金融刑法范文10篇

本文作者：胡启忠工作单位：西南财经大学

97刑法以后,刑法修正可谓频繁,尤其是金融刑法,刑法学界对此非议不少。10多年前,储槐植教授针对我国的经济刑法立罪指出:在立法上出现了对经济活动领域的一些无序、失范行为,在没有取得规律性认识,没有动用民商法、经济法和行政法手段予以有效调整的情况下,就匆忙地予以犯罪化,纳入刑罚圈的现象,使刑罚的触须不适当地伸入到经济活动的某些领域。¹这种现象(后称无先而后)至今在金融刑法的修正立法中还在延续,而且似乎还没有成为刑法学界重视的一个问题。本文意在引起学界对这种现象的关注,并尝试从技术逻辑的角度究其原因,求其对策。

一、立罪至后:金融刑法立罪的逻辑规则

所谓立罪至后是指在金融违法责任立法中,金融刑法立罪是在非刑事责任立法之后。立罪至后是刑法谦抑理论的原则,因而也应是金融刑法立罪的基本规则。

(一)先贤理论的逻辑归结现实生活中的金融违法行为可谓形形色色,对于形形色色的金融违法行为,并不意味着都要立罪并动用刑罚。金融刑法立罪需要控制是毋庸置疑的,而如何控制却是有待解决的问题,用什么技术规则控制则是更具实质意义的问题。那么,金融刑法立罪有可控的技术规则存在吗?虽然我们的刑法学界未予回答,但是先贤的理论蕴涵了答案。社会越轨行为具有程度的区分,18世纪意大利刑法学家贝卡利亚提出了违法阶梯性概念。他指出:对于各种越轨行为,人们能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯,它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为,最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的最轻微的非正义行为。在这两极之间,包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为,这些行为都沿着这个无形的阶梯,从高到低顺序排列。º对于这些阶梯性越轨行为,西方学者的理论几乎都设计了对应的社会自卫手段阶梯性社会自卫手段:对于非严重的越轨行为采用轻微的或者比较轻微的社会自卫手段(如民事的或者行政的手段),对于严重的越轨行为则采用较严厉的也是最后的社会自卫手段刑罚手段。在西方学者看来,刑罚之所以是最后的社会自卫手段,是因为它并不是最好的社会自卫手段,而是一种不得已的社会之恶。18世纪英国的刑法改革家边沁(JeremyBentham,1748-1832)明确地把刑法定位为一种恶。他说:每一种法律都是一种恶,因为每一种法律都是对于自由的一种违背。»在边沁看来,刑法之恶就是刑罚之恶,而刑罚之恶有四:强制之恶、刑罚产生之苦与恐惧之恶、错误控告之恶和衍化之恶。¼当然,边沁是从刑法给犯罪人及其特定关系人造成的痛苦的角度而将刑法定位为恶的,而且认为是不得已的社会之恶。边沁指出:这是一种类型的恶来自另一种类型的恶(即刑法的恶来自犯罪的恶,笔者注),½而且刑法这种恶是必要的,这是用一种恶来对抗另一种恶。法律的恶是试图防止发生的行动是一个真正的恶。边沁在注意到刑罚之恶的同时,也注意到刑罚之善。他认为:虽然对于犯罪的司法惩罚带来了第一层次的恶,但是一般并不被认为是恶,因为它们产生了第二层次的善,即给社会带来了某种程度的信心和安全。¾但是,在许多西方学者眼里,这种善是有限的。因为刑罚第二层次的善是通过实现刑罚的积极作用预防犯罪来实现的,然而这种积极作用是有限的。不仅如此,有的西方学者还看到了刑罚的消极作用。贝卡利亚从立法的角度指出:对大量无关紧要的行为加以禁止,防止不了可能由此产生的犯罪。相反,是在制造新的犯罪,有一种动力促使人们去进行一次真正的犯罪,就有一千种动力促使人们去采取被坏法律称为犯罪的那些无关紧要的行为。如果说,犯罪的可能性取决于有多少推动力的话,那么,扩大犯罪的范围就等于提高犯罪的可能性。¿从此意义上讲,刑罚于社会仍然是一种恶。西方学者认为,非刑罚方法才是更好的社会自卫手段。启蒙思想家孟德斯鸠(CharlesLouis-Mon-tesquieu,1689-1755)认为,在政治宽和的国家,爱国、知耻、畏惧责难都是约束的力量,能够防止许多犯罪。因此,民事上的法律可以比较容易地纠正这种行为,不需要许多强力。在这些国家里,一个良好的立法者关心预防犯罪多于惩罚犯罪,注意激励良好的风俗多于适用刑罚。À其后的意大利犯罪学家菲利与孟德斯鸠的思想如出一辙,他对传统的刑罚措施预防犯罪的效果非常失望,认为如果刑罚的抵制难免要与犯罪行为相对立,用其他间接的更有效的手段防止和减少这种行为对社会秩序更有益。Á从这些经典理论中,我们可以得到如此结论:对于社会越轨行为,应当尽量多适用非刑罚方法,少适用刑罚方法;先适用非刑罚方法,后适用刑罚方法,即所谓的先先后后。

(二)刑法谦抑理论的逻辑结论刑法谦抑是现代西方刑法的重要理念,也为我国刑法理论所接受。刑法谦抑是指刑法的谦让、抑制,包括刑法的立法谦抑和司法谦抑。就立法谦抑而言,是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚,获取最大的社会效益,从而达到有效地预防和控制犯罪的目的。具体言之,凡是适用其它法律就足以抑制某种违法行为,保护合法权益,就不要将其规定为犯罪,凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为,就不要规定较重的制裁方法,

一、金融犯罪的新态势

(一)金融犯罪追随金融热点。随着科技浪潮的出现，很多金融服务手段在高新技术的逐步推动下实现了自身的现代化，并相应带来了大量的商机，人们可以享受足够的金融便利，足不出户完成各种支付和转账。另外，电子化信息化的金融活动已经成为了当代金融活动形的主流，支付手段变化多样，各种以新型金融服务为载体的金融诈骗手段屡见不鲜，相对来说，金融犯罪与金融市场的热点呈现如影随形的关系，有些诈骗来自于汽车的消费贷款、房屋买卖贷款和各种生活类银行贷款等，各类地下钱庄的运作模式相应值得大家的关注。随着网络的逐渐普及，纸张的形式更加多样化，网络纸张已经逐渐的出现并占据了人们的生活主流，许多合同都是在网络上签约。正是由于网络的高密集特征，对于网络金融犯罪的稽查工作更是十分困难，在网络化金融大环境之下，很多金融欺诈的被害人常常处于分散的状态，我国的刑法已经对计算机犯罪实行了相对积极的态度，但是金融犯罪具有瞬时传播的特征，在司法过程中存在大量取证困难的问题。(二)人员犯罪的原因多为道德冒险。对于道德冒险的金融犯罪形式，主要是指故意违反国家的有关法律，并使用不合法的方式公然盗取资金参与犯罪，道德冒险是违法犯罪的重要原因。近年来，很多金融机构的内部人员对自身的内部常常进行各类犯罪行为，即使用这类方式。很多金融犯罪的合伙机构对市场的各类信息和资金等内容全面掌握，犯罪行为人大多熟悉金融制度和金融机构的运作方式，明白市场制度是存在有一定的漏洞的，面对金钱的诱惑，犯罪行为人通过这些漏洞，逐渐产生了冒险的动机并付诸实践，可以轻而易举的规避风险甚至游走于法律规定边缘实行金融诈骗活动。同时，很多冒险动机主要是使用正当的交易行为掩盖自身的目的，这种方式常会损害投资人的根本利益，并侵蚀市场的根本制度，而且会增加侦查的难度，一般人很难发现其中的陷阱。所以一旦出现的诱惑大于道德冒险的成本时，金融从业者们就会选择自己认为的合理规避来实行金融诈骗或者其他金融犯罪活动。(三)金融制度的思考。随着我国金融法律制度的逐渐演进，对于金融的交易方式创新等已经受到了相对严格的控制，金融的交易方式和金融品种的类型受到限制，很多违规活动相应需要追求其法律责任，在我国的刑法中，对于民间的融资行为有着自身的规定，因为融资而获罪的民间组织数量日益增多，我国对民间融资的严格监控在一定程度上维持了金融行业的秩序，并保证了其稳定的发展，但是对于经济全球化的中国，较为严格的监管措施也制约了金融领域的健康发展。金融品种不足的现象日益严重，社会资本与市场正在盲目的寻找自身的发展方式，但是这种发展方式常常会滋生出各类市场潜规则，从而严重影响了法律的权威性。这种严格监管的政策和金融市场产品急需的矛盾愈发突出，这些矛盾导致限额信贷等金融机构遍地开花，为盘活民间资本，当地政府一般睁一只眼闭一只眼，放款金融公司的注册条件，老百姓也会迷失在大量的广告宣传中，为了得到高息纷纷将钱存放在小额信贷公司，一旦公司运作出现问题，金融行业就会收到冲击。此外，很多措施在适应市场方面存在一定的欠缺，市场的参与热情明显现将，必须加强对金融市场的运作监管，改革当前的金融制度，使每一步运作都在法律的监督之下，金融从业者的每一个动作都在法律的金融制度的约束之下，面对金融新态势下的各类问题，金融市场的矛盾必须解决。

