经济宪法范文10篇

摘要:宪法是我国的根本大法，经济法则是指导和约束经济发展的重要法律，二者之间的关系研究对于提升宪法与经济法的落实、完善都具有重要意义。基于此，本文针对宪法与经济法关系体现的共有经济性进行分析，并分析二者之间存在的相互影响，为提升对宪法与经济法关系的“经济型”了解，提供有效的参考和依据。

关键词:宪法;经济法;经济性

我国的经济发展和国家建设，都离不开经济法以及宪法的指导和规范，各行各业的发展，都是从事经济活动的一种体现。在宪法和经济法二者之间，不仅具有共同制约经济体制优化发展的作用，还需能够根据我国经济发展的现实情况进行协调统一，由经济基础决定上层建筑，立足社会发展才能够保证法律的有效性。

一、宪法与经济法关系的经济性体现

宪法是我国的一部基本法律，宪法当中针对我国的各项事业建设都进行了总结性的规定。而经济法主要制约的对象是我国经济的发展以及经济发展当中的各个主体以及各项活动。宪法和经济法之间存在的一个共同特点就是“经济性”。宪法在规范国计民生的同时，不会忽视对于经济建设的约束，宪法和经济法的作用以及内容，都是二者共同拥有经济性的一种体现。国家的宪法当中，会结合国家的经济制度进行提现，因此，不同国家的宪法当中针对经济的内容存在极大的差别。宪法是我国公民经济合法权益的重要保障，是我国公有制、私有制发展的重要影响者，也是国民经济推进的重要因素。在一个国家发展的不同时期，所面临的国际经济形势以及国内经济形势都是不同的，而为了能够在不同时代的经济要求下都突显出经济性，宪法和经济法都需要能够时刻体现国家的经济职能，体现法律化的经济调控手段以及权利。在世界各国当中，宪法由于具有经济性，因此都会促进经济的发展，我国的宪法也是如此，在修改与完善的过程当中，都将不断完善经济性规范作为重要的参考要素。

二、宪法与经济法的经济性交互影响

本文作者：李靖堃工作单位：中国社会科学院

引言

经济宪法0一词在19世纪就已出现于学者的著述之中,¹但直到20世纪中期才得到广泛承认;而其第一次付诸于实践是在德国魏玛共和国的宪法之中。目前,在一些西方国家,经济宪法0已经成为学者公认的宪法学范畴,并得到了专门研究,经济宪法学的基本理论框架也正在形成。º但对什么是经济宪法0,至今尚无统一的定义。一般来说,经济宪法0是指规范经济活动的法律和机构安排的总和0。¹当然,这一定义0未免有些过于笼统。下面两位德国法学家的定义则显得更为详细和确切。费肯舍尔(W.Fikentscher)指出:就当代意义而言,经济宪法由宪法性条款以及其他根本性法律条款的总和构成,,这些条款规制经济、国家与公民之间的根本关系。0º林克(M.Rinck)的定义与其有相似之处。他指出,经济宪法是国家为了确定经济自由的范围,施行监督或经济统制,作为依据的基本法律原则与宪法规范0。»这一定义在欧盟背景下同样适用,但它规范的不是一国内部的关系,而是具有跨国性质的经济行为和经济关系。从最初由6个成员国组成的欧洲煤钢联营0发展到今天包括27个成员国在内的欧洲联盟,经济一体化一直是欧洲一体化最重要的原动力。与其他领域相比,经济领域也是一体化程度最深入的领域,这一点突出地反映在共同市场的良好运行上。然而,众所周知,尽管市场本身有其自行调节、控制的内在机理和规律,但是,它同时还存在着一些难以克服的缺陷,因此,在很大程度上,市场的有序运作必须依赖于公共机构按照宪法和法律对经济主体的行为进行的规制和管理。对于欧盟而言,这一点也不例外。而且,由于欧盟是一个没有国家的市场0,这一问题就显得更为复杂。为此,欧共体自创始之初就确立了法律在一体化过程中的核心地位,在对共同市场的规制方面主要依靠它的法律体系,并在欧洲法院的实践过程中逐渐赋予了其基础条约宪法0的诸多功能。根据上述关于经济宪法0的定义,这些规制共同市场中各种行为主体的行为及其相互关系(包括公共机构与私人行为主体的关系,以及私人行为主体之间的关系)的法律就可以总称为欧洲经济宪法0。研究欧洲经济宪法不可能绕过德国的实践和理论,尤其是弗莱堡学派的秩序自由主义(Ordo-liberalism,即经济宪法理论),因为学界普遍认为,¹尽管经济宪法0不是弗莱堡学派的发明,但它却以特有的分析和解释框架赋予了经济宪法0以新的生命力,尤其是,通过赋予规制经济运行的法律体系以宪法0地位,使其具备了与政治宪法同等的至高无上的地位。

