界限范文10篇

摘要:在我国宪法中，公共利益一词出现多次，但如何对公共利益进行界定在学界仍然是讨论的热点问题。在生活中，公共利益与个人利益标准缺失与冲突的现象十分常见。本文将从公共利益为切入点，通过与个人利益衡量标准的比较研究，谈一谈公共利益与个人利益之间的规范与界限。

关键词:宪法;公共利益;规范界限

一、公共利益界定的必要性

首先，公共利益已经是我国社会生活中常见的概念之一。近几年来，公共利益越来越成为宪法与行政法学姐讨论热烈的话题之一。成为热点话题的原因在于公共利益在宪法中的明确规定让其成为一个不可忽视的宪法概念。同时，许多法律法规中都不同程度的包含了与公共利益相关的条款或政策，这也为公共利益成为我国宪法中重要概念奠定了基础。在另一方，尽管公共利益在法律范围内甚至于对国家的公共治理具有重大意义，但现有的法律法规都没有对公共利益做出官方的定义或说明。无定义的公共利益也使得在现实中出现了许多钻空子损害公民利益的现象，例如多地发生的征地拆迁事件就是典型的案例，借由公共利益之名损害了共鸣利益，导致社会矛盾激增，人民财产受损。虽然公共利益一词无法确定是先在法律法规中出现还是人们日常用语中先使用，但在目前的社会背景下，公共利益的使用范围已经远超出了法律的范围，成为人们日常频繁使用的词汇。然而，在没有官方准确定义的情况下，私人利益、地方利益等等都出现了利用公共利益假借其名为自身牟利。公共利益的范围被不断扩大，出现泛化。鉴于此，对公共利益进行界定与规范具有十分重要的法律意义与现实意义。其次，法律的概念必须准确、规范且统一。法律概念是构成法律的基本要素，是人民认识法律、适用法律的基础。概念在法律问题解决的过程中是必不可少的。对概念如果没有严格的界定，我们就无法理性且条理清晰地思考相关法律问题。因此，法律概念的内涵与外延能否精准确定下来对于这个概念相关法律地规范程度及其实施具有重大的影响，对于能否规范公民的行为，调节社会矛盾也有着不可忽视的影响。此外，概念是用于对各样的行为与各种类事件的定义与定性，也是用于对原则、规则、法律范围等等的标准设定，因此，法律法规包括规章制度所包含的概念其自身必定精准度要高，无论是内涵还是外延都应是十分明确的，所表达或传达的法律政策也应是十分规范的。法理的标准应当与语言学的标准相统一，在同一部法律或规章中，同一概念的意义应当没有区分。法律概念是构成法律的基本要素，假若概念本身的精确性存在偏差，使用不规范统一，就会导致法律条款界限的不明确，进而对法律效能的适用范围产生影响。公共利益已经成为我国宪法中的重要概念之一，其精确度、规范性、统一性、官方性就必须得到保障。最后，从马克思主义的认识论来看，人们对事物的认识总是经历从感性到理性，从不全面到全面，从初级到高级的过程。概念的界定是人们对事物进行定性认识的一个过程，这其中一定会从局限到完整，从缺陷到全面。法学中现有的许多概念，从权利义务，再到公平效率，再到民主自由等等，人们对于这些概念的理解也历经了多个世纪的探索与研究。即便是限制，我们也不能绝对地说对于这些概念的理解没有丝毫偏差。同样的，作为宪法中的重要概念之一，公共利益一词也必定无法在短时间内有着精确而又完整的定义与界限。因此，我们无法追求对公共利益有一个完美的定义，但我们可以对其做一个有局限的定义。局限性代表了这个概念有着一定的界限与规范，而其局限则可以利用其他方法弥补。社会问题是多变复杂的，没有任何一部法律能够用于解决所有社会问题。

二、公共利益含义的界定

我国《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”从这两个条款中我们可以看出，宪法在一方面维护了公民的基本权利，在另一方面，宪法也将公共利益划分为权力行使的界限。在维护公共利益的基础上，国家有权征收或征用集体所有的土地或者其他私有的财产。公共利益已然成为国家以法律手段干预公民基本权利的正当理由。但不得不提的是，我国宪法对于公共利益的界限与规范没有明确的定义，这会导致公民在地方部门因公共利益执法而提出质疑。因此，对宪法中的公共利益进行明确的界定，既能保证地方行政机关在因公办事过程中对于公民提出的质疑给出合理合法的解释，也能限制行政自由的裁量权，从而降低公民与政府之间冲突的可能性。社会功利主义学派代表人物边沁曾提出，公共利益与个人利益并非相对的，也不是独立的，而是在某一共同体中的所有成员利益之和。国家促进公共利益最大化是为了实现社会绝大多数公民的富裕，也是为了实现共同富裕的目标。我国曾有学者对公共利益提出以下界定：公共利益也能够被称为公众利益或是公共福利，其与私人利益或个人利益是相对立的。在笔者看来，公共利益的存在是必要的，它因为公众的所欲所求而存在，其价值远朝与个人利益。尽管当前公共利益不被所有人认可，但其为公众所带来的利益是社会群体能够实现其生存与发展所必需的。