二、健全金融犯罪的刑法体系方式

(一)犯罪化处置。金融行业在经济社会中的地位相对较高，产生了各类的金融形势，面对时代的发展，必须进行犯罪化的处置方式，应对当今的金融犯罪新态势，具体的方式有以下几种:首先，需要扩展罪名的刑法解释力度，例如，当前网银犯罪和支付宝等网络app犯罪形式均被统一称为盗窃罪，可以规范这些罪责的名称，建立专业的法律，实现更加全面的法律支持。可以增设新型的罪名，弥补很多行政管制和刑事管制中的不足，对于不同的网络金融犯罪，应该相应制定不同的法律措施，可以借鉴其他国家中的先进立法方式，对于增设罪名的具体途径，可以参照西方先进欧美国家的方法，主要是对金融机构利益进行全面的保护，另外，必须加强行政部门和立法部门之间的协调进步，根据法律的规定依法追求其罪责，完善行政法和刑事法之间的空白。最后，可以通过增大刑罚量的方式来增加金融犯罪的成本，当前，我国对金融犯罪的惩罚力度明显不够，很多犯罪者常因为犯罪成本较低而屡试不爽，国家可以通过立法方式的修改，切实增加犯罪的成本，例如可以将证券操纵和期货市场操纵等刑罚时间提高，切实提高犯罪的成本。(二)完善金融罪行规范。可以根据金融诈骗的具体方式设定相应的刑法标准，对于金融诈骗来说，有着与诈骗罪相同的行为范式，很多行为与照片的结果之间存在有因果的关系。金融诈骗立法方面必须提高自身的目的性，首先，我国的立法可以使用定量和定性共同决定制定法律的方式，对结果进行有效的量化，并对各类不法行为进行分阶处理，加强司法的力量，对各大金融犯罪案件进行严厉打击的。其次，我国的刑法中存在预备犯和犯罪未遂的相关区分，在立法方面可以充分界定其诈骗行为，使用结果犯的模式，提高刑法控制力量。(三)完善入罪模式。在我国的犯罪构成体系中，常以犯罪的数量多少来判断犯罪之后的刑罚级别，例如对于很多公众性的金融犯罪活动，很难界定其中的犯罪轻重问题，应该做到以下几点:第一点，必须加强立法语言的涵盖性，使得相关的立法能够及时的适应当前金融市场的变动，第二点，需要规定入罪的起点和量刑条件，对于必须针对金融行业的发展特性选择合适的量刑标准，第三点，建立金融犯罪刑法的根本目的在于维持金融市场的秩序，对于很多民间融资的行为，很多只是为进行信息的纰漏，不能通过人数和户数的多少进行自设的性质定位，如果行为人因为正当的融资需求而吸纳部分的社会资金，并对自己的融资行为进行了信息的纰漏，且展示了其中的资金风险，可以规定其未犯罪。如果投资人已经进行了信息的纰漏，但是被害人仍然将资金投入并蒙受了大量的损失，属于投资风险的范畴，但是如果并未进行足够力度的信息披露而有风险的持续融资，则必须极力打击，遏制事态的非正常化发展。(四)进行国际合作。随着经济全球化和科技的快速发展，金融犯罪已经逐渐普遍，许多金融犯罪分子甚至犯罪集团会跨国作案，这样更有利于他们隐藏身份，转移赃款，为侦查活动带来很大的困难。而且很多犯罪分子在实施犯罪的过程中，常常会给其他的国家造成一定的损失，必须建立国际间的反金融犯罪同盟，并有效的惩治金融犯罪事件。

［参考文献］

［1］丁灿．国际银行业金融犯罪监管:案例研究与经验启示［J］．金融监管研究，2017．

本文作者：王文华工作单位：北京外国语大学

在金融诈欺的犯罪化过程中，一个常常要面临抉择的难题就是在金融侵权行为、金融行政违法行为与金融犯罪行为之间作一定夺。显然，有些国家的金融犯罪，在其他国家可能只属于金融违法的范畴。例如，虽然各国对内幕交易行为都通过立法进行调整，但具体法律责任的设置不一，有些采用刑法加以规定，有些只追究其行政违法责任，例如新西兰。①而法国早在1970年就已有专门的内幕交易法。②英国“严重经济犯罪部”一位多年从事内幕交易犯罪侦查的警察提出，他曾经将内幕交易视为最严重的犯罪，但在多年工作、反复思考以后，他的这一观点发生了动摇，他认为，刑法确实具有“应急”的作用，但制定这种“应急法”时，必须同时考虑它对民商法可能会带来的影响。③笔者认为，内幕交易和其他一些违反金融监管的行为不是发生在真空中，监管和其他一些行之有效的制度的设立和执行，至关重要。例如对全球化背景下的电子交易，更主要的问题是技术方面的。又如，信用卡恶意透支现象在我国发生频繁，但是在欧洲国家的刑法中，几乎没有关于恶意透支的立法。这并不是因为欧洲国家没有信用卡犯罪的规定，相反，德国、俄罗斯、瑞士、意大利等国的刑法典、单行刑法或附属刑法对信用卡犯罪的刑法规定，条文繁多，罪名、法定刑的规定一般都比较详尽。其原因主要有三个方面：犯罪态势、个人信用制度的约束，以及观念的差异。例如德国即认为即使是恶意透支，由于行为人是真实的持卡人，其透支是银行允许的，是合法的，只是在数额、期限上超过了约定，属于信用卡滥用行为，追究其民事责任足矣，无须动用刑法。④但如果能证明其诈欺银行的罪过心态，并给银行造成损失，德国可以适用滥用信用卡罪，英国则适用诈骗罪的规定。更进一步看，欧盟许多有关金融犯罪的指令，都授予成员国选择设置不同的法律责任的权力。例如1991年10月1日生效的欧盟《反内幕交易公约》明确规定对内幕交易行为，各国应当“采取适当法律措施进行处罚”，各成员国有选择权，可以采取民事、行政或刑事手段来规定其法律责任。⑤换言之，对内幕交易行为，欧盟成员国也可以不设置刑事责任，不将它规定为犯罪。这当然是欧盟成分考虑了各国的政治、经济、法律制度的差异作出的不得已的抉择。但它发给我们的信号是——内幕交易等犯罪，在不同国家的刑法中，可以规定它，也可以根据情况不规定它，不将它犯罪化。那么，不同国家的刑法对金融犯罪（犯罪学上的）是否犯罪化，边界究竟在哪里？是依据什么让一个国家可以将它进行犯罪化，另一个国家又是依据什么，可以让这些行为人逍遥“刑法”之外？笔者认为，其边界，在于以下因素在不同国家，表现程度不同。