一秩序自由主义与欧洲经济宪法

(一)秩序自由主义秩序自由主义º(也有人称其理论为自由秩序0主义)是弗莱堡学派(因其代表人物经济学家沃尔特#欧肯(WalterEucken)与法学家弗朗兹#伯姆(FranzBÊhm)和格罗斯曼#杜尔特(GroBmannDiertg)均为弗莱堡大学的教授而得名)的主要理论体系。它初步形成于魏玛共和国失败之后,而其成为正式的理论体系、并对德国的市场经济发展产生实质性影响则是在第二次世界大战之后。1932和1933年,欧肯与伯姆分别发表了著作5国家结构转型6(StaatlicheStrukturwandlungen)和5竞争与反垄断6(WettbewerbundMonopolkampf),标志着其理论体系初步形成。但鉴于当时的历史条件,他们所提倡的秩序、自由等理念不可能得到广泛传播。直到第二次世界大战结束后,在就德国5基本法6展开的辩论中,经济宪法0才受到了极为广泛的关注,其焦点是宪法是否应该对某种特殊的经济模式产生法律约束力。在这一过程中,弗莱堡学派脱颖而出,其秩序自由主义0也日臻成熟,形成了较为完备的理论体系。秩序自由主义在很大程度上传承了古典自由主义的思想,但它进一步扩大了自由主义的视野,并且对其进行了修正。尤其是,它将对经济现象的分析置于了政治)法律背景之下,,运用法律语言,为他们对经济问题的分析增加了一种-宪法.因素0,从而把古典自由主义的核心观念经济学应当脱离法学和政治学颠倒了过来。它认为,政治宪法最终决定着国家的经济宪法0,而经济的特征和效率则取决于它同政治和法律体系的关系。而经济宪法的概念则是秩序自由主义用于整合其法律和经济思想的工具,它将法律和经济的视角和话语编织为一体,并为其全部工作确定了方向。¹秩序自由主义的主要思想如下:第一,全面保护个人自由是秩序自由主义的根本出发点。这里所说的个人自由0既包括政治自由也包括经济自由,因为政治自由本身并不能保障社会所有成员的经济自由。经济自由是政治自由的基本要素,但其重要性却往往被忽略。因此,无论在政治领域还是经济领域,均应实现对个人自由的全面保护。第二,鉴于上述原因,保护自由竞争具有核心意义,因为垄断会导致私人经济权力的集中,从而侵害其他市场参与者的经济自由。只有自由竞争的经济才是最佳经济模式,它是实现经济繁荣与社会公正的重要途径,而且是国家维护政治民主与自由的基础。所有竞争者机会平等,这是市场经济成功的前提。因此,国家应建立维护自由竞争的法律制度,并将其提高到经济宪法的地位。竞争不仅是实现诸如增长与效率等经济目标的手段,它更主要地是一种控制私人经济权力的程序。第三,国家与市场秩序的关系。市场是必要的,但却是不完善的。因此,国家不可避免地应被赋予一种特殊的保障功能。为了保护个人自由,国家有责任建立维护自由竞争的市场秩序,旧的自由主义国家0应被强势国家0代替,经济制度必须受到行政机构的保护,但国家绝不应该去指导经济进程,而是应确立以经济行为体的自我决定为基础的竞争体系。由此可见,在国家与市场的关系方面,弗莱堡学派宣扬的是一种介于中央计划经济与毫无规制的自由主义之间的中间道路0。第四,法律的核心作用。在自由竞争的市场经济中,法律(经济宪法)具有不可替代的作用。一方面,通过将市场固定0在宪法框架中,从而保护竞争不被扭曲,保证市场的利益平等地分配给整个社会;另一方面,通过法律防止政府权力侵害个人权利,并将政府对经济的干预降低到最小程度,即保障一个有限政府0。这样一来,弗莱堡学派就将宪法秩序与经济秩序有机地联系在了一起,法律由此成为市场的一个必要组成部分。简言之,秩序自由主义的核心是:竞争性的经济体系是建设一个繁荣、自由和公平的社会的必要条件,但是,只有将市场纳入一个宪法框架0,这一社会才能得以发展。法律既保护经济自由,也有助于实现社会公平与社会整合,而竞争法处于这个方案的中心位置。¹秩序自由主义为德国政府在第二次世界大战后制定政策提供了重要的理论依据,特别是对德国竞争法的发展影响深远。此外,它还对欧洲经济宪法、尤其是竞争法的发展产生了积极影响。(二)秩序自由主义与欧洲经济宪法欧洲一体化的主要动力是和平与经济繁荣,而非秩序自由主义,这一点众所周知。但后者为欧洲统一市场提供了一套完备而有理论基础的观念体系,可以使一般的政治目标具有法律和政治形式0。º它对欧洲经济宪法的影响主要体现在以下几个方面。»第一,弗莱堡学派从学术思想方面对整个欧洲的政治和知识界人士产生了影响。第二次世界大战后,欧肯、伯姆等人纷纷到其他欧洲国家讲学,传播秩序自由主义思想。在他们的影响下,欧洲一些国家的知识界和政界开始讨论并逐步接受秩序自由主义,尤其是在法国、意大利和瑞士等国。而很多接受秩序自由主义的政界人士(其中包括曾经担任过法国总理的雷蒙#巴利[RaymondBarre])在执掌权力后又通过制度、人事安排等方式把这种思想转化为政策与法律。秩序自由主义思想通过这种方式传遍了整个欧洲,从而对后来欧洲一体化的理论基础产生了智识上的影响。第二,在实践中的影响。欧洲共同体初创时期也正是德国社会市场经济大行其道的时期,而秩序自由主义又是社会市场经济的主要理论来源,因此,当时德国的主要代表人物,包括哈尔斯坦(欧共体委员会第一任主席,秩序自由学派的成员)、格罗本(HansvonderGroeben,斯巴克报告0的起草人之一),以及穆勒)阿马克(M™ller-Armack,社会市场经济概念的主要推动者之一,在德国政府任职期间对欧洲共同体经济政策的形成发挥了重要影响)等人,一般都认同秩序自由主义的思想,而他们又对欧洲共同体初创阶段的政策形成发挥了重要作用。第三,贯穿欧洲一体化始终的一些核心思想观念与秩序自由主义一脉相承,其中最重要的有:经济自由;自由竞争的开放市场经济模式;法律在欧洲一体化过程中的核心作用;经济法具有宪法地位,竞争法是经济宪法不可或缺的组成部分,等等。原因在于,秩序自由主义的观点很适合于通过建立共同市场追求欧洲一体化的目标,例如,这项任务要求建立一个以市场经济为中心的新共同体,这与秩序自由主义的中心目标相一致。这个共同体应当建立在自愿的契约基础上,该契约能够起到类似于经济宪法观在秩序自由主义思想中所起的那种作用。因此可以说,秩序自由主义的思想体系能够直接适用于这个新的共同体的问题0。¹第四,秩序自由主义对欧盟竞争法的发展有着尤其重要的影响。1957年,德国制定了欧洲第一部现代竞争法,秩序自由主义功不可没,它使竞争法在德国获得了经济宪法0的核心地位,而在绝大多数国家的法律体系中,竞争法是不会被赋予宪法地位的。将竞争法条款纳入5罗马条约6、并因此具备了宪法地位与此不无关系。此外,欧盟竞争法的某些具体规定,尤其是关于滥用市场支配地位的规定更是直接来自于德国的竞争法,而不是美国的反托拉斯法。

二欧洲经济宪法:形成与发展

本文作者：陈梦晓工作单位：南京大学中德法学研究所

一、引言

近几周人们对于基本法中关于经济的部分进行了很多的讨论,这在很长一段时间内是被忽视的"德国联邦议院已经通过了为维持金融市场稳定的必要性,将银行财产收归国有的法律基础,71〕并且还讨论了在基本法中规定国家责任界限的不同建议"这些问题是值得探究的,因为通常认为,德国的基本法中只有少部分关于经济和社会制度的规定"当人们谈到德国经济近60年来的迅猛发展时,也很少提及基本法,而是首先指向别的事件和因素,例如在1948年6月20日基本法颁布前近一年被推行的货币改革,另外还有对经济和社会体制发展有重要影响的政治举措,即社会市场经济"我想试着谈谈,德国基本法对于德国经济制度同样有着重要的意义,它影响了社会国家原则的表现形式,并为德国的稳定和富裕作出了必要的贡献"