［摘要］现代教师职业与社会公众的矛盾冲突，主要矛盾来源于教师的“社会定位”与“自我定位”。道德外显于行为，社会对教师的行为要求源于道德要求。教师的职业道德及行为规范正处于从感性认识到理性认识的过渡阶段，正亟需寻找矛盾的解决办法，使之顺利过渡。

［关键词］教师;职业道德;行为界限

河南某县，某小学教师在微信家长群里公布了学生的默写成绩，导致部分家长不满，个别家长称“要教师登门道歉，否则举报到教育局”。四川，某中学教师杜教师，因曾制止舒学生在校“耍手机”“耍朋友”，舒学生的家长对教师的管理不满，纠集社会人士对杜教师进行殴打。安徽，某小学教师被家长污言秽语辱骂，甚至暴打，只因未能及时回复家长信息。该家长叫嚣“我有资格打教师，教师没有资格打我”……以上案例反映了现代教师职业与社会公众的矛盾冲突，主要矛盾来源于教师的“社会定位”与“自我定位”。从“社会定位”层面，社会给教师冠上“精神人”“圣人”“蜡烛”等称号，使社会对教师职业的要求过于崇高化，期望过高。而从“自我定位”层面，教师其实只是一种职业，教师也是“普通人”。为何教师职业总被推到风口浪尖？原因在于：教师职业涉及社会公众、公共经费、社会资源，其职业会影响社会公共利益。同时，教师职业劳动的结果具有社会成员共同消费、利用的可能性［1］。道德外显于行为，社会对教师的行为要求源于道德要求。马克思主义认为，道德是一种社会意识形态，它是人们共同生活及其行为的准则和规范。师德，即教师职业道德，是全社会道德体系的组成部分，是教师从事教师劳动所应当遵循的行为规范和必须具备的道德素质。清华大学钱逊教授认为：“狭义的师德是指教师的职业道德，广义的师德是指对教师个人道德的全面要求［2］。”而矛盾冲突往往源于后者。社会把“师德”泛化为“个人道德”不仅不利于师德的建设，而且使教师谈“德”色变，对教师职业道德及行为产生困惑甚至失去基本判断能力和信心。由“德之困惑”导致教师“自主性”大大降低，什么能做，什么不能做，众口难调。这对教师教学、管理产生不良影响，甚至走向“无为”的消极极端。针对此问题，虽然政府、社会各界已做出诸多努力，如《教师法》、教师职业道德行为规范的颁布，某些城市甚至还了《XX市教师职业道德规范读本》，对教师的权力和行为界限进行规定和约束，但是规定要么过于空泛，要么事无巨细，矛盾冲突依然不间断。教师的职业道德及行为规范正处于从感性认识到理性认识的过渡阶段，正亟需寻找矛盾的解决办法，使之顺利过渡。笔者通过翻阅资料、调查研究，总结了12个常见的、备受争议的教师行为，通过微信以随机、自愿的方式，汲取众人意见，问卷参与者对此类行为是否“合适”进行判断。根据数据总结出社会对教师行为界限的主流观点，希望社会各界能借此得到启发，对教师行为的界定更为理性化，从而制订出更为合理、可行的教师行为规范。同时，教师也能对自己的职业道德及行为进行有效的判断，消除困惑，建立起教师职业的信心。笔者调查搜集了339份有效问卷，答卷者信息如图1~图3，女性居多，为246人，占73%；青年人居多，为223人；身份为教师、学生、家长以外的人群居多，为156人。调查结果总结见下表。

1数据分析

首先，本调查参与者女性、青年、“非师生”“非家长”居多，观点具有一定片面性但客观性较强，有效问卷达339，具有一定参考性和代表性。其次，表中差异性指标中，采取了“合适”与“不合适”这两组数据的方差结合“合适”“不合适”与“无法判断”3组数据中的极差进行判断。结果表明：2、4、6、9题有明显的趋势。

