竞合范文10篇

请求权竞合、案由选择是人民法院在进行案件审理时，无论实体还是诉讼程序经常运用的两个问题，是法官审理案件和律师诉讼必须准确把握的。按照我国现阶段请求权竞合理论的通说，请求权竞合，是指一个自然事实，符合多个法律构成要件，从而产生多个请求权，而这些请求权的目的只有一个。如果其中的一个请求权实现，则其余的请求权消灭。请求权竞合的处理原则典型地规定在《合同法》第一百二十二条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。我国司法实践中允许请求权的有限竞合。

“民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。建立科学、完善的民事案件案由体系，有利于当事人准确选择诉由，有利于人民法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律，有利于提高民事案件司法统计的准确性和科学性，有利于对受理案件进行分类管理，从而更好地为审判规范化建设服务，为人民法院司法决策提供更有价值的参考。”以上内容节选自《最高人民法院关于印发＜民事案件案由规定＞的通知》法发[2008]11号（以下简称《案由通知》）。

司法实践中，有的人民法院在立案时常常要求当事人必须列明案由，如果起诉状不列明案由，或者认为未找到恰当的案由，人民法院便不予立案。起诉状中列明案由后，在案件的审理过程中，如果法庭查明的法律关系的性质与所选择的案由不一致，有的法院认为应当征求当事人是否变更案由，如果当事人坚持不变更案由，人民法院就应当驳回当事人的诉讼请求；如果当事人同意变更案由的话，法庭则要求书面申请变更。在这种情况下，当事人不得不为避免败诉的现实风险而书面申请变更自己认为正确或可能正确案由，但如果当事人对一审判决认定的法律关系和裁判结果不服提出上诉，则一审中自己书面申请变更案由又对二审法院认定法律关系的性质产生很大的影响，将己方置于很不利的地位。

一个争议事实发生后，相关当事人可能对法律关系有不同的认识，而且每种看法都可能有一定的道理。譬如在比较难区分的雇佣关系与承揽合同中，一个自然人在为另一个自然人进行建房施工工作的过程中因事故死亡，死亡人的亲属认为是雇佣关系，主张建房人是雇主应当承担全部赔偿责任，列明案由为雇员受害赔偿纠纷；而建房方认为是承包给了死亡人施工，是承揽合同关系，死亡人是承揽人，建房方不应当承担损害赔偿责任。在诉讼的过程中，法庭认为依据现有的证据认定双方之间系承揽合同关系，而非雇佣关系，认为原告方列明案由雇员受害赔偿纠纷与所争议的法律关系的性质不一致，告知原告方书面变更案由为生命权、健康权、身体权纠纷，否则若坚持以雇员受害赔偿纠纷案由起诉，由于起诉的案由与法院认定的法律关系不一致，法院可能判决驳回诉讼请求。在这种情形下，当事人很难不书面变更案由。我们知道，雇员受害赔偿适用无过错责任原则，雇主应当承担全部赔偿责任，而生命权、健康权、身体权纠纷的案由则应适用过错责任原则，死亡人对造成自己死亡有过错则应承担相应的责任。原告方书面申请变更案由后，在收集证据以及辩论焦点方面便很难再坚持雇佣关系，否则便自相矛盾。那么，法庭要求原告书面申请变更案由是否合法？如果原告坚持不变更案由，且原告所认为的案由与法庭认定的法律关系的性质不符，法院判决驳回原告诉讼请求的做法是否合法呢？

笔者认为，确定案由是人民法院的职权，而不是原告必须履行的法律义务。原告在起诉时可列明案由，以利于人民法院在立案和审理时准确认定案由，原告也可以不列明案由，由人民法院根据原告起诉状中陈述的事实和主张来确定。《案由通知》二、规定：民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。《民事诉讼法》第一百零八条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。显然，依据法律的明确规定，起诉时并不要求当事人选择案由。尤其在当事人无力聘请律师的情况下，要求当事人必须选择案由无异于将生活困难的当事人拒于法院门外。况且《民事诉讼法》第一百零九条还规定了“口头起诉”，在“口头起诉”的情况下，当事人更无力选择确定案由。

即使存在请求权竞合的情形下，法律也未规定当事人必须选择案由。《案由通知》四－3规定：在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。显然，该规定要求的是当事人自主选择行使的请求权，亦即《民诉法》第108条第（三）项规定的“具体的诉讼请求”，并未规定当事人必须选择案由。当然，当事人在诉状中列明案由有助于其准确选择竞合状态下的请求权，表明诉由，也有利于人民法院准确确认其所选择的请求权。