二、德国经济秩序的发展和基本法

首先,基本法看起来似乎真的对德国的经济秩序发展仅作出了很少的贡献"联邦宪法法院一再强调基本法的.-经济政策的中立性0"[2二因此也可以说,基本法赋予了构建不同经济秩序形态的选择权"5基本法6不仅包含了保障经济行为的基本权利)这里以5基本法6第14条、12条以及第2条第1款为例,还包含了以第15条为例的规定,即不动产和土地、自然资源及生产资料的社会化可以获得损害赔偿"根据这些不同的表述,我们实际上可以想象出许多截然不同的经济秩序"但可以肯定的是:起草、磋商、通过基本法的这些人,代表了一种政治上的多样性"除了共产党之外,在德国社会(SPD)和基督教民主联盟(CDU)中也存在一种相当有影响力的流派,他们追求一种社会主义的或是共同经济的经济体制"川我们可以说.虽然第15条从结果上看基本没有发挥很大的作用,但是它是这些流派主张的一种表现形式"我们可以看到,在过去的历史环境中,联邦宪法法院多次并且特别强调基本法是经济政策上中立0的"事实上,在历史上一方面建议施行放任的市场经济体制,另一方面追求继续社会化进程的经济政策之争,基本法基本没有给出明确的答案"我们只能说,完全隶属于国家计划管理的经济体制是不可行的"顺便提一下,如今德国确定了推行所谓的社会市场经济0"1990年通过两德签订的5关于建立货币、经济及社会联盟的条约6的第1条第3款确定了社会市场经济作为共同的经济秩序0"川然而德国的经济和社会体制发展是否真的和德国基本法没什么关系呢?从历史的角度来看,这是有争议的"事实上,基本法影响之大远远超出人们的想象"德国的经济秩序并没有向着当时两国主张的不同经济秩序方向发展"在其发展中,国家对市场的作用也正在逐步消除,取而代之的是从两国当时的历史矛盾看来几乎不可能的相互合作"基本法和宪法实践显然在其中扮演了重要的角色"德国的经济秩序发展在很大程度上是由国家和市场共同作用的"对经济的深人调整以及建立一些大型国有企业的政治理念共同清楚地说明了这一点"另外还有一些国家作为大股东并且行使相当控制权的情况"这里我想以大众公司为例,最初大众企业是国有的,如今下萨克森州仍然持有其大量的股份"川除此以外,5大众公司私有化法6确保下萨克森州在大众公司私有化后仍然能够对公司经营施加巨大的影响力"川国家对于经济的影响在随后的几年里有所加强"德国经济在1966年和1967年经历了严重的衰退"人们通过引人全面控制0体制寻求解决之道"从约翰.梅纳德.凯恩斯的学说可知,国家应当投人其全部经济政策手段主动干预经济,以缓解经济衰退"川并且规定,货币及中央银行政策、财政预算政策、政府采购以及国家援助事宜应以一种相互协调的方式作为,这种合作形式的主体应当包括联邦、各州和德国联邦银行"川5基本法6第109条的修改为此奠定了重要的法律基础"联邦和各州在编制预算时应当根据第109条第2款考虑到所谓整体经济平衡0的必要性"根据同时期颁布的以促进经济稳定和增长为目的的国家稳定法,川这样一种整体经济平衡应当设立以下个部分冲突的目标:即物价稳定、充分就业、外贸收支平衡以及持续稳定的经济增长"第109条第4款规定了一种防止整体经济平衡受干扰的手段,即可以规定地方机构和共管乡镇组织的贷款取得以及联邦和各州在德意志联邦银行开立无息结存账户(经济景气平衡准备金)的义务"这种举措和法律的发展明显反映了当时对于计划经济以及国家调控的可行性是持乐观态度的"我们也不能把经济秩序的发展看作是国家影响作用的持续加强"20世纪80年代以及两德统一后显现出了另一种不同的趋势"尤其是基于欧洲的影响出现了一种广泛的私有化趋势,特别是在基础设施建设和能源供给领域"〔-"〕以前由国家建立的铁路、邮政、电信以及电力和当时其他相应的公共设施一起都被私有化了"因此需要建立市场并且运用竞争法手段调控,限制国有企业的市场统治地位并且同时保障重要的公共生存利益"仁-1口第87e条第4款和第87f条第1款包含了所谓的国家保证义务"第87e条第4款中提到,在扩建或运营联邦铁路网络时以及安排有关非客运性质的交通运输服务时,联邦保证考虑公共利益特别是交通的需求情况"第87f条第1款涉及邮政和电信方面.,联邦保证提供提供覆盖面较广、适当和充足的服务0"至此国家与市场的共同作用更加明显了"虽然在私有化的进程中国家正是通过私有化将提供基础设施服务的义务分离出去,但是根据上述基本法的规定,国家有义务建立能够使服务的提供具有经济竞争力的法律上的框架性条件,这些条件应保证公共利益得以实现梦.2二所以我们现在明白,基本法事实上只是设置了经济政策和经济秩序的外部框架"

三、基本法和欧洲经济法

本文作者：朱狄敏工作单位：浙江大学

《反垄断法》作为我国社会主义建设发展阶段第一步真正意义上的经济宪法，在企业发展保护中发挥着其不可替代的关键作用。就我国现阶段市场经济发展形式来说，平等的市场经济参与者在参与市场竞争的过程中往往会由于经营管理性质、企业组织规模等客观因素在融资、税收以及政府支持力度等方面享受到不平衡的对待，这使得我国整个社会主义市场经济长期处于中小企业与大规模企业、第三产业企业与第一、第二产业发展极度不平衡的状态之中。《反垄断法》的出台与执行旨在于规制市场参与竞争过程中各类型企业所遭受的不平等待遇问题，兼顾各类型企业竞争活力与规模经济效益的实现问题。笔者现就经济宪法对企业发展的保护问题谈谈自己的看法与体会。

一经济宪法保护企业发展具体制度的域外经验分析

就我国现阶段所推行的经济宪法——《反垄断法》来说，这一部经济宪法立法最根源性的市场基础在于它将中小规模企业与大规模企业视作了整个市场经济中完全平等的参与主体，在同等市场条件下平等地参与市场竞争及合作。因此，《反垄断法》在各项规章制度的制订中更多地偏向于通过规制大规模企业的竞争行为，以保护中小规模企业的发展。世界范围内各个反垄断法推行国家在这一问题上有着诸多值得我们参考与借鉴的先进经验。具体而言，可以划分为三个方面。1．反垄断法明令禁止大规模企业在市场竞争中滥用市场主体支配地位从世界范围来说，各个国家所推行的《反垄断法》均将大规模企业市场竞争过程中滥用市场主体支配地位这一问题作为了明令禁止事项的核心，这对于大规模企业来说是一种约束，对于中小规模企业而言更倾向于一种企业发展的保护性措施。在现代市场经济体制作用下，大规模企业所拥有的市场主体支配地位使其在市场竞争中以其特有的经济优势来限制或制约中小规模企业参与市场竞争的实力，这显然违法了市场竞争主体平等参与的基本规定。各个国家《反垄断法》在深入践行这一制度的过程中为中小规模企业赢取了较为广阔的发展空间，同时也限制了大规模企业的垄断性发展趋势。2．反垄断法明确做出有关豁免市场参与主体之间的限制竞争协议在传统意义上的市场竞争规范当中，往往只有大规模企业才能够通过限制竞争协议来有效调整与控制整个市场的竞争格局，这对于大部分中小规模企业来说显然是不平等也是不利的。为确保全体市场参与主体在市场经营管理过程中经济利益的平等性发展，《反垄断法》明确作出了豁免市场参与主体，特别是中小规模企业在市场参与过程中的限制性竞争协议，意图通过此举来实现市场各个参与主体之间经营利益的公平获取。3．反垄断法明确做出有关规制企业合并市场份额的相关规定一般来说，按照合并形式及合并结构的不同，现代市场经济背景下的企业合并可以划分为横向合并、纵向合并以及混合型合并这三种基本形式。无论是哪种类型的合并形式，其最终目的都在于确保合并企业之间规模经济效益的形成及发展。这虽然在一定时期内有助于企业的发展与进步，但大量的企业合并势必会使整个社会经济市场面临着寡头企业垄断市场的威胁，这对于企业长期发展来说是极为不利的。因而，各个国家在反垄断法的制定过程中都将企业的合并性问题作为最关键的反垄断问题，合并企业市场占有份额的划分来规制各规模、各经营性质企业之间的合并趋势，以此实现整个市场经济的“反垄断”。

