征的情况下，使产品归入不同的海关税号，从而避免适用反倾销措施；通过第三国转运至欧共体；涉案出口商之间或生产商之间改变销售渠道或销售模式，从而通过低税率的出口商来出口高税率的生产商或出口商的产品。总之，新条例不仅强调了规避行为发生时，无论相关进口产品是被统一征收反倾销税，还是享受个别关税待遇，都必须受反规避条款的约束，而且对发生于共同体之外的规避行为的处理，以及授予豁免的程序规则都进行了发展完善。

美国对出口商规避反倾销税的行为也是早有戒意，其反规避立法的前期实践源自于商务部和国际贸易委员会(ITC)扩大反倾销税令适用范围的空前举措。此后，随着出口商规避反倾销税令行为方式的变化以及美国贸易保护主义的抬头，美国的反规避立法也日趋完善。目前，美国反规避立法的有关规定主要集中在《1988年综合贸易与竞争法》(OmnibusTradeandCompetitivenessActof1988，以下简称OTCA)第1319节、1320节、1321节、1323节、1326节和1327节，1994年《乌拉圭回合协定法》(UruguayRoundAgreementsAct，以下简称URAA)230(a)、以及按照OTCA和URAA修订的美国《1930年关税法》第780节、第781节等相关条款之中。上述内容集中反映在统一编纂的《美国法典》(UnitedStatesCodeu.s.c)第19章第1677节。

罪犯是指“实施了危害社会的行为,经过人民法院依法审判被判处有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期两年执行的被剥夺自由的刑罚,并交付监狱执行刑罚之人”。罪犯因其对社会造成过危害而需受到剥夺自由的刑罚,但作为人,其并不会因此而失去作为人而享有的除自由外的其他权利。也就是说,罪犯享有的诸如生命、健康权在内的其他权利依旧与一般人相同,在这些权利受到侵害时,其也应享有获得救济的权利。但是,至今为止,我国罪犯工伤的救济制度仍未建立,这使得罪犯工伤时的生命健康权很难得到保障。所以,探索构建罪犯工伤救济制度显得十分必要。一、罪犯工伤救济制度的构建势在必行论文罪犯作为在监狱接受劳动改造的特殊群体,其在劳动过程之中受伤是不可避免的。但在罪犯因工受伤后,却往往得不到正常地保护与救济。这与社会主义法制文明和和谐社会的建设都不相符。而究其原因,则主要表现在以下几个方面:(一)罪犯工伤时得不到公正、及时有效的救济。《监狱法》第73条规定,罪犯因工受伤补偿处理的主体是监狱,《罪犯补偿办法》则明确监狱为罪犯工伤的认定机关并负担补偿费用,由监狱管理局负责处理具体的罪犯工伤补偿工作。这实际上是让监狱系统自己决定是否给受工伤的罪犯以补偿或给多少补偿,而且补偿的费用也是监狱负担。这就会使监狱的决定影响其自身的利益。在这种情况下,让监狱舍弃自身的利益而去补偿罪犯是不现实的,也就是说,罪犯要得到公正的结果基本是不可能的。罪犯虽然失去自由权,但其依然享有平等的生命健康权,在得不到公正的经济救济的情况下,就使得其健康权很难得到保障,这是对人权的不尊重,也严重背离了平等保护的法律精神。(二)我国关于罪犯工伤救济制度的立法不完善而且滞后。司法部于2001年颁行《罪犯工伤补偿办法》,从此罪犯工伤的补偿问题便皆以此为标准。但当时国家没有统一的工伤补偿规定,待2004年1月1日国务院颁发的《工伤条例》生效时,《罪犯工伤补偿办法》规定的标准已滞后且明显过低。而实际上此《罪犯工伤补偿办法》却是至今为止罪犯工伤补偿的唯一实施标准和重要的法律依据。这就导致罪犯在遭受工伤时得到的补偿也明显过低。在工伤认定上,《补偿办法》虽然规定罪犯对工伤认定不服可以请求监狱的上级机关重新鉴定,但作为作出鉴定的监狱的上级机关,也难保鉴定结果的公正。这种立法上的滞后和程序设计上的不完善、不合理会对罪犯工伤的权利造成损害。(三)罪犯工伤纠纷无法提起诉讼,亦无其他救济途径。罪犯与监狱之间不存在属于《中华人民共和国劳动法》所调整的劳动关系。