在各国的民法制度当中，物权制度都占有十分重要的地位，均赋以完善、详尽的各种物权。而在我国，虽然仍没有一部完整的民法典、《物权法》也只是在起草当中，因此，在我国界关于物权制度引起了广泛的关注确。在这样的情况之下，使得物权法理论界呈现出一片百家争鸣的局面。尤其关于物权法的立法价值取向的上，更是众说纷纭莫衷一是，其中有很大一部分学者认为我国物权立法应以物的用益为核心，从而顺应物权价值化趋势的，推进我国物权立法的化进程。但我们同时也应当注意到，物的交换价值和使用价值是统一的两个方面，用益物权注重物之使用、收益固然重要，但从一个完整的物权概念着眼，以物之交换价值为基础的担保物权，亦十分重要。在将来的《物权法》立法当中也应当同样占有十分重要的地位。

担保物权制度是随着交易安全的需要而应运而生的，它是商品高度发展的必然产物，其本身作为“商品经济安全阀”的作用被各国立法所重视，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都对此制定和行成了大量的法律和判例。但在我国，长时间的计划经济的存在，人为的割裂了市场与商品流通的联系，物权制度无从谈起，更不用说有关物权制度的立法工作了，因此在建国之后关于担保物权的制度在很长一段时间处于一个无法可依的真空状态。随着主义市场经济体制的确立，物权制度的立法和完善工作提到了议事日程上来，物权制度的理论和实践都得到了很大的发展。一九九五年《中华人民共和国担保法》的颁布和实施，标志着我国担保物权制度取得了重大成果。但是随着实践和理论的不断发展和担保制度本身完善和发展的需求，使得《担保法》逐渐表现出它的不足，尤其在担保物权的设立、冲突、实现等方面存在着一些缺欠。也正是基于以上的原因，本文力图通过对担保物权的基础理论以及中外法律的比较着手，就担保物权的竞合问题谈一点自己拙浅的想法。

一、担保物权竞合的概念及种类

1、担保物权竞合的概念

在解释担保物权竞合之前，首先必须解释何为担保物权。所谓担保物权：是指为确保债务之清偿为目的，而于债务人或第三人之特定物或权利上所设立的一种定限物权①。由此可见，所谓担保物权系为保证债务履行而于他人财产或权利上设定的权利，因此，其实现必然不能由权利人一人主张即可实现，这是由于担保物权的定限性和他物权性所决定，因此其实现较自物权相比要受到一定的约束。担保物权人在实现担保物权时，不能无条件对抗其他权利人。其原因在于担保物权常常不能完全符合物权之“一物一权”的原则，“一物数权，数物一权”的现象颇为平常，各担保物权人之间的权利常有冲突，任何一方的权利得以行使均要与它方权利人的权利相对抗方得实现。因此，就产生了担保物权的实现的冲突问题。而所谓的担保物权的竞合，即是指担保物权冲突的解决。有学者为担保物权的竞合下如下的定义：担保物权的竞合，亦称物的担保的竞合，是指同一标的物上存在不同种类的担保物权，此时应以何种担保物权的效力优先的问题②。而我认为此定义似有不妥，正如上文所述，担保物权的竞合，起因于担保物权本身之冲突，而非担保物权种类不同而必然存在的效力等级的差异。即应当强调的是担保物权共存时的对抗的状态，而不必强调这种对抗现象下的效力必须来自不同的担保物权种类。因此，担保物权的竞合应当不仅包括异种的担保物权共存一物而效力孰优孰劣的问题，也应该包括同一物上多个同种担保物权共存时的冲突问题，即不论共存的权利有没有效力优先问题，只要其存在冲突（同顺位的比例受偿）即为担保物权的竞合，其重点在于冲突而非效力的优先问题。因此，基于以上的认识我认为所谓担保物权的竞合系指解决同一物上共存的两个或两个以上同种或异种担保物权时产生的冲突的规则。

2、担保物权竞合的种类

摘要：在现实社会活动中，由于民事关系的复杂性、民事违法行为性质的多重性，使得违约责任与侵权责任经常发生竞合。合理分析和处理违约责任和侵权责任竞合的不同情形，对最大限度地维护当事人的合法权益会起到积极的作用。因此，准确区分违约责任与侵权责任，对于充分保护当事人的合法权益，正确处理民事纠纷具有重要意义。