二我国经济宪法对企业发展的保护分析

我们需要明确一点：我国当前所执行的《反垄断法》是在充分遵循我国社会主义市场经济发展体制建设程度以及市场经济发展规律的基础之上，借鉴国外《反垄断法》优秀经验而形成的。市场经济参与行为主体均是我国《反垄断法》现阶段所保护的对象。从《反垄断法》的基本制订角度来说，我国同国外一样，针对现阶段市场经济竞争与参与过程中较为普遍的市场经营管理者垄断性协议达成问题、大规模企业经营管理者滥用市场主体支配地位问题、带有较为明显限制竞争色彩经营管理者相关行为活动的禁止性措施，这也是我国《反垄断法》最关键的实体性企业发展保护措施。与此同时，我国现阶段所推行的《反垄断法》还在原有市场参与及竞争规范文件的基础之上，对其经济保护性能作出了进一步的阐述与细化。我国现阶段的《反垄断法》形成了横向协议与纵向协议平行管理与执行的基本方式。以大规模企业经营管理者滥用市场主体性支配地位这一问题为例，反垄断法将企业所参与的竞争市场做出了进一步的界定与细化，以此作为市场主体支配地位滥用及滥用程度的界定依据；以企业合并性问题为例，反垄断法将企业和并行问题的施动主体由传统意义上的内资企业扩大到了内资外资企业范围内，拓展反垄断法企业发展保护的保护范围。但值得注意的是：我国现阶段所推行的《反垄断法》受社会主义市场经济体制建设程度不够完善等因素的影响，在诸如行政垄断、企业规模界定以及企业合并豁免性等内容中还存在一定的问题，制约着我国经济宪法对企业发展保护作用的发挥，需要采取相关手段与措施对其进行进一步的完善。

本文作者：郭义贵工作单位：福州大学人文系

一、经济宪法产生的历史背景和国际环境

1945年,日本在第二次世界大战中战败,被美国以、盟军最高司令部的名义占领,一度实际上沦为美国的附庸国。美军占领期间,在美国政府的授意下,日本颁布了现行宪法和一系列重要的法律,日本垄断禁止法就是在这个期间颁布的(1947年),它是为了防止财阀的复活,持久地维持民主经济结构和市场竞争构造而制定的。该法的制定,确立了战后日本的自由经济体制,对防止和消除资本主义经济发展带来的私人垄断及其弊害,使经济机能得以健康运转,起到了巨大的作用。因而、垄断禁止法在日本有、经济宪法之称。日本的垄断禁止法,实质上是美国反托拉斯法在日本的翻版。它包含了在美国较有影响的5谢尔曼法6(189年)和5联邦贸易委员会法6(1914年)的主要条款。在日本,有人甚至把美国的反托拉斯法称为日本垄断禁止法的母法,这从其形式、结构和主要内容等方面都可以清楚地反映出来。例如,美反托拉斯法禁止一切托拉斯,日本的垄断禁止法则规定禁止一切类似托拉斯的私人垄断;美反托拉斯法禁止的、不合理或不适当的贸易控制,在日本垄断禁止法中也被视作、不当交易限制而加以禁止;在对违反者的制裁上,美国反托拉斯采取严厉的措施,日本垄断禁止法也不例外。为了实施这项法律,美国成立了联邦交易委员会,日本则仿照这一做法,设立了公正交易委员会。

二、经济宪法的目的及主要内容

日本垄断禁止法的第一章第一条即明确而详细地规定了该法的目的。这一规定明确了垄断禁止法的结构,成了解释各项规定的指针。对此,可从以下三个层次来加以理解:该法目的规定的第一层次是:、通过禁止私人垄断,不当的交易限制和不公正的交易方法,防止事业支配力过度集中,排除用结合、协定等方法对生产、销售、价格、技术等的不当限制以及其他一切对事业活动的不当的约束。第二层次是:、促进公正而自由的竞争,发挥事业者的创造性,繁荣事业活动,提高雇佣和国民收入的实际水平。这里、促进公正而自由的竞争,虽是垄断禁止法的直接目的,但也包含着确保自由经济秩序的意思。第三层次亦即最终目的是:、确保一般消费者的利益和促进国民经济民主而健康的发展。这里所说的、确保一般消费者利益,指的是通过促进公正而自由的竞争,确保消费者选择商品和服务的自由,也就是保障买卖双方经济机会的均等,进而促进国民经济民主而健康地发展,实现经济民主主义。经过多次修改后的日本现行垄断禁止法(最近修改:1978年法律第三十六号)分十章。¹因为经过了多次修改,数十年的精雕细刻不断完善,使该法达到了体系完整、实体规定与程序规定相互呼应的程度,这一特点可以从该法的立法目的和适用对象、涉及的禁止私人垄断、不正当交易限制、不公正的交易方法、事业支配力过度集中等有关条款以及该法中规定设立的公正交易委员会、诉讼制度和惩罚等反映出来。从实体规定上来看,日本垄断禁止法主要有四个方面的内容:(一)关于禁止垄断的规定。该法规定:私人垄断、是指事业者,,排挤其他事业者的事业活动或进行支配,从而违反公共利益,在一定的交易领域内实质上限制竞争。º(二)关于排除经济力集中的规定。垄断禁止法的目的之一是、防止事业支配力的过度集中。要做到这一点,就不仅要求、规制事业者的行为,而且要求规制市场经济力的集中本身。第二次世界大战后,在美国的占领政策的支配下,作为经济民主政策的一个核心提出来的就是解散财阀。(三)关于限制卡特尔的规定。(四)关于妨碍公正竞争的限制。垄断禁止法对私人垄断、不当的交易限制和不公正的交易方法等,一律加以禁止。但是,在特殊的事业部门和特殊的经济事项上,一律贯彻自由竞争的原则,并不一定能适应日本国民经济的健康发展,这便是垄断禁止法适用除外制度产生的原因。垄断禁止法对铁道、电力、煤气等自然垄断事业规定了适用除外(见垄断禁止法第21条)。这是因为在铁道、电力、煤气等成为公益事业的场合,在设备上投入巨额资金是不可缺少的。如果听任几个企业去竞争,那么因此就会明显地造成资源的浪费。而且,将来成为垄断或近乎垄断的状态的可能性就会更大。所以,必须限制企业的数量并为防止垄断的弊害而使其服从国家的监督。与此相反,关于卡特尔的适用除外制度却利弊并存,存在着各种各样的问题。再从程序规定来看,垄断禁止法的主要内容有如下几个方面:(一)设立垄断禁止法的实施机构)))公正交易委员会。(二)采用审判程序处理违法案件。(三)直接规定了违反垄断禁止法的刑罚。其次是对国际卡特尔、限制事业者团体的人数、限制组成事业者团体的事业者的机能和活动的行为,科处二年以下徒刑或三百万日元以下的罚金(垄断禁止法第9条);对禁止控股公司、限制公司的股份持有和限制干部兼任的违反,科处一年以下徒刑或二百万元以下的罚金(垄断禁止法第91条)。罚金的数额,通过1977年的修改,全都在原来的基础上提高了十倍。同时,该法还规定了刑事责任的专属告发制度,即刑罚不能由公正交易委员会直接命令,而必须首先由公正交易委员会向检察总长告发,由检察官向法院起诉,通过法院科以刑罚。没有公正交易委员会的告发,检察官就不能起诉。竞争秩序的维持,除由公正交易委员会执行竞争法规外,还需要企业界的积极配合。为此,日本有所谓、公正竞争规约。由行业协会或部分企业发起,全行业或地区行业企业参加,按照5赠品表示法6的规定,协商拟定本行业公正竞争规约,报公正交易委员会认可后即成为参加企业共同遵守的准则,并作为判断不公正行为的标准。由行业自己制定公正竞争规约这种办法是日本的创造,对竞争法规的贯彻执行和竞争秩序的维护,无疑具有一定作用。