2结果及建议

“贷”方出资行为的罪与非罪

在本案中，因吴某高利转贷的款项来源不是从银行借款所得，因此不符合高利转贷罪构成要件。但从规范层面目前刑法没有高利贷罪，在司法实践中有观点认为高利贷行为可以构成非法经营罪，但争议很大。高利贷与正常民间借贷的界限，主要是按照利率的高低来确定，超过法律对民间借贷规定的最高利率，牟取非法高额利息的行为就是高利贷行为。我国民事司法审判中并不是对一切高利贷行为都予以禁止，仅是对高于同期银行利率4倍部分利率法院不予支持。实际上，“高利贷也是一种市场经济下的合同行为，而且是一个最优化的契约包括分担风险程度及具体的风险变化程度。”［1］特别是在经济不发达时期，高利贷可以满足自然人或非金融组织等非经常性支出的资金需求，此种高利贷可以定义为互助型高利贷，这种高利贷出现纠纷，借贷主体双方通过民事诉讼就可以解决，这也是长期以来国家和政府一直未对高利贷进行强制干预的原因之一，此时刑法更不必介入。但经营型高利贷已经脱离民事型借贷转向商事型借贷。这种貌似基于双方自愿的借贷关系中，过高甚至超过本金的利息给借款人带来沉重的负担，引发极度不公平，存在借意思自治破坏公平原则，在全国各地都有以非法经营罪对经营型高利贷入罪的判决。但也有主张经营型高利贷合法化的观点，认为经营型高利贷虽然约定了高利，但这是缔约双方合意的结果，法律不应惩罚。笔者不认同经营型高利贷合法化的观点，但也不赞成刑法可以随时介入经营型高利贷。经营型高利贷合法化的观点首先是从主体说出发，认为只要是平等主体合意就应当保护，不再考量合意内容是否合法、是否违背社会公平正义等价值理念。该观点在前提上混淆了民事和商事借贷的关系，混淆了民法和行政法、刑法的界限。因此未经批准从事商事经营型借贷是违反国家金融监管秩序的行为，应受行政处罚。这也为非法经营罪的适用留下空间。虽然存在以非法经营罪对高利贷行为定罪，却这一做法没有充分体现刑法的保护法益。首先，从各地做法看，对高利贷行为定罪附带很多情节，无法体现保护的法益究竟是什么。例如南京市《关于办理高利贷犯罪案件若干问题的意见》规定，未经国家主管部门的批准，以获取高额利息为目的，从事高利贷行为，数额较大，有四种情形之一的，［2］才以非法经营罪追究其刑事责任，而对发放高利贷数额较大，但没有采取其他非法手段追债、索债的，一般不以非法经营罪论处。从此规定无法看出本罪主要是维护金融秩序，还是维护公民人身权益。其次从非法经营罪的保护法益看，非法经营罪保护市场秩序，而经营型高利贷所侵犯的主要是金融管理秩序。最后非法经营罪中非法经营数额较低即可入罪可能导致打击面扩大。司法解释没有明文规定非法经营数额入罪标准，实践中一般是参考2009年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等形式案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营数额五万元即达入罪标准。但在当前经济条件下，五万元的借贷活动属于常见现象，以此为门槛会扩大打击面，不符合法理情理。把握刑法如何介入高利贷行为的界限，还是必须要重新认识刑法保护金融管理秩序罪的法益。高利贷所产生的风险，往往不在于借贷行为本身，而在于借贷所产生的风险。在闲置资金单向贷款中，即使是高利贷，因其主体少，法律关系简单，风险都在借贷双方可控范围内。但目前大量存在的并非是自身闲置资金的贷出，而是从上家借款再出借，进而牟取利差的行为，这使原本可控的贷款风险转为不可控。目前刑法第175条所规定高利转贷罪的原因也不仅是贷款业务应受国家监管，同时因为转贷行为提升贷款金融社会风险。从法益风险分析，从一般人那里借款后用于投放贷款法益风险，与高利转贷罪中从银行借款后用于投放贷款所损害的法益风险程度应是基本等同的，同时鉴于高利贷利率偏高，更加容易导致风险增加。因此，价值层面看民间借款后高利转贷行为所造成法益风险明显高于高利转贷罪。举轻以明重，民间借款后发放高利贷的行为侵犯了刑法所保护的法益后果严重，应构成犯罪，从法条规范适用上目前暂时可以适用非法经营罪定罪量刑。而对单纯闲置资金单向经营性高利贷行为，民法、行政法即可以调控风险，无需刑法介入。具体到本案，吴某属于借款转高利贷行为，并且无法归还借款，已严重损害刑法保护法益，遵循罪刑法定，目前可以非法经营罪处罚。