一、不同法系国家的犯罪圈界定的差异

从犯罪发生的领域讲，金融犯罪是全新的；但从其性质讲，它又离不开传统刑法、侵权法；从各国的不同特点来看，它与本国所属的法系、该国历史上如何对待犯罪、刑罚、非刑罚处罚、法律救济等问题密切不可分割。归纳起来，各国分别从下列几个角度认识、解释犯罪概念：一是伦理角度；二是刑法角度；三是刑法与社会角度；四是社会角度；五是犯罪的本质、阶级性的角度。在此我们仅取其刑法角度的犯罪圈为例，英美“道德•刑法”模式的刑事立法，“犯罪”的可谴责性就比之大陆法系要弱一些，“立法定性，司法定量”的特点使刑法的边界更接近于道德的边界，例如价值极小的盗窃，例如大量违规犯罪，有时也更接近于大陆法系的行政处罚。与英美法系不同的是，意大利、我国等大陆法系国家对犯罪的危害性、犯罪概念的定位更为抽象概括，定位也更高。马克思指出：“立法者应该把自己看做一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”①立法者在划定法定犯罪圈时，实际上不能不受诸如实际的不法行为态势、民族文化传统、政治组织方式、经济运行体制、刑事司法能力、公众的社会化的自觉程度以及对于不法行为的社会承受力和容忍度、社会文明程度等诸多因素的制约。这些制约因素直接决定了立法者对犯罪行为与道德违反行为、民事违法行为、行政不法行为的界限的主观界定标准。另一方面，在金融犯罪与金融违法行为之间，确实存在着“模糊地带”。例如绝大多数金融犯罪需要以金融文书、票据、证券、信用卡、信用证等金融工具作载体，需要通过复杂的金融交易完成或掩盖其犯罪行为，对这种犯罪的侦查与破获，可以说是一种金融活动的“反向研究”，需要在大量的金融工具中识别出作为犯罪而使用的工具，需要在大量的金融交易中分离出具有犯罪性质的一种或多种。虽然我们都认为，公法能够为私法提供观念和制度上的支持，少了公法作基础，很难想象私法的发达，但不可否认的事实是，金融刑法首先是以民法、金融法为基础的，这些金融犯罪，是“犯罪”，但首先是经济行为或民事行为，只是“严重违法的”经济行为或民事行为，即金融犯罪具有混合行为的性质，金融刑法也具有混合法的特点。这给这类案件的侦查、起诉和定罪都带来困难，相反，却给被告人及其律师带来契机——将本来已经是混水的金融犯罪进一步搅浑。美国有学者认为，白领犯罪“非驴非马”，②我们认为，金融犯罪典型地反映了这一特征。虽然金融犯罪具有其固有的不确定性，但我们不能因此掩盖或削弱对危害性的认识，对金融犯罪的打击。刑事法要做的，是在这种不确定性中力图找到相对确定的因素，作为金融犯罪的犯罪构成要件加以明确。与那种将更过的行为进行犯罪化相比，将已有的刑事立法作进一步的明确，贯彻罪刑法定原则的要求，更为迫切。个人认为，作为受大陆法系影响更大的国家，并鉴于我国刑法的历史发展，以及金融犯罪成因的复杂性，我国金融刑法不宜将犯罪圈的边界划得太大。但刑罚的设置应有足够的威慑力——威慑力不是“重刑”的代名词，更多地应当体现在刑罚的不可避免性和公正（罪刑相称）等方面。我国在借鉴、移植别国金融刑法时，更要考虑不同法系刑法的传统特点，例如犯罪圈大小确定标准的不同的因素，不可盲目照搬。

二、金融经济、法律概念的变动性

经济发展的变动性，直接影响着法律概念的内涵与外延的发展。而经济发展的变动性，首先体现为金融经济的变动性。①与此相适应，金融刑法不仅较有关普通犯罪的刑法多变，甚至比其他经济犯罪也更为变动不居。对那些原来不是犯罪的金融违法行为，刑法将其纳入调整领域，自然引起人们关注，而对那些有些原先规定为犯罪，后来进行了非犯罪化的金融不法行为，人们更显得好奇。其实这两种变化都很正常，因为经济行为在国家不同经济发展阶段，危害性有所不同，最典型的莫如我国刑法对“投机倒把罪”的非犯罪化，以及加拿大1986年《竞争法》对垄断和兼并的非犯罪化，后者的原因是，政府的观念在就经济人士的广泛抗争下改变，认为处在竞争中的企业偶尔有违规的经济行为并不足为奇，政府既要抑制垄断，又要保护稳定、可预测的经济环境，应当将经济繁荣定为反垄断的主要目标，不可以轻易给企业贴上犯罪的标签。②这对整个经济行业，对金融行业的竞争，都是一个非常明确的风向标。故此，我们对法律概念、规则更应当从工具主义的意义上来理解，承认法律的可争论性、可修改性和可变化性。我国著名刑法学家高铭暄、陈兴良教授曾经指出，犯罪作为一种社会现象，是社会、心理和生理诸种因素互相作用的产物，其存在具有某种社会必然性。不仅如此，从功能分析的意义上说，犯罪的存在还具有一定的合理性，它为社会提供一种张力，使社会在有序与无序、罪与非罪的交替嬗变中跃进，“当社会体制或者价值规范后于社会生活的时候，作为违反这种社会体制或者价值规范的所谓犯罪往往成为要求社会变革的先兆，以其独特的形式影响社会的发展，最终引起犯罪观念的变化，并将自身从法律规范意义上的犯罪桎梏中解脱出来，完成从罪到非罪的历史性飞跃。”③著名刑法学家储槐植教授则进一步明确指出，犯罪具有排污和激励两项促进功能，犯罪是一种社会代谢现象，并认为微观上犯罪本身有害社会与宏观上犯罪伴生社会代谢、促进社会发展形成了千古悖论。④法律概念的变动性，除了经济发展的影响之外，也有其自身的复杂因素。例如“诈欺”在许多国家都是一个“天然弹性的概念”（“inherentlypliableconcept”），有关诈欺的理论与规则是最具争议，最混乱的领域。⑤诈欺在不同国家法律中含义有所差别，承担法律责任的条件也不一样。例如美国诈欺市场理论，在其他国家就不一定适用。这对其刑事诈欺——诈骗的概念与法律责任同样带来影响。刑法中有关诈欺罪的概念一直处在不断发展变化之中。用于非法财产的取得犯罪和欺骗政府的犯罪，将诈欺概念适用到商品交易领域是后来的事情。换言之，刑法最初只处罚侵犯他人所有权的诈欺行为，而处罚那些侵犯占有、使用和收益、处分等不完全的财产权的交易行为的诈欺，是后来发展的。值得一提的是，伪造类（forgeryandcounterfeiting）的金融犯罪，例如伪造货币、伪造金融凭证等，具有不同于上述两种类型金融犯罪的特点。虽然都有诈欺的性质，但是普通法与罗马法对它的认识完全不同——普通法上的诈欺最初不是犯罪，但是伪造货币或公文书的行为却是犯罪行为。这种认识与罗马法也有所不同。原因何在？与罗马法不同，早期英国普通法将伪造类的犯罪（centralcrimenfalsi）视为性质更为严重的叛国罪（treason）的行为，而不只是玩弄雕虫小技的诈欺行为，因为发行货币和官方文书一向是国家主权的体现，是政府独有的权利，而伪造货币和官方文书威胁到国家主权，因此其性质接近于叛国罪。从这种不以诈欺为基础的理论出发，对早期英国法律将伪造货币和公文书行为犯罪化，而将通过虚假陈述取得他人财物的行为排除在外，并提出“买者当心”的原则，就毫不奇怪了。但英国法后来的发展方向，却是罗马法那种更为广义的、以诈欺为基础的理论与实践。英国在联合市政投资公司诉加拿大皇家银行信用证诈欺（UnitedCityMerchantsInvestmentsLtd.v.RoyalBankofCanada）一案①的判决中指出，刑事诈欺与侵权的诈欺标准非常接近，因为侵权包含的三个要素——知道陈述的虚假、不相信其真实性、对其真实性采取轻率的方式对待，都存在于刑事诈欺中，只是程度不同。然而信用证民事诈欺的成立依然需要“实质性的虚假陈述”（"Materialmisrepresentation"）才能构成，因为法院始终在寻求这样的平衡，既保障国际贸易中单证自治、自主原则，又要防止诈欺的发生。从促进经济的角度看，有关信用证诈欺的规定，应当以符合促进其合理适用，发挥它的积极作用为目标。但它与刑法中的虚假陈述的界限如何划分呢？尤其是在刑法定性不定量的英美法系国家，这种界限越来越让人感到困惑。总结美国、英国、加拿大、澳大利亚等英美法系国家有关信用证欺诈的立法规定，我们发现，从商业角度看，无非是为了促进信用证适用的效益，从法律角度看，普通法中对欺诈犯罪成立的“过分的诈欺”标准失之过于严格，而推定的诈欺犯罪标准又过于宽泛，在实践中会导致滥用，因此应当采取折中的做法。而这个标准具体每个不同的金融诈欺犯罪，其罪状、犯罪构成要素又有不同，因此因罪而异，该标准只是起到一个原则性的指导作用。