三、经济宪法在日本经济法体系中的地位及作用

本文作者：楼恩满工作单位：中共广西梧州市委党校

非公有制经济作为一种宪定的经济成份,其宪法地位是通过宪法规范来确立的,宪法规定了非公有制经济成份在社会主义基本经济制度中的位置,以及国家对非公有制经济成份的基本政策。对非公有制经济宪法地位进行研究,认清在以公有制为基础的社会主义基本经济制度下,非公有制经济宪法地位是如何得以确立的,非公有制经济有着怎样的宪法地位,非公有制经济宪法地位有没有过变化,这对于进一步加深对加快非公有制经济发展有关政策的认识,颇具理论指导意义。

一、非公有制经济宪法地位确立的前提条件

非公有制经济的合宪性是非公有制经济宪法地位确立的前提条件。所谓合宪性,是指符合国家性质要求和国家基本经济制度的要求。宪法是国家的根本大法,宪法对一个国家的性质即国体作出规定后,就要对国家的基本政治制度、经济制度、文化制度等作出规定。国家的性质决定国家的基本政治制度、经济制度、文化制度,国家的基本政治制度、经济制度、文化制度应该符合国家性质的要求。我国是实行社会主义制度的国家,社会主义经济制度的基础是生产资料社会主义公有制,公有制经济是社会主义经济的基础和主体。公有制经济自然是符合社会主义性质的,而非公有制经济是否符合社会主义性质的要求呢?马克思主义经典理论认为,社会主义要消灭私有制、消灭剥削。因此,社会主义是排斥非公有制经济的。中华人民共和国第一部宪法是1954年制定的,1954年的宪法和在中华人民共和国成立前召开的中国人民政治协商会议通过的起到临时宪法作用的5中华人民共和国政治协商会议共同纲领6都规定了非公有制经济的存在。º但是,那时的非公有制经济的存在是暂时的。按照列宁过渡时期学说,在经济不发达国家,无产阶级在夺取政权以后,必然有一个过渡时期。无产阶级政党在过渡时期的重要任务,就是必须利用自己的统治地位来建立社会主义经济。1952年12月,党中央根据列宁过渡时期学说,制定了党在过渡时期的总路线。1954年宪法把过渡时期的总路线写了进去:从中华人民共和国成立到社会主义社会建成,这是一个过渡时期。国家在过渡时期的总任务是逐步实现国家的社会主义工业化,逐步完成对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造。过渡时期的总路线的实质,是要解决所有制问题,社会主义改造是一场对生产资料私有制的社会主义改造。到1956年底,随着农业、手工业、资本主义工商业社会主义改造任务的基本完成,非公有制经济事实上已经不复存在了。因此,1954年的宪法形式上确定非公有制经济成份存在,实质是确定其不应该存在,至少是不应该长期存在。非公有制经济是不符合社会主义性质要求的,是与社会主义制度相违背的经济成份,是要对其进行改造的。所以,非公有制经济虽然宪定了,但只是形式合宪并非实质合宪。随着科学社会主义学说的发展,我们对社会主义制度的认识也在不断加深。邓小平同志曾指出:马克思主义必须是同中国实际相结合的马克思主义,社会主义必须是切合中国实际的有中国特色的社会主义。»社会主义和市场经济之间不存在根本矛盾。问题是用什么方法才能更有力地发展社会生产力。过去我们一直搞计划经济,但多年的实践证明,在某种意义上说,只搞计划经济会束缚生产力的发展。把计划经济和市场经济结合起来,就更能解放生产力,加速经济发展。¼为什么一谈市场就说资本主义,只有计划才是社会主义?计划和市场都是方法嘛。只要对发展生产力有好处,就可以利用。½计划多一点还是市场多一点,不是社会主义与资本主义的本质区别。计划经济不等于社会主义,资本主义也有计划;市场经济不等于资本主义,社会主义也有市场。计划和市场都是经济手段。¾邓小平同志对建设有中国特色社会主义的这些深刻论述,深化了我们对社会主义制度的认识。以邓小平建设有中国特色社会主义理论为指导,1984年1月,中国共产党十二届三中全会讨论通过的5关于经济体制改革的决定6确认我国社会主义经济是公有制基础上的有计划的商品经济,1987年1月,党的十三大提出了社会主义初级阶段理论,1992年1月,党的十四大提出我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。从而形成了系统的社会主义初级阶段理论和社会主义市场经济理论。社会主义初级阶段理论和社会主义市场经济理论,明确阐述了社会主义并不排斥非公有制经济的存在。社会主义市场经济体制是同社会主义基本制度结合在一起的。在所有制结构上,以公有制包括全民所有制和集体所有制经济为主体,以个体经济、私营经济、外资经济为补充,多种经济成份长期共同发展,不同经济成份还可以自愿实行多种形式的联合经营。¿正是社会主义初级阶段理论和社会主义市场经济理论,为非公有制经济符合社会主义性质的要求和国家基本经济制度的要求提供了理论依据。1993年3月,第八届全国人民代表大会第一次会议通过的宪法修正案,确定了我国正处于社会主义初级阶段和国家实行社会主义市场经济,这实际上是确立了个体和私营经济成份存在的经济制度基础,也就是确立了个体和私营经济符合社会主义性质要求和国家基本经济制度的要求,从而使个体和私营经济从形式合宪到实质合宪。

二、非公有制经济宪法地位的确立

非公有制经济宪法地位确立的前提条件是非公有制经济的合宪性,因而,非公有制经济宪法地位并非伴随着宪法的制定同时确立。前面说到,1954年的宪法是否定非公有制经济的合宪性的,所以,依据1954年的宪法,非公有制经济是没有宪法地位的。其后的1975年的宪法和1978年的宪法,没有对非公有制经济成份作出宪法规范。À因而,在这两部宪法施行期间,也没有确定非公有制经济的宪法地位。1982年宪法的制定和颁布施行,有学者认为这是第一次确立了非公有制经济的宪法地位。但是笔者认为,1982年宪法的制定和颁布施行,并没有确立非公有制经济的宪法地位。理由是:第一,1982年的宪法只是对个体经济作出规定,并没有对其他的非公有制经济形式作出规定,个体经济只是非公有制经济的一种形式,其他的非公有制经济形式的合宪与否都没有确定,怎么能说是确定了非公有制经济的宪法地位呢?第二,1982年宪法确立的社会主义基本经济制度总的来说是排斥非公有制经济的。1982年的宪法第六条只规定:中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。第十五条规定:国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。并没有确立非公有制经济成份存在的基本经济制度。计划经济本质上是排斥非公有制经济存在的。第三,1982年的宪法第十一条对个体经济作出了规定,允许城乡个体劳动者经济在法律规定的范围内存在,并作为社会主义公有制的补充。这只能说是确立了个体经济宪法地位,不能说是确立了非公有制经济的宪法地位。依笔者拙见,确立非公有制经济宪法地位,首先,要在宪法上确立一种不排斥非公有制经济存在的基本经济制度。其次,要确认主要的非公有制经济形式的合宪性。再次,要确定非公有制经济与社会主义经济的主体即公有制经济的关系。实现了这三个条件,才能说确立了非公有制经济的宪法地位。而这是对1982年的宪法经过两次修改后才完全实现的。1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过第一个宪法修正案,确认了非公有制经济的主要形式即私营经济的合宪性,接着在1988年6月3日国务院第七次常务会议通过了5中华人民共和国私营企业暂行条例6。1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议通过了第二个宪法修正案,确定了我国正处于社会主义初级阶段和国家实行社会主义市场经济。市场经济是以市场作为配置资源的主要方式的经济制度,市场经济要求经济主体具有利益和经济行为的独立性,社会主义市场经济坚持以社会主义公有制为基础,但是不排斥非公有制经济的存在,是一种不排斥非公有制经济存在的经济制度。所以,非公有制经济宪法地位,是经过1988年和1993年两次修宪后才确立的。1993年第二个宪法修正案,是非公有制经济宪法地位确立的标志。到此时,非公有制经济才成为与公有制经济相对应的,符合社会主义基本经济制度即符合社会主义市场经济要求的,作为社会主义公有制的补充的经济形式,才具有宪法地位。