“借”方吸资行为的罪名分析

因在本案中对吴某是否构成非法经营罪存在质疑，有观点认为吴某借入行为可能构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪，但两罪的认定存在诸多争议，本文对此一并展开分析。（一）非法占有目的是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的主要区分点集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区别主要在于主观目的不同。根据最高人民法院2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），只要客观行为属于非法吸收或者变相吸收公众存款，并具有非法占有目的，就以集资诈骗罪论处。很显然集资诈骗与非法吸收公众存款罪区别点在于主观目的不同。在《解释》第四条同时规定了八种行为可以用于认定是否具有非法占有目的，是一种客观行为推定主观故意的方法。本案中，吴某虽然有潜逃的行为，但是由下家不能返还借款而导致其不能归还上家借款，其主观目的是为赚取利差，而非占有上家的借款，因此尚不能推定吴某有非法占有的故意。（二）不能单纯以诈骗行为区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪有学者论述：“就集资诈骗而言，只要某种行为足以使对方陷入‘行为人属于合法募集资金’……等认识错误，足以使对方‘出资’，那么这种行为就属于集资诈骗罪中的诈骗方法。至于行为人是就事实进行欺骗，还是就价值进行欺骗，均不影响欺骗行为的性质。”［3］也有学者认为：“非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪是一种包容、堵截关系：集资诈骗是以诈骗方式实施的“非法吸收公众存款。”笔者认为，单就集资诈骗罪而不论及该罪与他罪的区别，可以认为上述观点论述了判定行为人是否具有欺诈的方法。但如果从集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的联系与区分来看，是否具有诈骗行为并不能成为两罪的区分点。行为人如采取诈骗方法吸收公众存款，却没有非法占有的目的，是不能认定为集资诈骗罪的。大量存在的民间借贷中“贷款人往往并不特别关心借款用途，而更关心利息回报或双方关系，这些才是他们作出借款决定的根本原因。而对借款人而言，为了获得借款，含糊其辞或者编造虚假理由，都是比较常见的现象。”［4］非法吸收公众存款罪“不以行为人是否使用诈骗方法作为构成要件之一”。［5］在本案中，吴某即使编造理由也是为了获取借款增加便利，但其不是在非法占有故意支配下的诈骗方法，不能认定为吴某构成集资诈骗罪。（三）集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪中的资金用途不尽相同虽然《解释》列举了集资诈骗罪中行为人集资后的资金使用情况，但是以此情况推定行为人具有非法占有的故意，而不是限定行为人只有按照解释用途使用资金，才构成集资诈骗罪。而非法吸收公众存款罪中，对行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动，能否以此罪论处，存在肯定说与否定说。肯定说认为，立法宗旨在于处罚未经有关机关批准擅自吸收公众存款的行为，并不考虑行为人吸收存款后的用途。否定说认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本经营时如发放贷款，才能认定扰乱金融秩序，以本罪论处。而司法解释选取了折中说，《解释》的第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。笔者认为，非法吸收公众存款本身就是扰乱金融秩序的行为，而是否投入到生产经营、是否返还则反映了法益受侵害程度的高低。《解释》认为吸收公众存款，用于生产经营同时又能及时清退吸收资金，表明法益侵害程度较低，可以免于处罚或不作为犯罪处理。但并不承认只要是为了生产经营活动吸收公众存款同时返还资金就是合法行为，私自吸收公众存款的仍违反了行政法规，应受行政法规制。因此本案中，无论吴某借款用途如何都符合非法吸收公众存款罪的行为要求。（四）关于社会公众的涵义《解释》规定在非法吸收公众存款罪中，要求向社会公众即社会不特定对象吸收资金。对公众的理解有认识分歧，一种观点是不特定且多数说，认为公众是说明存款人属于不特定的群体，但如果存款人只是少数个人或者特定，不能认为是公众。另一种观点是不特定或多数说。满足多数人或不特定人条件之一即可。笔者认为，公众的本意在于界定法益范围，反映了行为对法益侵害范围广、程度重。用不特定界定公众范围足以反映法益受害程度，无需用“多”来衡量。虽然“多”能在一定程度上反映出不特定的形式特征，但无法准确反映不特定内在特性。不特定所要指示的意思不单纯是人“多”，而是说明人员的延散性、不可控性和可波及性。《解释》中“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”其中“公开”、公开正向表明了不特定的外部扩张性，亲友则反向确认了不具有扩张性的人群范围不属于公众范畴。在司法实践中，目前对“亲友”的范围也存在一些争议，特别是具有朋友关系的人，如“牌友”、“朋友的朋友”能否认定为亲友。笔者认为生活意义上的亲友与刑法意义的亲友有别，亲友分为亲属和朋友，从语义和功能解释的角度而言，亲属的人群属于特定稳固的人群而不具有扩张性，在同位语范畴，朋友与亲属并列也应该具有同亲属一样的稳定属性。而人际交往具有扩张性，虽然人们随时可以通过各种途径结识新人，并称为生活意义上的朋友，但此种意义上的朋友不具有特定性。而刑法上的亲友强调特定性，只有通过长期交往形成稳定关系的人才具有特定性，对偶然认识或介绍认识的人还没有形成稳定的关系，因而不具有特定性，不能成为刑法意义上的亲友。本案中吴某借款人中牌友等少数人属于偶然结识尚未形成稳定关系的朋友，借款的对象已开始扩展到社会公众范畴，但鉴于涉及不特定人人数极少且借款数额少，又未向社会公开宣传，从法益危害性而言可不认为属于向社会公众吸收存款。四、结论民间借贷在实践中有多种表现形式，对民间借贷调整法律包括民商法、行政法和刑法等，他们各自调整范围不尽相同。但刑法因其强制性和谦抑性，所保护的法益具有特定性、稳定性。结合民商借贷民商二重性的特点，对刑法保护法益进行具体分析，不难发现刑法对没有影响国家金融秩序的互助型民间借贷排除出刑法适用范围，而是将破坏国家金融秩序且情节严重的经营型民间借贷才纳入刑法规制，刑法在此意义发挥着二次规范的作用。德国刑法学大师李斯特曾言“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，民间借贷及其所引发矛盾的处理是一个综合性的问题，其需要有序的发展环境，疏堵结合才有助于正确发挥民间借贷促进经济发展的作用。

本文作者：周朝阳许芯工作单位：江苏省南京市雨花台区人民检察院办公室

编者按：本文主要从纵向边界；横向边界；多样化经营；企业集团的有效边界进行论述。其中，主要包括：纵向边界的确定、市场带来的收益、效率主要指市场为带来的成本降低和专业化分工带来的效率提高、市场提供的激励机制指相对于纵向一体化企业，市场上的企业更具有创新和降低成本的动机、使用市场的成本、纵向边界的确定、从技术效率和效率的相互作用进行解释、从资产所有权的角度探讨纵向一体化、基于市场不完善的纵向一体化、与生产过程相关的规模经济和范围经济、与生产过程不相关的规模经济与范围经济、规模经济与范围经济的重要性、集团组织的四种边界范围、主要的组织边界与规模调整行为等，具体请详情见。