本文作者：尹凤桐刘远赵玮工作单位：山东大学法学院

目前,刑法改革已经在悄然酝酿。作为我国刑法规则体系重要组成部分的金融刑法,其改革方向和路径受到较多关注。本文拟从金融刑法视域的实证分析和变革要求出发,对金融刑法改革问题进行探讨。

一、国民经济视域的金融刑法的基本表现

国民经济视域的金融刑法所依托的金融体系往往是一种单一主体的金融体系,即国有金融机构占绝对主导地位的金融体系。这种市场态势使得金融刑法在金融犯罪主体的立法上表现出片面性。片面性之一:我国金融刑法存在明显的保护金融机构主义色彩。本来,金融刑法以规制金融犯罪为己任,而金融犯罪的主要危害在于破坏金融秩序,无论是金融机构的客户还是金融机构自身及其从业人员,都可能出于追逐利益而实施破坏金融秩序的行为,这些行为完全可能达到应当追究刑事责任的严重程度。作为金融秩序保护神的金融刑法,理应坚持保护金融秩序的根本宗旨,对任何达到应当追究刑事责任程度的犯罪行为都一视同仁地加以惩罚。但现实情况却是,金融刑法只关心金融客户因侵害金融机构利益而破坏金融秩序的犯罪,而对金融机构侵害金融客户利益从而破坏金融秩序的严重违法行为却不注意予以犯罪化立法。我们早在几年前就指出了这一立法缺陷[1]。我们注意到,后来有的学者也提到这一问题。论者称之为国家金融机构中心主义客体观,也认为我国金融诈骗罪的立法倾向过于重视保护国家金融机构,而忽视了对金融机构诈骗客户的惩治,这种刑法思维基于陈旧的银行中心主义、银行本位金融理论,而现代金融理论奉行的银行、客户双中心主义,甚至是客户本位主义要求金融刑法对金融交易双方平等保护和平等规制,甚至是对金融客户进行重点保护和对金融机构进行严格规制[2]。我们认为这一论述与我们的观点是一致的。实际上,所谓中心主义已经是从较积极的方面看问题了,而保护金融机构主义可能更切中时弊。其一,金融犯罪侵犯目标的单向性。最为典型的是在对金融欺诈行为的立法中,只重视对金融客户欺诈金融机构行为的规制,而对金融机构欺诈客户的行为视而不见。以保险领域为例,保险诈骗罪仅规定惩治从保险公司诈骗保险金的行为,而没有专门规定保险公司及其人诈骗保险客户保险费的犯罪。从理论上看,保险机构及其当事人完全可能构成保险欺诈犯罪。例如在保险业务中隐瞒与保险合同有关的重要情况,诱骗客户投保的行为;保险公司的工作人员故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔的行为等均属于保险公司的欺诈行为。金融刑法过于放任金融机构的行为,不利于从根本上防止金融欺诈行为的发生;而且刑法对金融机构的过多保护,易使金融机构产生优越感,将犯罪原因一推了之[2]。其二,金融犯罪行为主体的片面性。这主要表现为对金融中介机构犯罪缺乏刑事规制。目前,金融中介机构已经成为中外金融犯罪的一个新的增长点。例如近年来,美国金融市场屡次爆发的假账丑闻,都是由于中介机构(如会计师事务所)缺乏应有的独立性结构,收受客户的高额咨询费用,疏于对客户的财务状况进行审慎的审查,或是由于中介机构与客户相互勾结,帮助客户伪造账目所致。而在我国,根据一项统计表明:国家审计署对16家具有上市公司年度会计报表审计资格的会计师事务所的年度审计报告进行审查,发现有14家会计师事务所出具了23份严重失实的审计报告,造成财产会计信息虚报71.43亿元,共涉及41名注册会计师。近年来,爆发的一些金融大案如银广夏、琼民源、亿安科技、郑百文等也均是由于相关的会计师事务所恶意包装、蓄意炒作所致[3]。而且较之金融机构的犯罪,中介机构犯罪有着更强的隐蔽性、诱导性和危害性。但是我国的金融刑法还未对这一新的主体给予足够重视。例如在保险领域,对保险人、经纪人隐瞒保险事实,欺骗保险人和投保人、被保险人的行为;对非法从事保险或经纪业务的行为均缺乏刑法的规制;又如在证券领域,刑法第181条对诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的主体界定中,只规定了传统的金融交易主体,而对证券登记结算机构、证券交易服务机构等中介机构没有进行相应规定。片面性之二:我国金融刑法存在对国外金融机构及交易人员规制缺位现象。我国目前的金融刑法无法对外国金融机构及交易人员进行基本的规制,这已经成为我国刑法规制的一大盲点。虽然学界和金融界的学者专家一再呼吁,应该及时填补立法上的这一盲点,但是我们发现目前的立法还未对此引起足够的关注,如正在审议的5刑法修正案(六)6虽然设置和修改了许多金融犯罪罪名,却无一款涉及增设外国犯罪主体问题。在注重国民经济发展的时代,国外金融机构及交易人员的金融活动无论是在范围上还是在影响上都存在着很大的限制性,因而上述行为无法进入立法者的视野是可以理解的。但在我国加入WTO五年中,可以看出,外资金融机构进入中国市场的门槛将逐步降低,大量国外金融机构纷纷抢滩国内金融市场,在这种情形下,不再关注这一立法盲点,必将后患无穷。其一,在我国加入WTO的初期,许多金融市场的新型业务都是国外金融机构的强势所在,同时也是新型金融犯罪的高发区,而我国司法机关由于欠缺相关经验,往往对此一筹莫展,在有些利用远程技术进行金融犯罪的领域,司法机关甚至对此无动于衷。长此以往,只会使上述立法盲点进一步扩大。其二,这一盲点的存在违背刑法面前人人平等的原则。对国外金融机构金融行为缺乏必要的约束,无疑会进一步压制原本在投资技巧和理念上就落后于国外的大多数国内金融机构的发展空间。在这种内外交困情形下,国内金融机构或是通过联合、兼并、参股等形式,联合国外机构共同进行违规操作,或是采用金蝉脱壳之计。如离岸公司,改头换面为外国金融机构进行违规操作。而现行的金融刑法对这类换汤不换药的国内主体犯罪无法同一般意义上的金融犯罪进行平等规制。其三,由于国际游资的大量存在和各国金融市场的逐步开放,使得资金在全球资本市场上跨越国界大量快速流动,这为国际金融犯罪活动提供了便利与可能。在经济全球化时代背景下,国际金融犯罪往往更需要各国加强防范措施,加强合作,进行联合规制,而我国立法的上述盲点导致我国无法对国际金融犯罪进行主动、直接、有效地规制,这无疑会影响我国在国际金融市场乃至国际社会的地位和声誉。