关键词：违约责任侵权责任责任竞合

违约责任与侵权责任竞合是指行为人实施的某一行为，违反了合同规范和侵权规范，同时具备了违约责任的要件和侵权责任的要件，导致违约责任与侵权责任的同时产生的一种法律现象。它是一种常见的民事责任竞合现象。两者在构成要件等方面有重大差异，直接关系到当事人以何种诉由及可能获得的结果。但由于现有的法律对此方面规定甚少，并且过于笼统，实际操作中难度较大。

一、责任竞合的产生原因

违约责任和侵权责任竞合产生的根本原因是两种责任的对立与同一。责任竞合现象是伴随合同法与侵权法的独立而产生的，它的存在体现了违法行为的复杂性和多重性，又反映了合同法和侵权法相互独立又相互渗透的状况。作为两种基本的民事责任，违约责任和侵权责任最初是不区分的，违反契约和侵犯他人权利同为不法行为，应受到处罚。

两种责任的同一性主要表现在：侵权责任为违反权利不可侵害义务所生责任，违约责任则是违反合同义务所生责任，两者均为损害赔偿责任，原则上均以故意或过失为发生责任之要件；违约行为究其本质属侵害债权，与侵权行为无实质差别。正是由于两种责任的同一性，在现实生活中一种违法行为常具有两种性质，同时符合违约责任和侵权责任的构成要件。

保险竞合在我国的保险立法与理论研究中都是空白。实务中保险竞合的案例却很多。本文拟从保险公估的实务出发，结合国外的一些理论与实践，对保险竞合的法律问题作一初步探讨。

一、什么是保险竞合

保险竞合，是指同一保险事故发生导致同一保险标的受损时，两个或两个以上的保险人对此均负保险赔偿责任的情形。保险竞合通常发生在以下两种情况：投保人以自身为被保险人投保二个以上种类不同的保险；或不同的投保人投保不同种类的保险，在保险事故发生时导致两个以上的保险人对同一保险事故所至同一保险标的物的损失都应对同一人负赔偿责任。注1典型的保险竞合必须保险事故发生时，数保险人应给付保险金的对象均为同一被保险人。保险竞合有广义与狭义之分，在财产保险与人身保险中都存在。限于篇幅，本文仅研究财产保险中的保险竞合问题。

二、保险竞合与相关概念的联系与区别

1.保险竞合与重复保险

重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个或二个以上的保险人订立保险合同的保险。注2保险竞合如果符合重复保险的条件，则成为重复保险。保险竞合与重复保险的法律规定都可以防止被保险人的不当得利。但两者又有明显的不同。首先，重复保险的投保人必须是同一投保人，保险竞合的投保人可以是不同的投保人；其次，保险竞合的投保人对同一保险标的可以是不同的保险利益；再次，重复保险的处理在我国保险法有明文的规定，保险竞合的处理法律无规定；最后，重复保险在国外的保险立法中多指狭义的重复保险，注3目的是防止投保人的不当得利，保险竞合产生的原因是保险条款及险种在承保标的及风险上的交叉及被保险人在特定情形下身份的重叠。

一、责任竞合的产生原因

违约责任和侵权责任竞合产生的根本原因是两种责任的对立与同一。责任竞合现象是伴随合同法与侵权法的独立而产生的,它的存在体现了违法行为的复杂性和多重性,又反映了合同法和侵权法相互独立又相互渗透的状况。作为两种基本的民事责任,违约责任和侵权责任最初是不区分的,违反契约和侵犯他人权利同为不法行为,应受到处罚。

两种责任的同一性主要表现在:侵权责任为违反权利不可侵害义务所生责任,违约责任则是违反合同义务所生责任,两者均为损害赔偿责任,原则上均以故意或过失为发生责任之要件;违约行为究其本质属侵害债权,与侵权行为无实质差别。正是由于两种责任的同一性,在现实生活中一种违法行为常具有两种性质,同时符合违约责任和侵权责任的构成要件。

虽然违约责任和侵权责任具有同一性,但这种同一性具有很大的相对性,这也正是两种责任相互对立的基础。如果说违约责任和侵权责任的同一性导致了一种违法行为并存两种责任的可能性,那么违约行为和侵权行为的对立和差异则进一步造成两种责任的冲突。

