解决机制范文10篇

1共同开发投资争议解决机制概述

共同开发，是指两国或多国间的一项合作开发协定，其目的是对有主权争议海域中的资源进行共同开发，并且共同分担成本，共同分享利益［1］。共同开发的客体，包括油气资源、旅游资源等对于政治、经济、民生各方面都必不可少，且开发难度强、技术要求高、资金需求大等特点直接决定了开发活动中需要拥有经验丰富、先进技术的外国石油公司参与投资勘探及开采，由此而发生的争议即共同开发中的投资争议。为了妥善解决该投资争议，维护合作关系及地区和平而建立的即共同开发投资争端解决机制。

2双边条约中的投资争议解决机制

双边投资协定一般解决缔约国间、投资者与东道国间的投资争议。关于缔约国间的争端，由于争端主体的特殊性，一般首先通过外交途径解决，解决不能时提交仲裁庭仲裁。投资者与东道国间投资争议较缔约国间争议更为复杂，一般有如下的处理办法。第一，首先是在规定的期限内进行友好协商，若协商不成，可将争议提交投资所在地国的国内司法机构或国际仲裁。第二，仲裁解决，包括在“解决投资争议国际中心”仲裁或专设仲裁庭仲裁。若在中心仲裁，则可预知仲裁庭组成方式、程序规则等一系列重要内容;若专门成立仲裁庭则有新的规定。此外，专设仲裁庭与中心所做的裁决都具有法律约束力，争议方应履行仲裁裁决。

3多边条约中的投资争议解决机制

多边投资条约对于促进区域性的或全球性的投资活动有着重要的意义，其解决投资争议的办法也值得借鉴并运用于共同开发活动中。本文主要介绍《解决国家和他国国民之间投资争议公约》《北美自由贸易协定》中的争议解决办法。3.1《解决国家和他国国民之间投资争议公约》依据《解决国家和他国国民之间投资争议公约》(又称《华盛顿公约》)成立了“解决投资争议国际中心”，以有效解决投资争议，保证投资活动顺利进行。首先，中心有权管辖的投资争议须满足三个条件，包括主体要件、客体要件与主观要件，归纳起来即缔约国与另一缔约国国民同意将直接产生于投资活动的法律争议交给中心处理，且一经同意，任何一方无法单方面撤销。其次，公约规定调解与仲裁是处理争议的两种方法。调解与仲裁相互独立，争议当事人可只进行调解，也可先行调解，调解不成时重新组成仲裁庭仲裁。但中心调解达成的调解协议无法律拘束力，而仲裁裁决不同，所有缔约国都有义务承认与执行，因此仲裁这种解决方法也常常在实践中得到运用。最后，中心调解或仲裁的程序存在几点特殊之处。第一，调解与仲裁程序完全由公约决定，不受其他国家法律的影响。第二，对调解委员会或仲裁庭的组成有要求，即人数须为奇数且仲裁庭的大多数人不得与任意一方当事人的国籍相同。除此之外，其他都遵循当事人意思自治。第三，公约对调解地或仲裁地有规定。争议当事人可约定常设仲裁法院所在地或与中心有协议的机构所在地为仲裁地，无特别约定的，一般为中心所在地即华盛顿。此外，争议当事人也可约定上述所在地之外的其他地点，但须经调解委员会或仲裁庭在与中心秘书长磋商后的批准。3.2《北美自由贸易协定》《北美自由贸易协定》(NAFTA)提供了两种解决投资争议的办法，包括谈判或磋商和仲裁，其中仲裁是主要的解决办法，且仲裁裁决是具有法律效力的，因此规定较为详细。首先，就仲裁程序的启动而言，不以争端当事人间签订的仲裁协议为前提，且提起仲裁的主体只有投资者一方，国家无权提出仲裁。其次，对投资者提起仲裁也有一定的要求，即投资者应首先进行磋商或谈判，谈判不成方可提起仲裁，且投资者有义务在提交仲裁申请的90日前通知争端另一方包括赔偿数额在内的相关内容。最后，ICSID规则和附加便利规则、联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则都可以适用。但三种规则的适用条件有差异，UNCITRAL是最宽松的，未做特殊规定;ICSID仲裁规则条件最严苛，要求争议当事人都是公约的成员国;附加便利规则仅须争议一方是其成员即可。然而在实践中，由于墨加两国都不是《华盛顿公约》的成员国，因此仅能适用另两种规则。此外，在地点选择上，NAFTA也有特殊规定，争议当事人可自行约定，无约定时应在《承认和执行外国仲裁裁决公约》的成员国内。

在党的十五大中已经明确将非公有制经济作为我国市场经济的重要的组成部分，在党的十六大中更是进一步明确了这一思想。小微型企业是我国的经济结构调整和安排城镇就业的主要渠道，其已经成为了政府财政收入和农民收入的主要来源，同时其也在新农村建设和新兴产业的发展中发挥了重要的作用。随着我国产业结构的变化，为了顺应时代的发展和相关的政策，也对于小微型企业提出了新的要求，为了不被淹没在经济发展的浪潮中，他们就必须要不断地发展，就需要融资。虽然当前各级政府部门也出台了很多解决小微型企业融资困难的对策，但是笑过去不是很理想，小微型企业仍然面临着融资难的问题。