一、纵向边界

（一）纵向边界的确定

企业的纵向边界（verticalboundaries）就是指由企业独自完成而非向市场上其他独立企业购买的活动。纵向边界的确定是企业在市场带来的收益与成本之间的一种平衡。

1、市场带来的收益

对企业来说，使用市场最大的收益在于效率和市场提供的激励机制。

宪法的稳定性与适应性是辩证统一，宪法源于生活，又高于生活，构成社会共同体的基本价值体系与目标。宪法与社会生活之间既存在冲突，又存在协调，冲突是绝对的，协调是相对的。宪法学的重要任务是寻求宪法规范与社会现实保持协调的条件与机制，有效地预防与解决宪法运行中的违宪现象。[2]在现代宪法学研究领域中我们经常遇到各种形式的冲突现象，当运用宪法解释权无法解决或者不能有效地解决宪法与社会冲突时通常运用宪法修改权，但宪法修改权本身是有界限的。本文拟对宪法修改权的性质与界限问题进行探讨。

（一）

宪法修改是指宪法正式施行后，随着社会生活的发展与变化，出现宪法规范与社会生活发生冲突时，特定机关依据宪法的程序，以明示的方法对宪法典的条文或文句进行补充、调整的活动。从一般意义上讲，宪法修改存在的基本条件是：一是成文宪法的存在。不成文宪法体制下实际上不存在宪法修改问题；二是形式意义宪法的存在；[3]三是当运用宪法解释权达到极限时人们可以运用修宪方式解决社会的各种冲突。[4]

宪法修改是调整宪法规范与社会生活冲突的基本形式之一，其基本目的是提高和保持宪法规范的现实适应性，发挥宪法调整社会生活的基本功能。宪法修改不同于宪法改革、宪法破坏、宪法变迁等概念。宪法学视野中的“宪法改革”指的是宪法体制的重大变动，实际上超越了修改的范围，是一种创制新宪法的结果。[5]宪法破坏是一种对宪法规范内容的蔑视与人为的变更，有时虽然形式上经过了法定的程序，但本质上是对宪法原则的破坏。宪法修改也不同于“宪法的特别措施”。宪法的特别措施一般分为“无视宪法的特别措施”与“尊重宪法的特别措施”。前者是指不经过宪法规定的程序，采取不同于宪法规定措施的情况。后者是指根据具有宪法效力的法律或宪法修改程序采取不同于宪法规定措施的情况。按照宪法程序作出违背宪法规定的措施是否具有正当性是需要论证的重要命题。从多数国家的宪法实践看，即使出于尊重宪法的目的，如采取的措施违反宪法规定，就有可能造成违宪的社会效果。

宪法修改一般有两个方面原因：在主观上，由于制宪者或修宪者认识能力的限制，对宪法内容的设计与原则的确定方面存在一定局限性，造成宪法规定内容的不确定性，影响宪法权威的维护。对因主观能力的局限性而导致的宪法与社会生活的重大矛盾，有时难以通过宪法解释权予以解决。在客观上，宪法是在调整社会生活中得到发展和完善的，社会的变化不断向宪法规范提出新的课题，要求宪法适应社会生活的变化。宪法修改是保持宪法与社会生活的协调、解决违宪的基本形式之一。宪法修改一方面反映了社会的需求，同时修改后的宪法又为社会的发展提供更合理的法律基础。

宪法修改权（amendingpower）是修改宪法的一种力，是依制宪权而产生的权力形态，一般称之为“制度化的制宪权”。由制宪权中派生的修宪权低于制宪权而高于立法权。修宪权与立法权尽管都是依据宪法规定的国家权力的行使，但修宪权对象作为国家根本制度的内容，不同于制定普通法律的立法权。因此，行使修宪权时应严格地受制宪权的约束，不得违背制宪权的基本精神与原则。制宪权与修宪权的界限是我们研究宪法运行机制的基本出发点。

摘要：近年来消费者一改往日的弱者形象，维权意识逐渐增强，但维权行为中不乏以威胁商家为手段求取高额赔偿，这与刑法中敲诈勒索罪的行为构成在一定范围内重合。而消费者维权行为是民事维权中私力救济的一种方式，界限不清往往会造成司法混乱。要依法将这类边缘案件定性，不仅需准确分类消费者过度维权行为，借鉴国内外相关法律和理论，还应从刑法法理的角度讨论行为认定问题并从根源上减少过度维权行为的出现。

关键词：消费者；过度维权；敲诈勒索；界限

消费者于市场中的弱势地位需要加强法律对其保护的力度，主要途径为借助诉讼程序以及受损害者私力救济的权利。新出台的《消费者权益保护法》和《食品安全法》中分别针对企业欺诈行为的四倍罚则、对商家“买一罚十”的惩罚性规定皆赋予了消费者与侵权商家进行协商赔偿的权利。但是高额的惩罚性赔偿容易诱导消费者在维权过程中产生“恶意”，利用惩罚性条款漫天要价、无理取闹，造成过度维权，甚至采用可能会损害对方利益的带有威胁性的方式要求天价赔偿，当此类行为的社会危害性达到一定程度则会启用国家刑罚权，但由于此类民转刑案件界限难以明确往往会有违刑法基本原则。所以，消费者过度维权行为在哪一层次范围内构成敲诈勒索罪这一民刑界限问题也成为近年来学界和司法实践中的焦点。