二、产生违约责任与侵权责任竞合的情形

只要存在合同关系,就有可能产生违约责任与侵权责任竞合的现象,具体情形如下:

违约责任与侵权责任竞合是指行为人实施的某一行为，违反了合同规范和侵权规范，同时具备了违约责任的要件和侵权责任的要件，导致违约责任与侵权责任的同时产生的一种法律现象。它是一种常见的民事责任竞合现象。两者在构成要件等方面有重大差异，直接关系到当事人以何种诉由及可能获得的结果。但由于现有的法律对此方面规定甚少，并且过于笼统，实际操作中难度较大。以下笔者就违约责任与侵权责任竞合出现的形式、当事人对责任竞合的选择权及其限制和怎样审理责任竞合案件等问题作粗浅探讨。

一、产生违约责任与侵权责任竞合的情形

违约责任与侵权责任竞合现象在任何合同关系中都有可能产生，一般发生在有偿合同关系中，只要合同当事人一方违约，并且侵害了对方当事人的财产或者损害其人身的，即行为人实施了违约性的侵权行为或者侵权性的违约行为，均构成违约责任与侵权责任的竞合。通常发生在下列合同关系中：

（一）买卖合同中的责任竞合现象。主要有标的物有瑕疵、不符合质量要求、不符合包装要求，造成对方财产、人身损害的，产生的民事责任。

（二）运输合同中的责任竞合现象。在运输旅客、货物中，因承运人的过失，致旅客受伤、死亡或者致货物损毁、灭失的出现的责任竞合。

（三）租赁合同中的责任竞合现象。因租赁物瑕疵而致承租人损害或者因承租人过失毁损租赁物的，均可以构成违约和侵权竞合。

论文关键词：法规竞合；优位法条；法条适用

论文摘要：刑法中的法规竞合关系尤为复杂，优、劣位法条在立法的层面上互相补充，因只能择一适用在司法的层面上又互相排斥。优位法条的区分与适用规则的建立是法规竞合研究的理论出发点和实践指向。将法规竞合区分为逻辑性的法条竞合与评价性的法条竞合，有助于合理区分并适用优位法条；法规竞合不适用“重法优于轻法”；我国刑法分则对优位法条“从重”或“从轻”之特别规定显然违背现有的罪数理论，视其为立法的特别规定更有助于保持罪数理论的协调和内在统一性。

“法律秩序的统一不是事实上的存在，而只是一种理想。”法律作为抽象的行为规范，一个法律规范通常调整符合一定要件的一类法律关系；由于现代社会法律体系的立体化结构，常常发生同一事实符合数个规范的要件，数规范皆得适用并产生数个法律效果的现象，称为规范竞合。因刑法规范受到罪刑法定原则的制约，即法无明文不为罪、法无明文不处罚，不能适用类推原则，所以刑法规范中的竟合关系更为错综复杂。面对具有竞合关系的数法条，如何选择并适用其中的优位法条既是理论上需要进一步澄清，也是司法实践中常常面对并迫切需要解决的问题。

一、法条互补——法规何以竞合?

(一)何谓法规竞合?

法规竞合又称法条竞合，在德国刑法理论中称“假性竞合”或“法律单数”，指数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规的情况。就理论体系而言，德国学者对法规竞合的研究是相对于真正竞合，即想象竞合犯和实质竞合展开的；而日本学者是把法规竞合放在罪数理论中加以研究，代表性的观点如大塚仁教授认为：“一个行为在外表上可以认为相当于数个构成要件，但是，实际上只适用其中某一个构成要件，其他的构成要件当然应该被排除的场合，称为法规竞合”。不过，何以其他的构成要件“当然应该被排除”，大塚仁教授并未加以指明。

一、责任竞合的产生原因

违约责任和侵权责任竞合产生的根本原因是两种责任的对立与同一。责任竞合现象是伴随合同法与侵权法的独立而产生的,它的存在体现了违法行为的复杂性和多重性,又反映了合同法和侵权法相互独立又相互渗透的状况。作为两种基本的民事责任,违约责任和侵权责任最初是不区分的,违反契约和侵犯他人权利同为不法行为,应受到处罚。

两种责任的同一性主要表现在:侵权责任为违反权利不可侵害义务所生责任,违约责任则是违反合同义务所生责任,两者均为损害赔偿责任,原则上均以故意或过失为发生责任之要件;违约行为究其本质属侵害债权,与侵权行为无实质差别。正是由于两种责任的同一性,在现实生活中一种违法行为常具有两种性质,同时符合违约责任和侵权责任的构成要件。