本文作者：吴凯工作单位：中共广州市荔湾区委党校

一、我国非公有制经济宪法地位的变迁

我国非公有制经济宪法地位经历了1949年、1982年、1988年、1999年以及24年五次变迁,这实质上是其法律地位不断提升的一个过程,也是我国经济体制改革由感性认识上升到理性认识的一个实践过程,并且最终实现了以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,确立了社会主义市场经济体制。

(一)新中国成立之初,个体经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济处于国营经济领导下公私兼顾的临时宪法地位于1949年9月29日颁布的、起临时宪法作用的5中国人民政治协商会议共同纲领6规定,对中国的国营经济、合作社经济、农民和手工业者的个体经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济,实行以公私兼顾、劳资两利、城乡互助、内外交流的政策,达到发展生产、繁荣经济之目的的方针。由此可见,当时的个体经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济处于国营经济领导下公私兼顾的临时宪法地位。但是,为了追求单一的全民公有制经济形式,我国从1953年开始对资本主义工商业实行利用、限制、改造政策,并在宪法中确立了这一政策的合法性。1954年5宪法6第十条规定:国家通过国家行政机关的管理、国营经济的领导和工人群众的监督,利用资本主义工商业的有利于国计民生的积极作用,限制它们的不利于国计民生的消极作用,鼓励和指导它们转变为各种不同形式的国家资本主义经济,逐步以全民所有制代替资本主义所有制。到1956年社会主义改造完成时,我国基本消灭了私有经济,仅存的一些个体经济,由于人数与规模甚小,对国民经济的影响已微乎其微。此后的2多年间,非公有制经济在我国被彻底排斥。

(二)1982年宪法确立了个体经济是社会主义公有制经济的补充的宪法地位1978年12月,党的十一届三中全会决定实行改革开放政策。第一个步骤是放开、搞活,放开是指允许城乡劳动者的个体经济和个体工商户的存在和发展,非公有制经济开始得到恢复和发展。这一政策在1982年宪法中最终得以确立。1982年5宪法6第十一条规定:在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济,是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。国家通过行政管理,指导、帮助和监督个体经济。1982年5宪法6第十一条的内容集中反映了当时的政策:一是确立了个体经济是社会主义公有制经济的补充的宪法地位;二是明确地规定国家保护个体经济的合法的权利和利益;三是国家对个体经济实行指导、帮助和监督的方针。

(三)1988年宪法修正案确立了私营经济也是社会主义公有制经济的补充的宪法地位1982年宪法确立了个体经济的宪法地位之后,我国的个体经济得到了更加迅猛的发展,雇工人数越来越多,突破了城乡劳动者个体经济概念的范围,出现了一大批私营企业,要求给予私营企业应有的法律地位的呼声也越来越高。于是,1988年宪法修正案赋予了私营经济应有的宪法地位。1988年修宪后的条文规定:在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济,是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。国家通过行政管理,指导、帮助和监督个体经济。国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理。这次修宪只是在1982年5宪法6第十一条原文基础上,增加了第三款关于私营经济的规定,具有3个明显的特点:一是体现了我国从消灭私营经济到允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展的重大政策的转变;二是赋予了私营经济与个体经济平等的宪法地位,都是社会主义公有制经济的补充;三是国家对私营经济实行引导、监督和管理的方针。需要指出的是,根据宪法规定,国家对个体经济实行指导、帮助和监督的方针,对私营经济则实行引导、监督和管理的方针,这表明我国宪法虽然赋予了私营经济与个体经济平等的宪法地位,但在具体的方针政策方面却实行差别对待。

本文作者：孙瑜工作单位：中南财经政法大学经济学院

非公有制经济是指国有经济和集体经济之外的其他经济成分，包括个体经济、私营经济和外资经济。它是中国所有制结构的重要组成部分，在我国是通过宪定来规范确立的一种经济成分。宪法规定了非公有制经济成分在社会主义基本经济制度中的位置，以及国家对非公有制经济成分的基本政策。

一、非公有制在《宪法》中的地位变迁概述

新中国成立以来，中华人民共和国宪法及宪法性文件一共五部，包括：1949年具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》、1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法。1949年具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》第三十条规定："凡有利于国计民生的私营经济事业，人民政府应鼓励支持其经营的积极性，并扶助其发展。"第三十一条规定："在必要和可能的条件下，应该鼓励私人资本向国家资本主义方向发展。各种经济形式的关系是"国家调剂国营经济、合作社经济、农民和手工业者的个体经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济。使各种社会经济成分在国营经济的领导之下，分工合作，各得其所，以促进整个社会经济的发展。《"共同纲领》关于私有制的规定是有利于生产力的恢复和发展，这得益于等领导人从中国是农业大国这一国情出发，对私人资本主义等非公有制经济予以比较充分的肯定。1954年《中华人民共和国宪法》，是新中国第一部宪法，其中规定了过渡时期我国的基本经济制度及生产资料所有制的四种形式（"1）国家所有制，即全民所有制；（2）合作社所有制，即劳动群众集体所有制；（3）个体劳动者所有制。宪法规定，国家依法保护个体劳动者的生产资料所有权，指导和帮助他们改善经营，并鼓励他们根据自愿原则向合作社经济过渡；（4）资本家所有制。宪法规定，国家依法保护资本家的生产资料和其他资本所有权，对资本主义工商业采取利用、限制和改造的政策，鼓励和指导他们通过不同形式的国家资本主义经济，逐步向全民所有制经济过渡。1975年的《中华人民共和国宪法》中对非公有制经济制度方面的规定是第一章第五条"中华人民共和国的生产资料所有制现阶段主要有两种：社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制。国家允许非农业的个体劳动者在城镇街道组织、农村的生产队统一安排下，从事在法律许可范围内的，不剥削他人的个体劳动。同时，要引导他们逐步走上社会主义集体化的道路。"这部宪法由于掺入了极"左"的因素，是一部具有严重缺陷的宪法，非公有制经济事实上遭到了否定而无法生存。1978年作为改革开放政策出台前的过渡性宪法，"仍然具有较为浓厚的''''无产阶级''''极左的色彩"，最大特点是"大公无私，公字当头"。社会主义公有制之外的其他性质的经济成分，其法律地位并没有得到明确的肯定。改革开放以来，对个体、私人等非公有制经济的表述，是中国修宪的一个重要内容。1982年《宪法》第十一条第一款规定，"在法律规定范围内的城市劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。"从而确立了新的历史时期非公有制经济的宪法地位及与社会主义公有制经济的宪法关系。