二、金融发展呼唤全球经济视域的金融刑法

金融发展逐步深入的过程也是金融全球化趋势日益明显的过程。从国际环境看,主要表现在以下几个方面:一是以2世纪7年代初固定汇率制度瓦解为标志的资本流动的全球化;二是以全球性货币市场和资本市场建立为标志的金融市场的全球化;三是以全球性银行业合并和兼并浪潮兴起为标志的金融机构的全球化;四是以国际货币基金组织等国际金融协调机构建立全球统一金融监管标准形成为标志的金融协调和监管的全球化;五是以牙买加体系成立为标志的货币体系的全球化。金融全球化使得实质经济在全球范围内以最快的速度、最优化的资源配置与风险分散而发展成为可能[4]。金融全球化潮流的快速推进,同时也表明当代国际上金融力量对于打破国界、穿越国界的金融市场全球扩张产生了巨大的要求,显示出处于先进和优势地位的发达国家的金融势力在新的市场激烈竞争中,对于国际化与全球化运作的迫切需要。从国内环境看,金融全球化的浪潮也强烈冲击着我国固有的封闭的金融体系,特别是我国加入WTO以后,这一趋势更加明显。根据我国与WTO组织签订的入世协议,我国已相继对外开放了证券、保险市场,银行市场,外资正在并将继续以惊人的速度涌入中国市场。据有关资料统计,仅25年一年,进入中国银行业市场的外资,几乎就是此前1年的总和。外资金融机构在中国金融市场中由装点式的角色一跃升级为市场的真正参与者、竞争者。不仅仅是请进来,在外资银行步履匆匆地踏入中国之际,国内银行也暗自铺开了海外布局。建行在香港成功上市,增加了国际投资者对建行的了解和信任,这也为建行海外业务发展带来了新契机。近年来,建行海外业务盈利猛增。24年末,建行的境外机构资产达42.8亿美元。25年上半年,其海外业务税前利润总额达1.58亿元人民币;24年,全年税前利润数据为4189.78万美元(按当时汇率计,约3.5亿元人民币),比上年增长59.8%。虽然国有商业银行的老大中国工商银行的海外机构发展较晚,然而其海外触角却伸展迅速。25年底,工行透露了其雄心勃勃的境外扩张战略。在亚洲,工行将积极尝试通过兼并重组、股权互换等方式扩大市场规模,并依托中国在亚太地区的影响,结合中国与东南亚国家的经贸关系发展,特别是在1+1、1+3的合作框架下,进一步加大开拓东亚、东南亚市场的力度。据了解,目前工行的境外机构网络布局已初具规模,境外资产持续增长,经营效益稳步提高,跨国经营战略已显成效。截至25年9月末,工行已拥有16家境外机构,其中分行8家、全资子银行3家、控股公司2家、代表处3家,境外分支机构总数已达1家;境外机构资产总额已达到229亿美元,占到工行全部外汇资产的32.8%。金融全球化是世界金融的一种运动过程,其不仅表现为在金融国际化的基础上实现生产资源在全球范围内的优化配置,而且还体现为金融活动规则及价值理念在全球范围内逐步趋于统一或被要求趋于统一。金融刑法同样如此。有学者指出,入世以后,外资证券经营机构逐步进入国内市场,将其价值体系和投资理念带入国内证券市场,证券市场运行规则将发生全方位的新变化。例如代客理财、过桥贷款、融资融券等高风险的证券经纪业务都为我国目前法律所禁止。但是,在证券市场转型前,由于对证券违规和犯罪更多是依靠行政命令式统一管理模式进行调整,在一定程度上掩盖了证券市场中违规犯罪与刑事法律之间固有的矛盾,而在证券市场转型过程中,证券市场内部结构产生失调,破坏了原有证券市场整体结构之间的平衡,使得原有各种市场矛盾逐渐开始暴露,加剧了证券市场秩序结构在某种程度上的动态失衡,加之市场调控的新规则尚处建立之中,就会出现一些证券市场控制的盲点,并在特定的环境下有可能引发证券市场危机[5]。在国内金融市场尚未完全开放的情况下,活动规则及价值理念不一致尚不会对金融发展构成实质性影响,但是在我国金融市场即将全面开放的背景下,上述的不一致所带来的只会是金融市场的结构性混乱和金融失范行为的层出不穷、防不胜防,进而使国内金融市场逐步沦落为世界弱势市场。所以,在国际强势金融市场和国内弱势金融市场进行的跨世纪对话中,立足于全球经济的视野,立足于寻找和构建全球金融市场共同的法律语言和惩治金融犯罪的普遍性规则将是一个必然的选择。

摘要：探讨刑法的功能特点与金融探索的关系，提出为保障金融探索者的积极性和创新成果，刑法在适用上需要调整并保持必要克制的观点。指出刑法对于金融探索的宽容不是无节制、无限度的，更不意味着放弃惩罚犯罪；必须坚持维护社会秩序原则的底线，精准定位刑法介入金融探索的临界点，实现惩戒犯罪与鼓励创新之间的平衡。关

关键词：自由贸易试验区；金融探索；刑法介入；临界

面对我国全面推进自由贸易试验区建设和发展的新形势，刑法能否在发挥保障金融秩序作用的同时，积极引导自由贸易试验区的创新行为在法律框架内健康发展，是刑法学者需要重点研究的全新课题［1］。