虽然违约责任和侵权责任具有同一性,但这种同一性具有很大的相对性,这也正是两种责任相互对立的基础。如果说违约责任和侵权责任的同一性导致了一种违法行为并存两种责任的可能性,那么违约行为和侵权行为的对立和差异则进一步造成两种责任的冲突。

二、产生违约责任与侵权责任竞合的情形

只要存在合同关系,就有可能产生违约责任与侵权责任竞合的现象,具体情形如下:

摘要：罪数论与竞合论的体系话语与分类方法不同，我国当前没有必要推翻罪数论并全盘引入竞合论。否则可能出现知识对接的难题和司法适用的困惑：现有的牵连犯形态在竞合论中缺乏体系地位安置；有权解释和竞合论原理冲突；支撑竞合论的行为个数理论判断标准不明确，国内缺乏必要的知识储备和基础。因此，罪数论更加适合我国刑法理论和司法习惯的现实。同时，我国的罪数论体系可以进一步完善：重视想象竞合犯的明示机能；承认吸收犯是包括的一罪，将伴随犯、不可罚的事前事后行为，及法条竞合犯中的吸收关系归入吸收犯的范围；在法条竞合犯中，消解吸收关系和择一关系，承认特别关系和交叉关系，限缩单纯的一罪，扩张包括的一罪。

关键词：罪数论；竞合论；路径选择；体系完善

一、问题的提出：我国当前犯罪竞合理论的体系之争

日本及我国所称的罪数论，或德国所谓的竞合论，虽然存在一定方法论和解释进路的差异，但着力解决的都是犯罪竞合情况下如何妥当定罪量刑的问题。在这个问题上，我国普遍使用罪数论的概念，如吴振兴教授早在1996年就出版了《罪数形态论》的专著。国内学者也指出，立足于罪数，“实质一罪、法定一罪和处断一罪的分类方法，成为学界通说”①。实践中，司法机关已经熟悉并习惯了此种理解，②其他学者虽然用语稍有差异，但一般都维护了罪数论的思考方法和体系搭建，如张明楷教授就在罪数论标题下讨论一罪与数罪的关系。基于避免重复评价的原理，将罪数划分为单纯的一罪、包括的一罪、科刑的一罪和并罚的数罪，主要对应和解决了法条竞合犯、连续犯、想象竞合犯等归责难题。③正如刘宪权教授所说，我国的罪数论是一种借鉴日本刑法学说，随后经国内学者结合中国刑法分则处罚规定的实际情况，如转化犯、某些牵连犯的数罪并罚等，进行了本土化改造的理论，整体上和日本的罪数论契合。④然而，近年随着德国刑法学在国内的传播发展，一种新的观点逐渐兴起，即我国应当改变或放弃作为通说的罪数论，转向竞合论。以三大竞合的想象竞合、法条竞合和实质竞合，代替单纯一罪、包括一罪、科刑一罪和并合罪的划分。如有学者主张，我国应引入德国的竞合论，然后和现有的罪数论并存，形成“两个具有交叉关系的独立理论系统”。⑤陈兴良教授说：“力图以犯罪竞合论取代罪数论……这是具有见地的。”“在我国刑法学界，尽管竞合论的研究才刚起步不久……从罪数论向竞合论的转变也在悄然发生。”①周光权教授也指出：“竞合论不仅揭示犯罪个数，而且揭示犯罪个数之间的竞合关系。如果仅仅以罪数形态论、一罪与数罪概括，难以达到这种效果。”②这样，同是解决犯罪竞合情况下的定性处罚问题，当前国内出现了罪数论说和竞合论说的对立：前者亲和于国内的通说，支持者主要有张明楷教授、赵秉志教授、黎宏教授等；③后者是国内的有力说，得到了陈兴良教授、周光权教授等的支持。④罪数论是日本的通说，山口厚教授、西田典之教授等在自己的体系教科书中均是如此主张；竞合论源自德国，除了竞合论框架内部的一些争议外，⑤尚未见到德国学者反对竞合论，或以罪数论思考的观点。那么据此，我国是否有必要“弃日随德”，推翻罪数论引入竞合论？以下，笔者将就此问题展开讨论解释。