一、案例分析及行为分类

（一）以案说法

2014年末，辽宁省明水县的货运司机李海峰在运货途中，购买了四包今麦郎（日清）食品有限公司生产的方便面，后发现其中的醋包中明显有类似“玻璃块”的物质且食品已过期一年，随后向今麦郎（日清）公司索赔450万，今麦郎只愿“奖励性”赔偿7箱方便面和电话费，并于今年5月向公安机关报案。随后李海峰个人花费4500元将所购食品送到第三方检测机构测出醋包内汞含量超标4．6倍，但该检测机构暂无检测食品醋的资质导致检测结果不能作为法律或其他判定依据。2015年5月29日，公安机关以“李海峰涉嫌敲诈勒索”为由立案侦查，并将李海峰列入网上追逃犯罪嫌疑人名录。其于7月29日被关进明水县看守所，两天后被带到办案机关所在地，目前该案还在办理当中。8月1日今麦郎公司曾发函称该食品已经过期一年，高额索赔已无根据，并且李海峰在各大网站多次捏造该品牌食品致癌、长肿瘤等夸张的虚假信息，对公司名誉造成非常恶劣的影响，经过多次交涉和制止未果无奈报案。事后不久《人民法院报》发表一篇名为《“天价索赔”不等于敲诈勒索》的文章，我国司法机关表明在处理该类案件时仍倾向于保护消费者，限制该行为的入罪判定，但民刑界限模糊与各地方司法标准的差异导致同案异判的现象也屡见不鲜。笔者认为该消费者所购买的方便面已经过期一年之久，首先应依法追究销售者的民事责任，但其却为索取高额赔偿事后通过网络发帖损害商家名誉，给对方带来一定的消极经济影响，综上不排除其行为的可罚性。同属维权过度的是2008年的“燕京啤酒案”，两位消费者因所喝啤酒有异物与该公司达成协议以两箱燕京啤酒作为赔偿，后二人又多次以损害名誉相要挟向生产商索赔五千万元，无奈商家报警，该二人最终经法院审理被判为敲诈勒索罪未遂，由此可见每个案例中司法机关的态度与审判是不同的。如何找出过度维权案件中的本质区别以及区分其中的行为构成细节，笔者认为，首先应对消费者的过度维权行为类型化分析，再者从法理的角度辨别过度维权与敲诈勒索罪的界限，从而找出问题并加以解决。

【论文关键词】抽油机井调整参数原因分析经济界限

【论文摘要】给出了抽油机井调小参数原理，分析了含水率、沉没度、井网、冲程和冲次对调整参数的影响，找出了调整参数对油井产量、含水率等影响规律及对策，对下多杯等流型气锚效果变差的井采用调小参数效果最佳；并应用经济评价理论，提出了调小参数的合理经济界限为含水率≥85%。合理的经济界限为抽油机的技术管理提供了可行的依据。统计2005年抽油机井调整参数31口井。检换泵后调参3口井；下调参26口；地面设备原因调小参数2口井，这31口井平均单井日降液9.1t，日降油0.3t。使降参影响的油量最小。

按调参的原因进行分类研究，找出了调整参数对油井产量和含水影响的规律，并应用经济评价理论提出了调整参数的技术经济界限。

1.调小参数原理与分析

1.1调小参数对油井产量的影响

根据达西定律中井底结构为双重不完善井平面径向流的流量公式为：

内容提要：“克隆转忆人”将“永生不死”这个古老的话题赋予了新的意义。“永生不死”对人的认知世界而言是一个千古话题，人们在对作为“人”的“身”与“心”的不同观照视阈中，从“永生不死”的人本愿望出发，形成了不同的关于“永生”的生命意识和意义模式。“永生不死”表征着人们的生命意识，也为人之所以为人刻划着界限，也是人所独有的“自我意识”。从“生死”之意义域中，似乎可以找到人类文化的某种遗传密码。对“永生不死”之传统意义的超越，就是人“自我意识”之界限的重新划定和意义模式的转型。“永生不死”之可能与否的逻辑与经验仍是理性的自我解释系统的“同一性”要求。“存在”的意义世界为“永生不死”问题的意义确定和意义衍生提供了一个涵括科学并超越科学的视角。

关键词：克隆转忆人永生不死存在意义

“永生不死”无疑是伴随人类发展始终的一个诱人的话题，其中蕴含着人类对自身的认知历史和浪漫的想象。随着“知识论”的对象化、因果性、合逻辑性、经验性的对对象的认知方式成为人类主要的把握世界的方式，“永生不死”的问题渐以其“形而上”的玄学特质遂淡出了人们的认知界域，其话题的意义也就仅限于宗教和神秘文化。韩东屏先生在《克隆转忆人——供人类思考的思考》一书中，从生物学、心理学、社会学对“克隆人”的解读中，依据哲学之“我”逻辑意义的理性规定，提出了“克隆转忆人”的概念，并在“我之克隆可以是我”的论证中为传统的“永生不死”的问题注入了知识论的逻辑，在现代科学知识概念系统中，为“永生不死”的问题找到了新的位置，“永生不死”的问题重在知识论的意义域中吸引着人们的眼球。在这个背景下重提“永生不死”的话题，背后或许蕴含着人们的存在方式、思维方式、行为方式的某种超越性思考，本文的主旨是想从“存在论”的意义上对“克隆转忆人”概念所引发的“永生不死”的话题做一些思考，力图解读问题背后的文化意义。