一、刑法的功能特点与金融探索

金融探索是改变既有的行为方式和经营模式，探寻符合我国目前市场经济发展需要的金融制度、业务、组织，构建便捷、高效、安全的金融发展秩序，为社会经济发展提供金融支撑的创新行为。刑法对于既有社会秩序具有很好的维护功能，对破坏和违反秩序的行为具有极强的打击能力，但刑法的功能和特点是否有助于特定环境下金融探索的实施，却是一个值得商讨的话题。1．刑法执行的刚性与金融探索空间的边界我国的刑事诉讼采用国家公诉的形式，根据新刑事诉讼法的规定，除了极少数自诉案件外，其他触犯刑法的行为，司法机关都必须强制启动刑事程序，追究犯罪者的刑事责任，具有极强的刚性特点。金融探索需要对现有秩序进行某种程度的突破，保护现有秩序恰好又是刑法的基本功能。需求与功能的对立可能会导致冲突。金融探索者必须掌握好创新的幅度，否则稍有不慎就可能僭越刑法边界而跨入犯罪的范畴。2．刑法的威慑性与金融探索者的积极性预防犯罪是刑法的一项重要功能，通过对现行犯惩处的示范效应而实现。法律的体系性决定了现行刑法是与其他部门法相互协调的。具体而言，符合金融法律规范的行为就是刑法所要保护的行为，违反金融法律法规的行为就是刑法打击的对象。刑罚的适用代表了国家对于该种行为的否定评价和零容忍。金融探索是要摸索新的制度、业务、组织，以提高金融活动的运行效率，探索者在经受市场不确定性考验的同时，如何面对刑法带来的法律风险，会直接增加探索者抉择的难度［2］。3．刑法的及时性与金融探索效果的滞后性及时性原则是指刑事诉讼有明确的诉讼期间规定，要求司法机关必须在法定期间内完成各阶段的诉讼任务。恪守诉讼期限的规定有利于敦促司法机关尽快完成诉讼工作，及时作出判决，继而维护刑法的权威。但刑法及时性原则所侧重的时效性与金融探索成果评价的时效性并不完全吻合。金融探索的成效和影响具有一定的滞后性，往往不是即刻就能够显现或为人们所认知和理解。刑法的及时性看中的是某一行为的即时性效果，并会据此评价该行为的社会危害性，这就难免会因为“短视”而产生误判，现实中就必然会导致许多创新行为在其真正效力还未体现出来之前就被定性为犯罪。这对金融探索的开展有所不利。

二、刑法针对金融探索的必要调整

摘要：以往司法机关和金融机构在处理金融诈骗案件时，多倾向于作为经济纠纷处理。论文由于经济制裁手段的滞后性及缓和性，结果往往是赢了官司却无法挽回损失。但如果从刑法的角度来防范和调控金融诈骗案件，就可能会收到较为理想的效果。但金融诈骗罪的成立必须以非法占有为目的作为其主观要件。对“以非法占有为目的”的认定应该根据客观情况以综合考量。

关键词：金融诈骗；刑法；非法占有

一、金融诈骗案件并不一定只是经济纠纷

在现实中，金融诈骗案件大多数作为经济纠纷来处理。一般而言，受害人或受害单位向法院的经济庭起诉实施金融诈骗的人，法院最后虽然判决被告人败诉，但此时被告人早已挥霍或转移走了诈骗的财物。结果不仅使受害人无法追回经济损失，反而耗费了漫长的诉讼时间以及昂贵的诉讼费用和律师费用等。

实际上，很多金融诈骗的案件，并不仅仅是一种单纯的经济纠纷，而可能已经触犯了刑法关于金融诈骗罪的规定。将金融诈骗的犯罪行为按照经济纠纷来处理，不仅使犯罪分子轻易地逍遥法外，有损刑法的权威，而且还让犯罪分子充分利用经济制裁手段的滞后性和缓和性的弱点，从容地游离于刑法与经济法的空隙之间，保留住了诈骗的果实。相反，如果用刑法来处理金融诈骗案件，不仅使犯罪行为“罪有应得”，而且会减少受害人或受害单位的诉讼成本，提高司法效率。

司法部门之所以将现实中发生的大量的金融诈骗案件简单地界定为经济纠纷，毕业论文主要原因有两个：第一，受传统刑法理论的影响，认为“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法”。所以，对于金融诈骗首先应该考虑运用经济法的手段来处理。第二，没有从法益侵害和具体构成要件符合性的角度对金融诈骗的性质进行具体的分析，其结果不仅模糊了刑法作为公法的意义，而且也使刑法保护法益的目的流于口头。

本文作者：巢红叶工作单位：陕西警官职业学院

一、引言

法国著名学者亨利•莱维一布律尔曾经指出:法律是多种因素影响的产物，对社会发生作用的一切因素都对该社会的法律产生影响。进入21世纪，中国法治的发展应着重于法制的自我反思、自我批判和自我超越的工作。特别是自我超越尤其重要，也就是要超越本土文化的“视界”，以人类普遍价值为标尺来检视中国今天的法制。鲁迅先生曾指出:“明哲之士，必洞达世界之大势，权衡较量，去其偏颇，得其神明，施之国中，翁合无间，外之即不后于世界之思潮，内之仍弗失固有之血脉，取今复古，别立新宗。全球化不可避免要成为各国法律制度发展的进一步压力、动力和助力，从而使其表现出国际化的趋势。金融是现代经济的核心，作为一国资金流通系统的基本组成部分，成为反映国民经济的晴雨表。金融在调节、控制整个国民经济的运作，实现国民经济稳定和发展方面发挥着重大作用。由于金融活动渗透于社会再生产的全过程，与各行各业、各地区、各部门的经济活动息息相关，因此，它可以及时、全面地反映社会经济活动的情况，提供各种信息，为微观经济活动和宏观经济决策提供重要依据。同时，借助于各种金融政策工具，通过金融政策的紧缩或放松，可以调节社会资金的供求关系，可以调节社会总供给与总需求，从而实现国民经济总量的平衡和经济结构优化的总目标。