二、德日刑法犯罪竞合理论的整体考察

（一）竞合论的内部争议与梳理分析。在想象竞合的问题上，德国刑法第52条规定，如果同一行为侵犯数个刑罚法律或者数次侵犯同一刑罚法律，那么只科处一个刑罚。如果数个刑罚法律被侵犯，那么根据以最重的刑罚相威胁的法律确定刑罚。日本刑法第54条也规定，一个行为同时触犯两个以上的罪名，或者作为犯罪手段或者结果的行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断。这里竞合论中的一个行为同时违反数个刑罚法规，就是指行为单数的异种一罪（ungleichartigeTateinhe－it），⑥即对应我国刑法理论中的想象竞合犯。日本刑法第54条中的一个行为同时触犯两个以上罪名，也是同理。只不过其后条文中的作为犯罪手段或结果的行为触犯其他罪名，根据其最重的刑罚处罚，是对牵连犯处断原则的规定。⑦这样我们就可以看出，无论是德国的竞合论抑或日本的罪数论，想象竞合犯都适用从一重处断原则。但是在法条竞合的场合，竞合论就不再相对稳定，其内部也存在诸多争议。首先，在概念形式上，在德国，法条竞合多被称作法规竞合或法律单数，如有学者指出：“虽然在形式上实现了多个行为构成，但是，通过对其中一个行为构成的惩罚就已经可以完全清偿这个事件所具有的不法内容与责任内容时，人们就会谈论法规竞合（dieGesetzeskonkure－nz）。”然而，德国联邦法院并不倾向采用法条竞合或不纯正竞合的概念，而是更加赞成使用法条单一（Gesetzeseinheit）。⑧其次，在法条竞合的类型划分上，宾丁认为法条竞合可以分为特别关系、补充关系、吸收关系和择一关系，而施特拉腾韦特和库伦教授则认为，法条竞合的四种形式分别是特别关系、吸收关系、补充关系和不受处罚的后行为。⑨显然，这里的择一关系和不可罚的事后行为并不具有对应性，即使是同样使用了特别关系、吸收关系和补充关系的概念，不同的德国学者赋予其的内涵和范围也不同。比如罗克辛教授的观点，不可罚的事后行为既不属于择一关系，也不具有独立的类型性，而是属于吸收关系的适用范围。瑏瑠根据当前德国学界的主流观点，我们可以作出如下梳理：竞合论中，法条竞合主要是指特别关系、补充关系、吸收关系。第一，特别关系是指一个法条包含了另一个法条的所有要素，如德国刑法第224条第1款第2项借助危险工具的身体伤害与第223条身体伤害罪，前者就是特别法，后者是一般法。第二，补充关系的法条竞合是指一个行为触犯多个法条，而其中一个法条只有在另一个法条不适用的时候才能得以适用。如德国刑法第246条第1款侵占罪与265条a第1款对自动售货机或公用通讯网等的骗取给付罪之间等（形式的补充竞合），以及过失犯罪与故意犯罪之间等（实质的补充竞合）。也就是说，某一行为可以既符合故意犯又符合过失犯的法条规定，此时只有在故意犯的法条不适用的时候，才能够适用其对应的过失犯条文归罪。第三，吸收关系的法条竞合是指两个犯罪之间具有伴随关系，一种不法总是伴随另一不法发生，于是这种伴随行为便可以被另一行为吸收评价，其不法不再具有独立地位。比如德国刑法第243条第1款中规定的入室盗窃罪，便吸收了第123条非法侵入他人住宅罪。此外，在侵占罪和盗窃罪之间，比如行为人为了进入被害人家里盗窃而事先侵占了钥匙，即不可罚的事前行为；或者在盗窃罪和毁坏财物罪之间，比如行为人基于盗窃的意思，从被害人处盗窃了一个值钱的花瓶后又将花瓶摔碎，两个行为之间即不可罚的事后行为，也被认为属于法条竞合的吸收关系。（二）罪数论的内部争议与梳理分析。在日本，较之于德国刑法第52条规定的同种想象竞合（一行为数次侵犯同一刑罚法律）及异种想象竞合（一行为侵犯数个刑罚法律）①稍有区别。日本刑法第54条没有对想象竞合犯内部进行区分并在条文中规定牵连犯。在想象竞合犯和牵连犯之上，学者将两种竞合统称为科刑的一罪，从一重处断。②换言之，与竞合论立足于行为数的基点划分不同，日本刑法立足于罪数，将犯罪竞合的类型性归责划分为单纯的一罪、包括的一罪、科刑的一罪和并合罪。其中，单纯的一罪主要对应法条竞合犯，包括的一罪主要对应连续犯、共罚的事前行为和事后行为等，科刑的一罪主要对应想象竞合犯和牵连犯，并合罪即研究的是数罪并罚。③在处断原则上，除科刑的一罪外，包括的一罪是指将原本可以构成数罪的行为包括性地作为一个违法和犯罪评价处理，“在具体适用法律时，仅适用一个重罪法条，作为重罪一罪来处断”④。1．包括一罪的范围界定日本刑法理论中讨论的包括的一罪主要有四种类型，分别是吸收关系的一罪、集合犯、连续犯和共罚的事前事后行为。首先，吸收关系是指被伴随行为对伴随行为的法益侵害结果和违法性吸收。比如行为人开枪杀害被害人时，子弹同时穿透了被害人身穿的名贵西服，日本刑法第261条毁坏器物罪就被第199条杀人罪吸收了。