因此不能认定罪犯和监狱之间存在劳动关系。而根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定,罪犯劳动中因工受伤,也不能认为是行政机关侵犯了其人身权、财产权。此外,罪犯在劳动中因工受伤,也不属于民事侵权造成的人身损害赔偿纠纷。罪犯在劳动中受伤,一般是由于罪犯自己行为不慎,未注意到安全,或是监狱未提供到位的安全设施和措施。鉴于双方是实施劳动改造与接受改造的不对等关系,因此监狱不能构成侵权人(当然,罪犯在劳动中因第三人侵权行为致伤,或者监狱干警故意或重大过失致使罪犯伤亡,则可适用人身损害赔偿这一法律关系,明确赔偿责任),双方之间更不是雇佣关系。不能因此提起诉讼。除此,在现行的所有法律、法规包括《监狱法》和《罪犯工伤补偿办法》在内也都没有规定罪犯工伤补偿纠纷的救济途径。换言之,在目前法律规定的条件下,罪犯工伤补偿纠纷无法提起诉讼。不仅如此,法律亦没有规定其他的救济方法,使罪犯对工伤补偿的处理不服时也无计可施。综上所述,罪犯工伤往往得不到公正的补偿。而我国目前又没有规定罪犯不服工伤补偿的救济途径,使罪犯的合法权利得不到保障,这就与“有权利就有救济”的法律原则相背,也不利于我国法制建设和和谐社会的构建。基于此,构建完善的罪犯工伤救济制度势在必行。二、关于构建罪犯工伤救济制度的构想构建罪犯工伤制度势在必行,但我们必须得以现实条件为基础,综合考虑我国的社会环境。尽量以现有的条件为基础,构建可行而有效的罪犯工伤救济制度。以此思想为指导,本文认为罪犯工伤救济制度的构建应从以下几个方面进行。(一)应该建立独立于监狱系统的工伤认定、处理机关和行政复议机关。目前,依据《监狱法》第73条和《罪犯补偿办法》的规定,对罪犯工伤的认定由监狱作出,对其补偿、处理机关则为监狱管理局,补偿的费用来自监狱,对工伤认定不服可请求监狱的上级机关重新鉴定。这些规定使得罪犯工伤处理的全过程都完全处于监狱系统内部,缺乏来自外面的有效的监督与制约。而监狱与罪犯作为利益相对的双方,难以保障程序与结果的公正与公平。因此,只有建立独立于监狱系统之外的罪犯工伤认定、处理机关和复议机关,罪犯工伤时才会得到较为公正、公平的结果。依托于现实的条件,本文认为其认定与处理机关应在劳动行政机关内部设立。罪犯工伤虽然本质上异于一般工伤,但两者之间存在着非常多的相似性。而劳动行政机关一直都负责处理一般工伤,所以其技术、经验都比较成熟,再加上其与监狱之间没有利害关系,这就保证了罪犯工伤处理的公正性。而且这样一来,罪犯在不服工伤补偿时就可以按《行政复议法》提起行政复议,使其多了一条保障权利的救济途径。(二)应建立罪犯工伤补偿基金,以减小监狱的经济负担。现行的《罪犯补偿办法》对此已有规定,但具体办法还没出台,导致现在的罪犯工伤补偿费用仍依该办法由各监狱在生产成本中列支,这就使监狱在面对罪犯工伤时往往基于自身的利益考量而侵害相对人的利益。因此,本文认为应由各监狱共同出资建立罪犯工伤补偿基金,交由罪犯工伤处理机关保管、运作。这样不仅分散了监狱的风险,也使罪犯工伤的补偿不再直接和监狱的利益发生联系,就可有效地防止这种情况的发生。从而使罪犯工伤时能得到及时有效的经济救济,有效地保障罪犯工伤时的合法权利。(三)应该完善立法。纵观我国现有的法律法规,关于罪犯工伤救济的规定基本上还处于空白状态。在这种情况下,要构建罪犯工伤救济制度不仅要对上面的制度以立法形式加以固定,还必须赋予罪犯以诉权。诉权是宪法和法律赋予国民的自由权、人身权和财产权等权利受到侵害或者发生争议时,拥有平等而充分地寻求诉讼救济的权利,即以国家的审判权保护国民的合法权益。为实现诉讼目的,必须向国民开放诉讼制度,使国民享有向国家请求利用这一制度的权能。诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”,是现代宪政发展趋势之一,而且这一趋势日益呈现出普遍性来。