二、我国金融刑法的国际化与本土化

从辩证唯物主义哲学来看，世界上任何一个事物，都包含着普遍性和特殊性两个方面。全球化引起法律的国际化，这是法律的普遍性;每个国家的法律均产生于本国的土壤之中，具有各自不同的特点，这是法律的特殊性。因此，我们在考察法律的国际化趋势时，仍然不能忽视各国法律的多样化和本土化特征。1.法的本土化特征，“法的本土化，是指任何国家的法律要发挥其内在的价值、功能和社会作用，必须与其本国的政治、经济、文化、历史传统,以及风俗习惯等密切结合，成为该国文化的一个组成部分，为人们所接受并自觉遵守。”法律本身并非一个孤立的现象，它不仅与一个国家的历史命运、文化传统,以及与人的行为方式、思维模式、语言文字等密切相关，而且也受各国的地理位置、地质环境、气候条件、人口数量、人种基因、风俗习惯、宗教信仰等因素的影响，在漫长的法律理论探索和法律生活实践历史过程中，各个民族结合自身各方面的特点形成了一套适合自身生存和发展的法律文化机制，同时也使各自的法律生活具备了各别的民族个性。恰恰是这种贯穿了一国民族精神财富各别个性成为联系现在与过去的纽带，渲染了一国法律的浓厚民族色彩。历史法学派大师萨维尼曾有这样一段经典的表述“:在人类历史展开的最为远古的朝代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同语言、行为方式和基本的社会组织体制。不仅如此，凡此现象并非孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的察赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的景貌。将其联结在一体的，乃是排除了一切偶然与任意而由来的这个民族的共同信念，对其内在的必然性的共同意识。”“各民族国家的法律之间不仅仅只是内容上的区别，更重要的是浸润在法律条文之中的价值取向和民族精神各具特色”，使得各国的法律文明保持了自己独特的品格，因此也“有了不同法律体系的存在”，有了各国法律相互之间的交流与学习，有了当今世界法律文明的缤纷色彩。人们只有在特定的行为限制下才能沟通和了解他们想知道的东西。这就是说，存在着这样一个事实:人类不论其具有如何相同的自然属性，但仍不得不生活在不同的语言、习俗、宗教之中。这是人类群体在不同的发展历程中形成的彼此相异的文化所决定的。例如，法律和各民族谋生的方式有着非常密切的关系。一个从事商业与航海的民族比一个只满足于耕种土地的民族所需要的法典，范围要广得多。从事农业的民族比那些以牧畜为生的民族所需要的法典内容要多得多。从事牧畜的民族比以狩猎为生的民族所需要的法典，内容那就更多了。由此可见，法律规则的背后总蕴含有一定人文类型的法律传统所凝聚的价值理性，而此价值理性深蕴于一定民族的人生态度，特别是其中的人生理想中，欲图法治秩序的形成，必须以协调其植入的法律规则与该法律规则背后的价值理想，特别是以实现此理想的方式、手段为要件。换言之，法以地方性知识为背景。世界上任何国家进行法治建设，都必须与自己的国情结合起来，即使西方国家自己要进行法治建设也有一个考虑本国的国情问题。正如美国学者克利福德•吉尔兹指出“:法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。”只不过由于西方诸国的法治经过了几百年的建设己经达到了相当成熟的境界，本土化的问题不像我们这样突出罢了，而且他们有许多自己的经济、政治、军事的区域性组织，这种组织也在某种程度上消弧了本国应有的本土特色。但是我们不能因此就说他们没有本土问题，相反，他们的本土特色依然存在，两大法系之间互相学习与借鉴就是一个很好的例证。这种学习与借鉴就是以本国法为基础，对外国法进行认真的筛选，进而找到适合于自己的东西。这是传统法律文化的内在转化，只有通过这种内在的转化，才能实现法治的现代化过程。法律发展的本土化有其内在的深厚的根基。它不因法律发展的国际化趋势而丧失自己存在的历史地位，相反随着社会的发展，法律发展的本土化趋势愈益强劲。2.法的国际化与本土化的统一，本土化与国际化并不是一对矛盾范畴，认为“本土化”只讲本土而不讲国际，或者认为“国际化”只讲国际而拒绝本土都是错误的。笔者认为，“本土”是国际中的本土，本土中含有国际的因素，除非该民族不想进入世界民族之林“;国际”是本土中的国际，国际中含有本土基因，不含本土的国际只能是空中楼阁。事实上，全球化的过程是趋同与多元的矛盾统一过程，是全球共同法律价值观念的确立和普遍化与各国保持自己法律制度的独立性和法律发展的特有模式的统一，是法律文化和法律制度的相互渗透、相互影响与各国相对保持民族法律文化特色的统一。法的国际化，强调了法在各个国家之间的交流和影响;法的本土化，强调了法要有本国和本民族的特色。前者强调了法的普遍性，后者强调了法的特殊性。而法的普遍性寓于法的特殊性之中。也就是说，任何先进的法律制度，只有在与各个国家、民族的实际相结合后，才能发挥它的效用，才能体现出它的普遍性。反之，任何国家、民族的法律，也只有在它们对本国和本民族的政治、经济、文化等发展具有重大的促进作用时，才能显示出自己的优点和特色，才能对其他国家和民族展现魅力。就我国目前而言，法治的国际化取向也不是否定中国特色。中国法制对世界性的选择绝不会危及“中国特色”，相反，却是创造“中国特色”的必然要求，也是中国特色的固有内涵。法治的国际取向本身内蕴着对法律的本土关注。中国特色并不意味着只是“弘扬”传统、复归传统、强化本土意识，而是立足于现实，由当代中国人创造出与国际通行标准相一致的特色。在我国法制建设中，为了将法的国际化和本土化工作做得更好，我们既要注意吸收外来法的长处，又要创造出自己的法律文化特色，并使两者有机地结合起来。3.我国金融刑法国际化与本土化的统一，与我国整体法律制度发展是国际化与本土化的统一一样，我国金融刑法的发展也是一个国际化与本土化的统一过程。即其既要适应国际化的潮流，体现国际上通行的金融刑法原则、制度、立法方式和司法要求，使中国金融刑法与国际规定相一致;同时又不能阁顾本土情形而一律照搬国外做法。我国金融刑法的国际化与本土化统一可以从外汇犯罪立法、洗钱罪对象立法及金融犯罪未完成形态可罚范围限定立法等方面突出地反映出来。

三、金融刑法国际化改造的人性基础

本文作者：董秀红工作单位：福建警察学院

如果说网络经济曾经给世界提供了知识经济时代引领经济腾飞的美国式经验，那么，肇始于次贷危机而席卷全球的金融风暴无疑是一场由虚拟经济引发的华尔街梦魇。次贷危机让我们再一次深切地体会到，金融风险的全球化与金融活动的全球化如影随形。从一定意义上说，次贷危机也是一场法律的危机。风险传导机制的全球化强化了法律体系的国际化，一方面它督促各国建立以金融法律为基本框架、以刑事法律规范为保障的国际金融危机监管平台，维护人类的共同利益；另一方面，它要求我们完善国内的金融刑事法制，使之具有更大的包容性和协调性，尽快将其纳入国际化发展轨道。正是基于这种认识，本文拟以美国次贷危机中有关各方的行为为参照，对我国金融刑法的适用性进行检验。

一、针对商业银行向信用缺失人群推销贷款的刑法调整

（一）针对向信用缺失人群发放贷款的刑法调整

美国次级按揭贷款的对象是收入证明缺失、还款能力不佳的人群，这些人的信用存在客观上的缺失1。但在房地产价格上涨和资产证券化提供风险转移的条件下，逐利本性激发了房地产金融机构放贷的欲望。为了吸引客户,各种低门槛贷款品种应运而生。许多放贷机构甚至推出了“零文件”贷款方式，申请人仅需申报其收入情况而无需收入证明或存款证明也能获得贷款（2005年美国购置首套住房者所付头款的中位数为2%，其中有43%的人首付为零2）。在房地产价格不断上涨的繁荣时期，金融机构贷款不是基于借款人的还款能力，而是基于抵押物的升值。况且，发起人疏于审查债务人情况带来的风险还可以轻而易举地转移到资产证券化的下游环节。房地产贷款在我国主要由商业银行发放。对于这种行为，我国刑法中可能适用的条款是第186条违法发放贷款罪。该条规定“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处……”。单位可以成为本罪主体。但我国《商业银行法》（2003年修订）在第8章法律责任中对贷款行为只规定了“违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的”和“向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的”等情形可追究刑事责任。并且2006年修订后的《银行业监督管理法》对商业银行违规贷款行为，其第45条只规定“违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率”，构成犯罪的可依法追究刑事责任，对采用其他不正当手段或向关系人发放贷款等情形不再做出规定。就美国的案例来看，不存在违规调整利率的问题，因此，我国法律中的上述条款在金融危机中可能没有适用空间。另外，我国《商业银行法》第35条还规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”，但是该法没有规定对此可追究刑事责任。并且以美国放贷机构的行为来看，并非疏于严格审查，而是由于在资产证券化利益驱动下，借款人的资信状况无足轻重。换言之，由于贷款标准几无底线，即使借款人未如实申报财产状况也可以获得贷款。商业银行向信用缺失人群贷款并不违反“严格审查”的规定。因此，确切地说，对于商业银行向信用缺失人群提供贷款的行为，由于没有“违反国家规定”，是不能追究刑事责任的。为保证刑法第186条违法发放贷款罪对该行为的适用，笔者建议将《商业银行法》第74条第3款、《银行业监督管理法》第44条第4款等金融法中对商业银行违法贷款行为修改为：“违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的，或者通过改变利率结构、担保方式等其他手段变相提高或者降低存款利率、贷款利率，增加存款、贷款风险的。”

（二）针对隐瞒贷款产品的风险推销贷款的刑法调整

本文作者：顾肖荣工作单位：上海社会科学院

所谓制度能力，通常是指政府运用制度和体制来控制社会、经济和政治的能力。制度能力是可以用来分析涉及政治和社会经济系统运行效果的因素。社会变动和经济危机往往对原有的制度和体制形成挑战或冲击，如何应对以及能否适应这种变化，也是一种制度能力。在社会转型过程中（即从计划经济向市场经济、外向型向内需拉动型、人治向法治转型），政策往往缺乏连贯性和稳定性，因而创建能有效运作的新体制、新制度的能力也很重要。