二、地位变迁原因

1．对马克思经典理论的理解是一个过程马克思主义经典理论认为，社会主义要消灭私有制、消灭剥削。建国时，等党内重要领导人只是简单地认为这就是马克思要求我们在全国范围内强制性地消灭私有制，决不允许非公有制经济的存在，公有制经济是社会主义国家唯一的所有制形式。因此社会主义是排斥非公有制经济的。1949年具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》中虽然规定了非公有制经济的存在，但是这种存在是短暂的。一方面，按照列宁的过渡时期学说，在经济不发达的国家，无产阶级夺取政权以后，必然有一个过渡时期。要允许各种有利于国家经济发展的所有制形式的存在。另一方面，建国初期，需要团结一切可以团结的力量来维护新的政权，因此也不能将非公有制经济成分排外。随着科学社会主义学说的发展，我们对社会主义制度的认识不断加深。党和国家领导人指出马克思主义必须是与中国实际相结合的马克思主义，社会主义必须是切合中国实际的有中国特色的社会主义。社会主义和非公有制经济之间不存在根本矛盾，关键是用什么方法才能更有力地发展社会生产力。同时，马克思认为消灭私有制的思想有更深刻的内涵。第一，消灭私有制必须以生产力的充分发展和经济社会各方面条件的成熟为前提，任何人、任何时候不能超越这一前提片面强凋消灭私有制，更不能急于求成；第二，消灭私有制并不意味着用国家所有制取代私有制而成为一个国家占主导地位的所有制形式；第三，消灭资本主义私有制后，应当"重新建立个人所有制。"因此，根据我国当时的生产力发展水平，排斥非公有制经济，实行单一公有制，显然是与马克思所有制思想背道而驰的。2．"左"倾错误方针的执行从建国到十一届三中全会，由于受到"左"倾的思想路线指导，从理论观念上、政治上以至于法律上，全力排斥各种非公有制经济的存在和发展，脱离社会生产力发展水平的现实，盲目推进"公有制单一化"，结果是伤害了人们生产的积极性和创造的积极性，使经济发展长期处于高投入、低效率的循环之中。过渡时期的社会主义改造使得城乡非公有制经济所剩无几。虽然在八大后，我党提出允许资本主义私营经济存在的思想，但同时随着苏共"二十大"的召开和国际形势的变化，等领导人错误地提出以阶级斗争为纲的"左"倾指导方针，后期，经济发展更是陷于崩溃的边缘。3．大胆实践将经济制度的制定与市场经济发展相结合改革开放以来二十几年的大胆实践、探索，尤其是实行市场经济以来，推动了各种经济成分的发展，为社会经济发展注入乐儿新的活力，推动了我国经济连续多年的快速发展。党的十六大报告"根据解放和发展生产力的要求，坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度"，"必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济的发展"。"坚持公有制为主体，促进非公有制经济发展，统一于社会主义现代化建设的进程中，不能把这两者对立起来，各种所有制经济完全可以在市场竞争中发挥各自优势，相互促进，共同发展。"宪法的几次修改，反映了社会主义初级阶段基本经济制度的实际情况，反映了国民经济发展的政策需求。这些宪法的修订标志着我国非公有制的发展有了较全面可靠地宪法保障。综观宪法对发展非公有制经济的规定的不断修改完善，我们可以清楚地看出改革开放以来我国非公有制经济的发展脉络，就是根据解放和发展生产力的要求，坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。在毫不动摇地巩固和发展公有制经济的同时，毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，非公有制经济在社会主义初级阶段的基本经济制度中的地位更加巩固。

本文作者：刘成立工作单位：长春税务学院

我国在市场经济的发展过程中，人们发现，由于缺少防止和打击垄断行为的法律，经济领域处于一种“无宪”状态。有鉴于此，我国自1980年起，先后出台《反不正当竞争法》、《价格法》、《电信条例》等法律、法规和规范性文件，对一些限制竞争的行为作出规定。它们共同构成了我国目前规范竞争行为的基本法律框架。随着经济体制改革的继续深入和对外开放的不断扩大，我国现行法律、法规中有关防止和制止垄断行为的规定，已经不能适应实际需要：一些经营者滥用市场支配地位搞垄断价格，损害消费者的合法权益；企业间的合并、重组日趋活跃，行业垄断的苗头开始显现；一些地方的行政机关滥用行政权力，排除、限制竞争；一些跨国公司滥用自己的垄断地位，打压国内企业……其中最主要的是如何处理好我国目前发展规模经济与反垄断法的关系。本文粗略探讨二者的关系并初步提出解决问题的法律方法。

一、为什么要发展规模经济

我国加入世界贸易组织以后，世界经济一体化的进程进一步加快，国际竞争日益白热化，我国的企业尤其是计划经济体制下的国有大中型企业面临越来越严峻的市场竞争，由此通过并购战略组建新的企业“经济宪法”与我国规模经济航空母舰来增强国际竞争力已经成为焦点。我国目前的经济状况是小型企业太多，企业的经济规模太小，没有形成企业团队和规模经济。从资产规模上看，2004年中国企业500强资产总额为34092亿美元，而世界500强企业在2003年的资产总额就达到了608145亿美元。此外，从营业收入上看，2004年中国500强的总营业收入只有世界500强总营业收入的2.76%。扩大我国企业的规模，实现规模经济已经是我国目前经济发展增强国际竞争力的当务之急。显然，利用并购的方式实现企业快速的扩大规模，实现规模经济是相对简单的方法，也是目前我国应用较多的战略。中国企业的并购浪潮不仅是因为我国企业面临的竞争压力和市场需求自发的内部变革，而且是政府从机制上引导、从方向上控制、从力度上促进的划时代的经济变革。这场并购浪潮，一方面是全球性的第五次并购浪潮的组成和延续，另一方面也是我国在新的经济建设时期必然产生的历史过程。最近的企业并购，发展规模经济的实践证明，绝大部分的企业并购后都实现了资源的互补和优势的共享，极大地增强了企业的核心竞争力。因此，我国发展规模经济的道路不会发生改变，而且还会向更深更广的方向发展。为的标准，而是从竞争机制的大局或整体进行判断，只有当竞争机制本身被破坏时，反垄断法才会予以正当的干预。但因为“竞争机制本身是否破坏”这种标准规定的过于原则，现实中很难操作。因此在具体操作中主要是围绕着经济效率、消费者福利等标准予以综合判断认定。反垄断法发展到今天已经从“结构主义”走向了“行为主义”。按照结构主义分析方法，如果一个企业的市场集中度迅速上升或者其参与合并企业的市场份额过大，就会被认定为违反反垄断法，这种近似于有罪推定的原则在今天已经基本上被所有的国家所抛弃，取而代之的是行为主义分析方法。行为主义分析方法认为垄断并不总是损害竞争和消费者的利益的，只有在这种垄断地位是通过不公平的或者剥削性的方式获得的情况下才是反垄断法所要干预的。就微软公司垄断案而言，美国政府打算分解该公司的主要原因不是微软公司太大了，而是因为其滥用了这种太大的地位，通过不正当的方式来维持起垄断的地位。换言之，规模太大不是政府反对或者分解微软公司的原因，而是微软公司滥用垄断地位实施捆绑销售等行为的结果。综上所述，反垄断法不是反对经济规模，更不是反对规模经济，而是反对实现规模经济过程中限制自由竞争的行为。特别是在我国，虽然由集中所导致的经济性垄断还不明显，但我们绝对不能以此否定反垄断法制定在当前的必要性和紧迫性。由于行政性垄断带来的行业性垄断、地方保护主义和市场分割的泛滥局面已严重破坏了公平的市场竞争机制，如果不尽快出台反垄断法，后果将不堪设想。我国应该采取绝大部分国家都采用的“行为主义”来认定是否构成垄断，即只对禁止滥用垄断地位的行为进行规制，而不对垄断结构予以规制。（三）经济宪法的立法前瞻性考察目前我国有一系列的反垄断规范性文件出台，国务院及有关部委先后颁布了《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》以及《关联方之间出售资产等有关会计处理的暂行规定》，建立统一的反垄断法典已经是必然趋势。现在反垄断的最主要目标应该是破除行政性垄断，但是我国的反垄断立法的主要内容针对的却是在企业规模扩大后可能出现的垄断行为，而我国的企业规模经济后向垄断发展的趋势和破坏竞争的行为却没有出现。从立法要具有一定程度的超前性上来考虑，我们需要制定完善系统的反垄断法典，不仅要针对行政性垄断，还需要针对以后好出现的垄断，这个在立法学理论上已经可以得到最简单的解决。