如今,许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。事实上,所有国家都承认国民享有诉权,尽管宪法中并未明确规定之。我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定,从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。罪犯虽然是触犯刑律接受刑罚的人,但仍是我国公民的一部分亦应象其他公民一样平等地享受诉权。然而,当罪犯工伤时,按目前法律规定却享受不到诉权,而只能请求监狱管理局进行补偿。给予罪犯以诉讼权利,使其在对工伤救济不服时可以直接诉于法院,能从司法途径获得救济与补偿,能够享受到国家审判权对国民给予保护的合法权益。因此,我认为《监狱法》应在第七十三条修改为:“在劳动中致伤致残或者死亡的,由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理。对处理结果不服的,可在15日内向人民法院起诉”,以赋予罪犯真正的诉权,进一步拓宽罪犯工伤的救济途径,提高我国对罪犯权利的保障水平,树立我国监狱在世界上的良好形象。三、小结罪犯作为触犯过刑法,对社会造成过危害的人,法律规定让其参加劳动改造是为了让其在劳动中树立正确的价值观,道德观,法制观,让其形成大众的是非荣辱观从而祛除犯罪思想。可见,法律之所以给予其劳动改造,教育的目的要大于惩罚。而教育也是为了让已经由于种种原因而走上邪路的人回归正途。也就是说,罪犯改造的过程,实际上是其改正以前过错,逐步向正常人转化的过程。如果在这个过程中得不到公平、平等的对待,得不到正常的救济,这会在其心中留下阴影,使其对社会产生不满,对法律产生不信赖感,这就不利于刑罚目的地实现和和谐社会的建设。因此,构建完善的罪犯工伤救济制度,使罪犯工伤时能得到有效、公正的救济将有利于刑罚目的地实现。除此,构建罪犯工伤救济制度还是人道主义的要求。罪犯工伤救济权利的缺失实际上是对罪犯生命权和健康权的轻视,而对作为人的最重要的权利的生命健康权的轻视,实际上是对生命和健康的不尊重,是不符合人道主义要求的。参考文献[1]冯建仓.监狱法的充实与完善[M].北京:中国检察出版[2]赵运恒.罪犯权利论[J].中国刑事法杂志,2001(4)[3]李常青,冯小琴.少数人权利及其保护的平等性[J].现代法学,2001,23(5)

摘要：行政指导行为属于行政行为之一，但由于该类行为存在着自愿性、非强制性等特殊的法律属性，学界对其是否存在可诉性、应否纳入行政诉讼的受案范围尚存在争论。最新行政诉讼法司法解释明确否定列举，排除行政指导行为属于行政诉讼的受案范围，对其诉讼救济途径一锤定音———不可诉。实际上就相对人合法权益保障的角度而言，对该类行为不能一概而论，必须具体问题具体分析，即涉及到相对人合法权益行政指导行为，存在诉讼救济的必要性和可能性，应当纳入行政诉讼受案范围。

关键词：行政指导；诉讼救济；权益保障；受案范围

一、问题缘起：基于法规范之权益保障缺陷

2000年3月10日起施行的行政诉讼法司法解释，在第1条第2款的内容中，对人民法院行政诉讼案件的受案范围作出了否定性列举，明确规定不具有强制力的行政指导行为不存在可诉性（1）。但是2018年2月8日施行的新行政诉讼法司法解释，在否定列举受案范围的条款中，直接删除了“不具有强制力的”的定语表述，明确规定行政指导行为不存在可诉性（2）。对排除行政指导行为属于行政诉讼受案范围的这一重要变化，司法解释从整体上对行政指导行为是否具有法律上的强制力持否定态度，从而不认为行政指导行为存在诉讼救济途径。这就直接导致了当行政相对人合法权益因行政指导行为造成损害时，得不到诉讼救济的这一权益保障的缺陷。法谚常言，没有救济就没有权利。尽管行政指导行为不存在法律强制性，属于行政事实行为，接受和服从取决于自愿性，但是这种行为基于行政主体职责的权力性和行政相对人的地位不平等性，没有挣脱出行政行为的行政性这一本质属性，往往存在着事实上的强制力，进而就行政相对人的权利义务可能产生法律上的利害关系，侵犯合法权益。