其次，集合犯是指某种犯罪的构成要件本身就要求了多个法益侵犯行为的存在。最为典型的是赌博罪，行为人多次实施赌博行为，也只构成日本刑法第186条第1款常习犯的赌博罪一罪；同样，行为人作为商店营业者多次出售猥亵物品或假冒伪劣产品的，也只构成属于营业犯类型的一罪。再次，1947年之前日本刑法第55条曾对连续犯做出明文规定，认定“连续实施的数个行为在触犯同一罪名时，作为一罪处断”。但是，由于司法实践中出现疑问，即如果整个法益侵害过程作为连续犯，其中的一部分行为已经被发现并作出有效确定的判决，此时又发现了此前还没有查处的侵犯同一罪名的犯罪事实，那么基于一事不再理的原则，整个连续行为就不能再评价，导致出现违法评价不周延的结果。因此在具有协调刑事诉讼法和法院审判效力的考量下，刑法条文中关于连续犯的规定被废止了。但是，虽然不再具有法律明文规定，但是在行为人实施的法益侵害连续行为的处理上，现在日本最高裁判所还是会采取一罪处断的方法，不排除并合犯的适用。只是在学理上，解释为构成数罪并罚的案件中，如果行为人由于法益侵害行为间隔时间较长，或侵害对象即具体的受害人不是同一人，由此就否定连续犯的成立，那么还可以认为实务中对连续犯的处罚具有一致性。最后，对不可罚或共罚的事前事后行为来说，司法机关在理论上对其作为一罪归责的处断原则并无争议，无论是基于禁止重复评价原则抑或事后行为人不具有采取适法行为或恢复法益状态的期待可能性，都可以得出一事不二罚的结论。如果行为人侵犯了新的法益，使得事前事后行为与实行行为侵犯的法益指向和规范保护目的不具有同一性，比如甲从乙处盗窃一辆价值20万元的汽车，然后蒙骗丙，谎称此车为国内限量版，价值50万元，出售给丙的，那么就当然可以数罪并罚。2．单纯一罪的晚近发展日本刑法中的单纯一罪主要指法条竞合的罪数形态。在法条竞合犯的分类问题上，不同学者展现出了不同的观点。学界通说主张法条竞合可以划分为特别关系、补充关系、吸收关系与择一关系。第一，特别关系最为明确，是一个行为触犯的法条之间的特别法和一般法的关系，比如第253条业务侵占罪和第252条侵占罪。第二，补充关系是指法条之间存在基本的构成要件和补充的构成要件的关系，司法机关只有在基本的构成要件法条不能适用时，才适用补充的构成要件法条处罚。比如某一犯罪的既遂犯和未遂犯，故意杀人的话，构成杀人既遂就不能再对杀人未遂进行处罚，反过来说，不构成杀人既遂的时候才能补充适用杀人未遂的罪名和刑罚。再如，第110条对建筑物等以外之物放火罪，对第108条对现住建筑物等放火罪和第109条对非现住建筑物等放火罪来说，也是补充法条与基本法条的关系。第三，吸收关系是指造成法益侵害的某一行为经常为另一行为伴随时，对前者的评价就足以达到处罚周延效果，因此伴随行为就被吸收，不再单独评价，如团藤重光教授所讲“一个法条将另一个法条予以吸收”。但必须说明的是，即使是承认吸收关系的学者，也指出吸收关系和前述的补充关系法条竞合、包括一罪中的吸收关系的一罪及不可罚的事后行为间，理论划分上可能存在疑问。①第四，择一关系是指一个行为存在复数个构成要件适用可能，司法机关选择采取其中一个后法条间隐含一种势不两立的关系。被认为符合择一关系类型的法条竞合典型是第252条侵占罪与第247条背任罪。只不过择一关系是否有独立存在的正当性和必要性，对此有学者也提出了疑问。②针对上述划分，西田典之教授认为法条竞合只包括特别关系和吸收关系，“有人主张，法条竞合还包括补充关系、择一关系，但本书认为无此必要”③。山口厚教授则认为，首先，通说中法条竞合的吸收关系，实际上是包括的一罪，而非单纯的一罪。其次，补充关系本质上是特别关系的一种，因为从基本法的构成要素中去掉一部分，就可以构成补充法。比如对第108条现住建筑物放火罪和第109条非现住建筑物放火罪来说，去掉现住建筑物和非现住建筑物的要素后，就变成了符合第110条规定的“放火烧毁前两条规定以外之物”的放火行为。所以，基本法和补充法之间也具有一般法和特别法的性质，补充关系和特别关系也应当被归类为包摄关系。也就是说，如果复数法条之间完全没有构成要件的重合，属于对立、矛盾性质的话，就根本不可能构成竞合。进言之，所谓的法条竞合中的择一关系可以被重新解释，是指两个法条处于构成要件交错的场合。这一交叉并不是像特别关系或包摄关系那样大圆套小圆式的全交叉，而是不完全重合圆的部分交叉，侵占和背任等通说中的事例即是如此。因此，法条竞合实质上“可区分为（1）包摄关系（特别关系、补充关系）和（2）交差关系（择一关系）”④两种类型。由以上分析可以看出，同德国的情况相近，日本刑法学中的法条竞合理论也比较不稳定，正如张明楷教授所说，在学界，除了特别关系外，其他三种类型的法条竞合都存在较大争议。⑤