一、“永生不死”观念的历史轨迹与问题的逻辑设定

虽然克隆技术的应用还仅限于人之外的生物界（继韩国黄禹锡克隆人类胚胎于细胞造假丑闻之后，近日，面对是否应该将克隆技术应用于人类的伦理学争论，美国哈佛大学宣布将开展克隆人类胚胎于细胞的研究，这说明克隆技术开始走近人类本身），但“克隆人”这个虚拟的概念却把人的世界搅乱了，人们在克隆技术是否应该应用于人类的繁殖，“克隆人”的出现会给人类的生存与生活带来怎样的影响等价值评判上进行着广泛的争论。“克隆人”之无性繁殖以及遗传密码的转移使“永生不死”的话题重被提起。在这个问题上有两个不同的命题：“我之克隆非我”，抑或“我之克隆是我”。前一个命题实际上得到了论战各方的一致认同，而对后一个命题的论证来自韩东屏先生的《克隆转忆人——供人类思考的思考》一书。韩东屏先生依据心理学与社会学的资料说明“记忆，就是保持‘我之为我之物’”。他指出“记忆，是对个人自我意识的保持，是对个人习获知识的保持，是对个人思维方式的保持，同时也是个人对以往经验、实践的确认，对自我身份的确认，对自己社会关系与社会交往关系的确认。一句话，是对自己以往历史的自我意识。”……“我之所以是我，乃是由于我有由记忆维系的历史。”依此为理论论证基础，提出了“克隆转忆人”的概念。其内涵即为：

我之克隆＋我的记忆移植=我的转世（或复活）

回扣，作为一种经济现象存在，是商品经济发展的必然产物。改革开放以来，与经济活动密切相关的回扣现象屡禁不止，且有愈演愈烈之势，成为我国经济生活中一个十分敏感又棘手的热点问题。本文着重就回扣行为罪与非罪的界限进行阐述。

一、回扣的含义

顾名思义，回扣就是交易活动中的扣返，亦指在商品或劳务买卖中，由卖方从收到的价款中扣出一部分返还给买方人的款项，是建立经常性商业联系的一种优惠方法。当前，对回扣的理解存着有三种不同理解：一是认为回扣是经手采购或代卖主招揽顾客的人向卖主索取的佣金；二是认为回扣是指在商品交易中，卖方支付给买方的委托人即经办人一定数额的金钱；三是认为回扣有“顺扣说、逆扣说”，即回扣不仅包括卖方给买方或居间人的钱（即顺扣），还包括买方购买紧俏商品时，除支付商品价款外，另付给卖方的一定比例的款项（即逆扣）。我国出版的《简明大不列颠百科全书》对回扣的解释是准确的，该解释为：在收到商品或劳务全部付款后退回其中一部份的款项。

当前，人们对回扣现象褒贬不一。随着我国改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的建立，政企的分离，企业经营机制逐步向以市场为导向，由市场调节供需，配置资源的市场经济运行轨道，社会主义商品经济获得了充分的发展活力。各种经济现象和经济行为的出现，包括回扣现象的存在，同样是不可避免的。如果再以计划经济体制下形成的执法观念和判断标准来衡量量人们的行为，把在经济来往中的收受回扣行为，一概认定为受贿性质，就可能误伤好人，妨碍商品经济的发展。因此，从刑法理论和司法实践结合对在经济往来中的收受回扣是否受贿问题作出界定，甄别在经济活动中的一般经济行为与违法犯罪行为，从而做到既及时准确打击受贿犯罪活动，又支持和保护正当经济活动，是十分必要和具有现实意义。

二、回扣行为的本质特征

我国法律之所以对回扣作出一些禁止性的规定，是因为回扣在名义上往往采用辛苦酬劳费、好处费、手续费、交际费、奖励费、馈赠、提成、红包、酬金、佣金等各种名称，以躲避回扣之嫌。在经济活动中其表现形式则有奉赠礼品，有奖订货有奖销售奖励报销旅游，参观宴请费用，甚至提供色情服务等，花样非常繁多，究其原因，也是由回扣行为所固有的本质特征所决定的：一是相对隐蔽性。在经济往来中，买卖双方为了肯定和发展购销或中介、关系，一般是在成交时以口头约定的形式来确定回扣，而且这种关系的选择和保持与否，通常由经办人或业务主管人决定，所以极具隐蔽性；二是相对诱惑性。由于回扣所体现的是一定量的货币或以货币单位表示的物，所以与其他推销形式相比较，回扣直接表示某种利益的获取，具有较强的吸引力；三是既兑性。回扣给付，一般都能在买卖双方成交时对清款项后及时兑现的，形式简单便捷，可靠性大等。因此，激发了那些过份利己漠视公民和他人利益的国家公职人员的经济贪欲心理。于是，在经济往来中，暗中收受回扣归己所有，中饱私襄，从而产生了消极的甚至违法犯罪的行为效应。