既然权利存在着侵犯的可能，那么就应当存在权利救济的必要性，而权利救济当然包含诉讼途径，这也是一个现代法治国家的内在要求。同时，按行政诉讼法的相关规定，判断行政行为是否可以进行诉讼救济，以是否侵犯合法权益为标准。因此，部分行政行为不该排除诉讼救济途径，应当纳入到行政诉讼的受案范围。本文拟以权益保障为分析视角，尝试从行政指导行为的理论和实践出发，阐述行政指导行为被排除诉讼救济的原因以及该类行为存在诉讼救济途径的必要性和可能性的依据，然后对该类行为是否存在诉讼救济途径进行重新认识，最后归纳属于行政诉讼受案范围的可以进行诉讼救济的行为。以期对保障行政相对人权益的诉讼救济理论有些助益。

二、排除诉讼救济的理论检

排除该类行为属于行政诉讼的受案范围，主要原因在于认为行政指导行为不存在诉讼救济的必要性和可能性。探讨行政指导行为存在诉讼救济途径，就必须首先对行政指导行为产生和演进的成因进行分析，检视排除诉讼救济的理论基础。（一）排除诉讼救济必要性的理论检视。部分学者认为，行政决定相较于行政指导行为，之所以存在诉讼救济的必要性，就是因为行政决定与行政相对人权利义务有实际利害关系，可能损害其权益。而从行政指导行为的产生和演进上说，该类行为缺少诉讼救济的必要性，即行政指导行为无损行政相对人的权益，对其权利义务无实际利害关系。随着市场经济制度的建构和发展，客观上说必然会影响行政主体行政管理活动的方式和手段不断变化，从而也就会促进行政主体行政管理活动理论逐步完善与更新，这也就是行政主体转变职能的过程。在这个时候，作为行政管理活动方式———行政指导，因其更为丰富、灵活、柔和以及有效，便应运而生。因此可以说，市场经济制度的产生和发展，是行政指导行为出现和发挥其独特功效的根本原因。莫于川教授也指出，行政指导自“二战”以来首先在日本，20世纪后半期陆续在德国、法国、英国、美国以及其他市场经济国家出现并逐步发展，发挥出特殊的功效，成为当今市场经济国家一种重要的行政手段、行政方式和政府职能、职责［1］。我国的市场经济体制，即社会主义市场经济，是在20世纪90年代左右开始建立的，同时行政指导理论也逐步发展起来。行政指导行为逐渐被行政主体运用在行政管理活动之中，发挥着特别重要的作用，包括补充法律的缺陷和漏洞，协调不对称的信息交流，特别是在柔性执法和软法之治等新颖的行政管理理念出现之后，慢慢成为行政主体刚柔并济实施行政管理的典型代表方式。行政指导行为既存在着法律政策的依据，也存在着大量行政实践方面的经验，但是也有许多问题存在，其中最重要的一个方面，就是行政主体在行政管理活动中往往将行政指导行为质变异化为不可违抗的行政决定和行政命令。这种行政主体实施名不副实的行政指导，在行政管理活动中必然侵害行政相对人的权益。所以行政相对人合理、正当、合法的权益需要确保获得有效的诉讼救济，即从权益保障的角度出发，通过必要且必须的司法干预是特别重要的途径。这是出于维护市场经济体制正常运作、促进市场主体有效参与经济运行这一根本目的之考虑。（二）排除诉讼救济可能性的理论检视。深究排除诉讼救济的观点，即无损行政相对人权益的行政指导行为，可以探寻出其不可诉的支撑是行政指导行为本身不存在诉讼救济的可能性———没有法律上的强制力。正因为这样，才无损行政相对人的合法权益，没有诉讼救济的必要性。司法解释排除行政指导行为存在诉讼救济途径，也可以进行佐证。关于2000年施行的行政诉讼法司法解释，从字面表述的含义对相关规定进行推敲，能得出一个重要的结论，即行政指导行为以是否具有“强制力”为标准进行划分，包括“具有强制力”和“不具有强制力”这两种基本类型。同时亦可推出，行政指导行为存在诉讼救济的可能性———具有强制力。正是因为会存在这样的解释误区，该司法解释起草人之一甘文博士指出，增加“不具有强制力”的定语在行政指导行为之前，并非对该类行为进行的分类，其目的主要是说明不具有强制力是行政指导行为之性质［2］25－26。