二、规模经济与“经济宪法”的关系

以并购的方式实现规模经济，虽然提高了企业的规模和效益水平，但是经常出现这样一对矛盾：一方面，在充分竞争的市场上，优势企业以规模与效益实施并购战略，使企业规模扩大、市场占有率提高、利润率提升、竞争力增强，实现资源的优化配置；另一方面，随着并购的深化，企业规模的不断的扩大，当生产集中到少数规模巨大的企业后，就会产生垄断因素，进而阻碍竞争机制在资源配置过程中的作用，导致资源配置的低效率。正是规模扩张与垄断集中这个矛盾的存在，使得很多的学者对当前我国制定反垄断法的时机是否成熟产生了怀疑甚至直接予以否定。他们认为现在当前我国应该针对我国企业规模过小，效率过低的现状扩张企业的经济规模，实现规模经济，而不是制定反垄断法来限制企业的规模扩张，因为众所周知，反垄断法的核心就是反对经济力量的过度集中。但是我认为，规模经济的发展和我国目前制定反垄断法之间不存在矛盾，相反，二者还是统一的，如果我们合理地处理好二者之间的关系，我们将建立并发展良好法治环境下的规模经济。究其原因，归纳为以下诸点：

内容摘要：市场机制不是完美无缺的，政府干预可以在一定程度上矫正市场缺陷。政府同样不是万能的，政府干预也会出现失败。把市场机制与政府干预结合起来，也不能保证两者的结合就是优势互补而不会缺陷叠加，而且把市场与政府结合起来的方式也可能存在问题。因此，市场经济是法治经济、宪治经济，它迫切需要良好的宪法和法律制度来克服市场缺陷、政府缺陷以及市场与政府结合方式上的缺陷，法治是市场与政府之外能够长期支撑经济增长的第三动力。

中国从人治走向法治的过程，是由经济体制从计划经济到市场经济的转轨引发的。体制改革和经济发展已经成为宪政现代化的强大推动力，但法治进程相对滞后，经济增长缺少稳定的宪政制度支持，甚至不时受到某些过时的宪法条款的掣肘。另一方面，我国宪法学理论受学科壁垒、各自为政的科教体制影响和阶级分析方法的长期束缚，正变得日益贫乏、狭隘和僵化，不仅无力解答中国宪政现代化面临的问题，在建构自身的学科理论体系方面更显得力不从心。21世纪的中国宪法学必须实现从科学分析到人文综合的转变、从阶级冲突到利益协调的转变、从政治宪法到经济宪法的转变，才能走向成熟，为中国宪政现代化提供可靠的理论指导。因此，建构经济宪法学理论，不仅可以促进宪法学自身理论体系的完善，对于协调经济增长与宪政发展的关系，保持经济现代化与宪政现代化同步进行也具有现实的指导作用。

一、经济宪法与宪法经济

经济宪法的概念最早起源于德国的经济法理论，是国家广泛干预经济生活的产物，与人们对市场缺陷的强调有着非常密切的关系。在弗莱堡学派经济学理论的影响下，德国学者弗兰茨。伯姆（FranzBoem）把经济宪法定义为一种有关“经济与社会的合作程序”的种类与方式的综合决定，如财产权保障、契约自由、企业经营自由、选择职业自由、限制不正当竞争以及社会化的原则等等。德国行政法学者恩斯特。鲁道夫。舒伯（ErnstRudolfHuber）区分了形式意义上的经济宪法和实质意义上的经济宪法，认为前者是指在宪法上已经全面或概括列举的经济宪法，后者则是实际上与财物、劳力、企业经营秩序等有关，并随时规制它们的交互作用与整体功能的最高法律原则。在此基础上，德国经济法学者林克（Rinck）提出，经济宪法是指“国家为了确定经济自由的范围，施行监督或经济统制，作为依据的基本法律原则与宪法规范”。[1]同时，德国经济学界在社会市场经济的理论研究中也比较重视对经济运行的宪法与制度环境分析。可以说，在以德国为代表的大陆法系国家，经济宪法的概念始于经济法学，实际上就是根本经济法，最初是为政府权力的全面扩张服务的。随着近代自由市场经济和经济自由主义的终结，国家获得了全面干预经济的权力，规范和限制国家经济权力的经济宪法也就应运而生。

英美法系不承认经济法的存在，法学家们并不关心经济宪法的问题，运用经济学方法研究宪法问题首先是从经济学家们开始的。20世纪五六十年代，美国经济学家詹姆斯。布坎南（JamesM.Buchanan）等人把经济学的研究方法运用于政治与宪法问题，形成了当代西方经济学中的公共选择学派。在研究范围方面，如果说传统经济学研究的是个人在既定宪法和法律制度结构下的经济选择，那么公共选择就是研究约束人类经济和政治选择的宪法和法律制度结构本身。在研究方法上，正统经济学把市场上的经济人视为追求自身利益最大化的“理性经济人”，而把政治决策的官员们看作无私的圣人，公共选择学派坚持政治研究与经济研究在方法上的一致性，认为在市场上自利的经济人在转变为政治过程中的投票人或官员时，其自利的品格和本性不会发生根本变化，掌权者滥用其政治权力去促进特殊利益是“事物的自然趋势”。[2]经济政策好坏的关键不在于经济学家的政策建议或政治家的行为，而在于对政策制定与政治过程的规则约束。因此，权力必须受到宪法的约束。由于公共选择学派运用经济学方法研究政治决策，并特别注重对政治决策的宪法约束，因而又有“新政治经济学”和“经济宪法学”之称。

大陆法系的经济宪法是一个实证性的概念，突出了规范经济运行的根本法规则；而英美法系的宪法经济则是一个思辨性的概念，强调了宪法和政治运行中的经济原理。在我国，经济法曾被当作一个独立的法律部门，备受青睐。但由于概念不清，公私混淆，不仅对民商事法制建设形成干扰，对宪政建设也造成了冲击。笔者认为，经济法作为一种法律现象是存在的，但它不是一个独立的法律部门，其中一部分可归人经济行政法，另一部分是经济宪法，传统的经济法概念应当抛弃。我国经济宪法应有三个方面的内涵：首先，它是指宪政过程的经济原理、原则或观念；其次，它是一种规范个人、组织和国家的根本法规范；最后，它是—种宪治经济的现实状态。因此，经济宪法学就是研究经济宪法的原理、规范与实践的交叉学科。