【论文摘要】从地域关系、主要客源等方面分析南窖乡的主要竞合对象，并通过分析南窖乡现有的产业资源提出其可发展的旅游项目以及可利用的旅游资源，就南郊乡各村的旅游资源发展方向进行分析与定位，以期为南窖乡生态旅游产业发展提供参考。

【论文关键词】旅游资源；竞合分析；定位；北京市；南窖乡

南窖乡位于位于北京市房山区西北部山区，乡中心距108国道8km。总面积40km2，全乡所辖8个行政村，现有耕地521.33hm2，粮食总产量130t。主要的矿产资源有煤炭、石材、石灰石，同时还有果树、旅游、山场和牧草等资源。有各种果树40万株，主要品种有良乡板栗、柿子、核桃等，干鲜果品历史最高产量达2440t。南窖乡东南部为石灰系岩石山地，西北部为石灰岩山地。土质以山地褐土和黄褐土为主，土壤中性微酸。平均海拔754.9m，大部分地区处在203~700m，适宜板栗、柿子、核桃等果树生长。其中板栗是名特优品种，是“良乡板栗”的主产地。现有板栗树10.7万株，种植面积185hm2，年产量220t，市场销售广阔，产品供不应求。现对南窖乡旅游资源进行分析。

1竞合分析

南窖乡旅游产业发展初期，主要的竞争对象为南窖乡周边、房山区的其他旅游资源，如十渡、琉璃河、周口店遗址等，竞争的主要方面是对客源的争夺，因此首先明确客源至关重要[1]。京郊旅游的大部分客源为北京和河北的双休日旅游或小长假出游的游人，以旅游团、家庭自驾游、学生或同事的团体出游为主。游人主要目的是为从日常的生活中解脱出来，改换心情，主要游玩活动为欣赏京郊山区的美景以及体验以景色为依托开发的一些游乐项目，观看一些文化历史的遗址，体验农家乐和采摘活动等[2]。

南窖乡主要竞争对象都有主要旅游景观，如十渡镇——主要以优美景色为主，有漂流、蹦极等活动，竞争力强；周口店镇——周口店遗址，历史悠久；琉璃河镇——琉璃河大桥和琉璃河遗址等自然以及文物遗址资源等。周边旅游的优势:起步较早，名气较大，文物资源有些历史悠久，交通可达性强；劣势:有些基础设施不够完善，同一个地方旅游资源指向单一，难以引起游客的再度旅游兴趣。