所以，2018年施行的新行政诉讼法司法解释直接明确规定行政指导行为不可诉。似乎可以得出这样的道理：司法解释排除行政指导行为诉讼救济可能性的原因在于该类行为不具有强制力，不采取强制性的方式进行，相对灵活、也比较柔和，主要包括建议、劝告、鼓励等，向行政相对人施加影响和作用。同时，它不要求行政相对人必须接受和服从，行政相对人违反行政指导行为也没有法律上的强制后果，因此否认该类行为可能侵犯权益。而分析行政指导行为不具有强制力的原因，在于两个方面：第一，行政指导行为是行政事实行为。从理论上说，行政事实行为是特别复杂的行政法律现象，其理论框架脱胎于民法上的事实行为这一点是可以确认的，但是行政事实行为也有着在行政法上区别于民法的独有特性。行政指导行为在理论上的分类就属于行政事实行为，该类行为是行政主体作出的不以意思表示为必备要件的行为、不具有特定的法效力。由于行政指导行为不以意思表示为要件、不产生特定的法律效果，对于行政相对人而言也没有拘束力，所以部分学者认为该类行为不是行政行为。第二，行政指导行为具有自愿性。这是对于行政相对人而言的，就是说行政主体作出行政指导行为后能否得到施行，对行政相对人来说没有拘束力和执行力，该类行为接受或者服从与否取决于行政相对人的自愿性，同时行政主体必须尊重行政相对人的自愿。这种自愿性是针对该类行为的非强制性而言，行政相对人有着自愿选择的权利。因此，行政指导行为区别于行政决定。正是因为行政指导行为不具有强制力，所以一般情况下部分学者主张该类行为是不属于行政复议或者行政诉讼的受案范围的，从而排除了复议或者诉讼救济的可能性。如果行政相对人因为接受或者服从行政指导行为而导致了某种损失，这就是所谓的风险自担。事实上，笔者认为强制性不应当成为侵犯权益的前提条件，是否具有强制性和是否侵犯权益并没有因果关系，并非仅有强制性的行为才可能侵犯权益；纳入受案范围的标准是行政行为侵犯了合法权益，该行为的前提是行政性而非强制性。不可否认的是，行政指导行为确实存在着区别于行政决定的重要法律特性，但是仅以行政指导行为不具有强制力而排除该类行为诉讼救济的可能性，显而易见，也是不够充分的。理由有以下几个方面：第一，非强制性是从法律效力上而言的，也就是说该类行为没有法律上的强制性，并不是说明其不存在事实上的强制力。我国法律未对行政指导的监督做明确规定，这使得一些行政指导在具体实施过程中容易偏离原有的方向，并具有事实强制性［3］。实际上，行政主体实施行政行为时，背后往往伴随着国家强制力的影子，这种事实上的强制性，至少肯定会使得行政相对人不得不接受或者服从该类行为，这是对其从心理上产生潜在的威慑所引起的必然反应。第二，尽管行政指导行为是行政事实行为，没有法效力，但是行政事实行为也会与行政相对人的权利义务产生利害关系、对行政相对人的合法权益产生影响。章剑生教授指出，行政事实行为尽管不属于行政决定的范畴，不具备行政决定的构成要件，但它仍然是行政机关借助行政职权或者与行政职权相关联情形下实施的行政行为［4］345。由此我们可以得出行政事实行为同样具有行政职权的属性，既然行政指导行为属于行政事实行为的一种，由于其职权属性当然或多或少会损害行政相对人的合法权益。第三，正是由于行政指导行为具有事实上的强制性，行政相对人不得不进行慎重考虑，在是否接受或者服从行政指导行为之间，往往被迫作出符合行政主体希望的行为。这也表明，从一定程度上说，在某些情况下行政相对人并非自愿地接受或者服从行政指导，这也就背离了行政指导行为因其丰富、灵活、柔和以及有效的特点进行社会管理活动的初衷。由此可见，行政指导行为完全可能损害行政相对人的权益，存在进行诉讼救济的必要性；同时，行政指导行为尽管存在着非法律上的强制性，属于事实行为，是否服从取决于行政相对人自愿，但是该类行为往往在现实生活中具备行政职权属性，存在诉讼救济的必要性。因此，从纳入行政诉讼受案范围的必要性和可能性两个方面来说，实际上是存在可诉性的，不应当排除诉讼救济的途径。