金融刑罚制度能否或在多大程度上能够帮助本国政府抵御金融风险（或金融危机），这是自2007年美国次贷危机引发的国际金融危机以来，各国政府和司法机关都十分关注的问题。改革开放30年来，特别是自1990年上海建立证券交易所以来，我国已经建立起全国性的金融市场，并相应设立了金融刑罚制度，虽然前后只有20多年左右时间，却有效发挥了积极作用；保障我国安然度过1997年的亚洲金融风暴并坦然迎对本次国际金融风波。在制度选择和建设上我们既进行了大量卓有成效的工作，增强了我们的制度能力，但也有很多教训值得吸取。自20世纪90年代以来，我国政府果断决策、勇敢面对挑战，积极参与金融刑罚制度国际化的进程。同时，我们又从我国国情和传统出发，坚持一系列被实践证明是行之有效的制度并不断加以改革、创新和完善，从而保证我国在关键时刻、关键问题上能始终保持主动，从容应对金融风险和国际金融风波。笔者认为，在金融刑法制度能力的建设上，有以下5个问题需要注意：

（一）体制目的：指的是体制目标所反映的物质和精神内容，制度所拥有的人力、物力、财力以及对制度效能的各种限制。体制目的在决定制度能力方面起重要作用。金融刑罚的制度目标有两个：一是惩罚违法犯罪者；二是为防治系统性的金融风险提供刑法保障。目标必须定得恰如其分，一方面不能定得过高，比如把目标定在制止所有的金融犯罪上，这是不可能也做不到的，否则，制度所拥有的人力、财力和物力就难以保障该目标的实现；当然，目标也不能定得过低，否则就既浪费了资源也容易放纵犯罪，引起群众不满，并使金融机构的一大堆问题老是得不到制止和解决，这样，就难以凝聚起前进的动力。中国金融刑法制度履行国际标准的能力依赖政策目标的清晰性和一致性。如果目标前后不一致、相互矛盾就会白白消耗各种资源，削弱制度能力。目前，我国已经参加了联合国打击犯罪、有组织犯罪等多个公约。这些公约规定了惩治相关犯罪的国际标准。在目标清晰、明确、前后一致的前提下，这些标准才能得到切实履行。

（二）体制范围：是指所处的阶段、位置对观念和行为的影响。改革开放30年来，尽管中国经济社会有了很大发展，但仍处于社会主义初级阶段，中国面临的经济社会问题与发达国家有很大差别：经济水平低、不发达、社会财富分配不公平，经济发展建立在对资源和环境的过分开发利用的基础上等问题，仍然比较突出。因而，中国国内面临的经济问题、金融问题与发达国家并不在同一个层面上，更不可能用发达国家的模式来解决我们的问题。此外，由于我国金融刑法有很多罪名采用“空白罪状”的形式，因而与金融监管制度有密切关系。发达国家的金融监管已经走过了四个时期，即金融自由化发展时期（20世纪30年代以前）、美国1929年经济大危机之前广泛的金融监管时期（20世纪30—70年代）、从管制到自由化的回归时期（20世纪70—90年代）、安全与效率并重时期（20世纪90年代）。目前出现的金融监管改革实际上是经历第五个时期演进的过程。①我国的金融监管制度目前到底处在什么位置，属于哪一时期，这是个见仁见智争论不休的问题。有人一直强调要学习、仿效“成熟”的金融监管体制。但这种体制本身也在一直变动，甚至是剧烈的变动。可见，我国目前很难一劳永逸地找到一个发达国家的范例来照搬照抄。我们只能根据我国自身的历史背景、传统、政治、文化因素，探索符合我国国情的金融监管和金融刑罚制度。改革开放前的30年，我们对西方的技术、管理、制度引进、效仿比较多，这是可以理解的（当然我们在引进、效仿的同时，也有消化、吸收和自主创新）；现在，随着改革的深入和我们自身经验的积累，我们更应该加强探索我们的本土模式而放弃对西方模式的盲目追求和复制，这样才能真正增强我们的制度能力。制度能力的模型可以帮助解释国际法律标准在本地履行时的互动过程。因此，惩治金融犯罪国际标准的本地解释和本地化可以被看作是国际标准被本地的法律传统与政治条件所调和，而结果则是认知形态、互补性和受认同度这些因素影响了国际标准的解释与应用这一选择性适用的互动过程。国际标准的本地实施也可以通过目的、范围、定位和连贯性制度能力因素来理解，可以看到这些因素对履行国际标准所产生的影响。②在经济全球化背景下，各国一般都会选择加入有关经济贸易和金融的国际公约，例如关于国际货物买卖的公约和WTO规则等等。当然，各国一般也会积极参加打击“走私、洗钱和贪污贿赂等”犯罪的国际公约，接受国际共同的法律标准。但是，各国的具体情况又千差万别，不太可能在同一时间立即适用同一规则。因此，各国在加入国际公约、适用国际标准时，一般都有一个接受、保留、选择和逐步扩大范围的过程。在这一过程中，哪些因素发挥了主要作用呢？许多专家认为，当地的人文准则和制度能力发挥了至为关键的作用。

（三）体制定位：指的是一个体制的习惯行为和确定工作重点的能力。对于政府而言，体制定位具体表现在其常规运作和非常规运作的矛盾中。常规运作就是依法行政，按规则办事，按程序办事。非常规运作，就是“关系”优先，“灵活性”优于“原则性”。这两者的矛盾往往会造成体制内的资源流失并削弱制度的能力。再如，基础性制度供给条件的获取。③所谓基础性制度供给条件，包括法律法规等正式制度安排，也包括商业文化传统、股权文化传统等非正式制度安排。相比较而言，后者更不容易获得，但在很多情况下它对维系金融市场有序运行更为重要。由于我国证券市场和金融市场十多年来发展过于迅速，法律法规等正式的制度性安排总算勉强跟上了；但非正式的制度性安排却跟不上，特别是契约精神、诚信原则和股权至上等核心制度因素没有被一些企业接受并实践，也没有被投资者广泛认同，因此出现了许多不规范的投资行为，甚至是违法行为。例如，在一段时间里，大股东把上市公司当成提款机的现象非常普遍。证监会虽然三令五申要求归还，也采取了很多有力措施，但这一问题的基本解决却花了几年时间。这种情况在发达国家是很难想像的。

我国大部分学者认为,当前中国金融犯罪案件屡禁不止甚至愈演愈烈的重要原因在于预期刑罚成本过低.本文认为持这种思想的人缺乏对金融犯罪与金融刑法的理性认识.基于此首先我要在这里对金融犯罪进行一个理性分析.

一、金融犯罪概念分析

(一)金融犯罪从犯罪类型来讲它是一种危险犯危险犯是相对于实害犯而言的.实害犯是指在客观上己经造成了具体的侵害结果的犯罪.而危险犯并不需要有具体的危害结果的出现,而是使刑法所保护的对象处于一种危险状态即可被评价为犯罪.

首先,金融犯罪更多的表现为一种抽象危险犯,即基于犯罪分子的行为方式使刑法所保护的客体——金融秩序的安全处于一种危险状态——信任危机,在这种状态下,金融危险的发作存在着可能性.因此,应该对犯罪分子施以惩罚.因为是犯罪分子的那个特定的行为方式促使这种特定金融危险状态的产生——信任危机.因此,特定行为方式的实施是对这个行为人惩罚的必备的构成要件.

其次,金融犯罪的危险性表现在特定的行为方式上.应予惩罚的基础是行为方式本身,如关系人的违规放贷,而不是行为所引起的结果——贷款无法收回.这种抽象危险表现为一种不安.

换句话说,通过这些抽象危险来构建损害的前提条件.因此,在危害来临之前,每一个体毫无顾忌的把这些抽象危险带入金融经济当中,必然将给整个金融秩序的安全带来危害.