卢梭要解决主权的一个问题，这就是主权权力的界限问题。这个界限问题的本质就是作者开篇所说的，如何把“权利所许可的和利益所要求的”结合起来。所有的主权论者都一致认为，主权概念本质上就是共同利益，主权是共同利益的实现机制。即便是主权神授论者也必须承认主权是为了臣民的福利而存在的，我们古人的民本思想，讲的就是主权的目的。但是对于权利这一端，论者分歧悬殊。所谓权利一端，包含了两个问题，一个是，权利作为主权的道德基础，从而使主权和权利同源同质。另一个是，主权之下的权利存在空间。（这里我附带说一句，夏勇先生试图从民本思想里推出权利学说，从我刚才所说的逻辑看，好像有点混淆了两个不同问题，或者说，把两个不同的问题一锅煮起来了。）按照博丹的说法，主权是绝对的，不受实定法的限制。但是，从自由主义的视角看，这就留下一个难题：个人对于国家绝对权力的服从与个人自由相矛盾。卢梭声称可以化解这个难题，他化解问题的步骤是，一、把主权奠定在个人同意的基础上，这一点我们前面已经讲解清楚。二、既承认主权具有绝对性，又承认个人权利的空间。我们眼下要关注的就是后者。

所谓主权的绝对性，说的就是主权者对于主权范围内的任何个体、组织都具有不受限制的权威。卢梭的主权者或者国家是一个道德的人格，这个道德人格与所有的人格遵循一个同样的逻辑——自我保存的逻辑，也就是以保存自身——全体为目的。这样的目的决定了主权者必须对于个体具有绝对的权威，卢梭特别采用了一个有机体的比喻，“正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治体以支配他的各个成员的绝对权力。”这个比喻所述说的道理就是整体高于个体，但是也包含了另外一层意思，个体的生命在整体之中才有意义，卢梭似乎主要强调前一层意思，这后一层意义被黑格尔发扬了。至此，卢梭适时地提出了主权的定义，他的主权概念是，这种整体对于个体的绝对的支配权力受到公意的指导时就是主权。他之所以要突出受到公意的指导，是因为公意是主权的本质所在，以往的理论家没有正确地区分主权和从主权派生出来的东西，把个别性的行为误解为主权行为。

既然主权是绝对的，那么，在主权之下如何保留个体的权利存在的空间呢？卢梭说，除了公共人格之外，我们还得考虑那些构成公共人格的私人。个人的生命和自由是任何一种政治哲学都必须考虑的。不管你如何突出公共人格，都不能否定个体生命和自由的天然存在这样一个客观事实。问题在于如何界别公民的权利和主权者的权利，区别他以臣民的身份应尽的义务和以人的资格应该具有的自然权利。

这里我们马上就发现卢梭看起来自相矛盾，因为前面他特别强调缔结社会契约时每一个人必须彻底全部地出让，既然彻底出让，彻底地社会化（在卢梭这里也就是政治化），为什么个人还享有自然权利呢？个人还有什么可以对抗主权者的权利呢？（权利的概念在我看来就是一种对抗的资格）如果个人保留某些自然的权利，还有什么主权者不能介入的领域，那么在那个权利的范围内，不还是自然状态吗？社会不还是处于不稳定之中吗？

看到这个矛盾，我们自然也会联想起前面卢梭关于社会状态下私人财产权的论述。既然在形成集体的那一瞬间，每个缔约者要把他本身和他的全部献给集体，为什么还会存在私人的财产权？卢梭解释说，这种转让不是对个人财富的剥夺，而是保证他们对自己财富的合法享有，也就是说，转让行为在同一块土地上创设了两种权利，一种是主权者的权利，另一种是所有者的权利，由于这个转让，我们才能说国家有领土，也由于这个转让，个人对土地的占有才成其为权利。卢梭对财产权的论述对于整个权利的论述都是有意义的，人们出让自由，不是被剥夺自由，而是合法地享有自由，也就是使自由服从相互约定的条件。这里我们可以联系前面第一卷第八章讲的自然的自由——社会的自由（法律下的自由或公意约束下的自由）——道德自由，所有这些论述证明了一点，就是，自然的自由或权利并没有被国家无偿地剥夺，而是发生了转化。但是卢梭压根也没有说过，社会转化是有限的。

在第二卷，卢梭的调子发生改变，他承认，每个人转让出去的一切权力、财富、自由，仅仅是全部之中其用途对于集体有重要关系的那部分。如果是这样，那么个人便保留某些权力、财富和自由。哪些对集体有用呢？换句话说，哪些可以为集体所用呢？卢梭说，只有主权者才能决定。对于卢梭的“全部出让——部分出让”的不一致，我尝试这样解释：全部出让指的是彻底的社会化，而不是被彻底剥夺，有限出让指的是直接为国家所用的那一部分，也就是说，一部分转移给国家，一部分由个人保留，但是什么该转移给国家，只能由主权者决定。因为全部转让，个人的一切都服从法律，都负有社会义务，一旦共同利益需要，主权者就可以要求其出让一部分。前者是后者的前提。