一、小微型企业融资困难的原因

(一)小微型企业自身的缺陷

由于小微型企业本身的规模比较小，其内部的很多机制都不够健全，尤其是在企业成本管理、财务核算以及运营管理方面不规范的现象普遍存在，这些都达不到向银行融资所需要提供的系统基础资料的要求。此外当前银行普遍采用的是企业确权有效资产抵押或质押的方式，但是小微型企业所使用的一般都是承包或者租赁的集体土地，他们无法获得合法有效的土地和房产权证明，因此他们到银行或者有关部门办理贷款的抵押登记就成为了一句空话。同时由于绝大部分的小微型企业都没有雄厚的资金，因而他们的风险承受能力很差。面对大型企业的资金和原料垄断，他们只能从事初级的加工产业，风险高而且利润很低，遇到风险就会严重亏损甚至破产倒闭。

(二)不完善的外部融资环境

现在很多的小微型企业在发展过程中过度依赖融资，但是这正好与韦斯顿的企业生命周期理论相违背。韦斯顿指出企业在初期的资金来源主要是其自有的资金和风险投资，而在企业成长成熟后主要依赖融资。但是目前我国的风险投资行业处于孕育阶段，小微型企业的上市门槛很高，发债融资成本比银行的借贷成本高很多，因而小微型企业的外部融资主要来自与银行，一是中小企业发展过度依赖银行融资。事实上，根据韦斯顿提出的企业金融生命周期理论，从而违约风向也就集中与银行。此外目前的担保征信等辅助体系还很不健全，我国的担保行业过去一直处于多头审批监管混乱的状态中，担保的公司良莠不齐，违规的现象非常普遍，这在加大了小微型企业融资成本的同时也给银行的发展带来了很的困难。二是担保征信等辅助体系不健全。中国担保行业在过去几年中一直处于多头审批监管混乱的状态中，担保公司良莠不齐，违规经营现象频发，不仅加大了中小企业的融资成本，也为银行展业带来了一定困难。

一、公司僵局危害性及其形成的原因

公司僵局形成的原因可从三个方面分析：

1从经济学角度分析，公司僵局是主体利益差异性决定的。在公司中，股东、董事各自的利益不同，会在公司的经营决策上发生严重分歧，这种基于利益冲突而产生的矛盾往往是不可调和的，利益的差异使其无法形成共同的意志，导致公司事务不能正常运转。

2从公司法理角度分析，公司资本三原则是公司僵局形成的关键。资本法定原则和资本维持和充实的、股东不得抽回出资原则导致了任何公司一经成立，非经法定的程序，股东不能随意抽回出资，资本实际上已被冻结。依照公司法和公司章程的规定，股东会、董事会和监事会通过决议采取“股东多数决”原则，在大股东控制对数表决权或者股东表决权和都是人数对等化的时候，股东会和董事会就会形同虚设，股东或董事之间矛盾无法调和时，任何一方可能都无法形成公司法和公司章程所要求的表决多数，决议的通过几乎不可能，从而无法避免和打破公司僵局。

3从公司自身角度讲，公司人合性的丧失公司僵局形成的本质因素。

公司创立之初的“人合性”使得合作各方更容易达成一致，更有利于团结一致把公司经营管理好，但是合作与矛盾总是相伴而生的。一旦股东之间的摩擦，损害了公司的人合性，往往造成公司运作失灵。当公司运作机制的失灵无法完全在公司内部化解时，便会出现整个公司运作的瘫痪，造成公司僵局。因此公司僵局多发生在具有较强“人合性”特征的有限责任公司中也就不难理解了。公司僵局根源于公司内部存在的尖锐矛盾损害了公司的人合性。公司人合性的丧失及公司管理和决策所实行的多数表决制度，是造成“公司僵局”的本质因素。

内容摘要：随着电子商务交易量的日益活跃，在法律层面对电子商务的监督与管理显得尤为重要，尤其是对于电子商务过程中产生的纠纷如何解决引起了学术界与实务界的广泛探讨。《中华人民共和国电子商务法》的出台采用专门章节对电子商务争议解决进行了规定。本文运用对比、案例分析等研究方法，通过分析当前《中华人民共和国电子商务法》下争议解决机制的现状以及存在的问题，进一步提出基于现行电子商务法，从争议解决机制的实体与程序两方面出发，完善电商平台的争议解决机制，以促进电子商务的健康稳定发展。

关键词：电子商务法；电子商务平台；争议解决机制；对比分析；案例分析

2019年1月1日正式生效实施的《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）对于飞速发展的电子商务行业而言意义重大，首先是为电子商务发展中突显出来的问题提供了法律层面的解决方案；其次是对于电子商务发展过程中消费者权益的保护上升至新的高度；再者为电商平台以及电子商务经营者而言提供了可靠的法律支柱。基于此，《电子商务法》的出台对于规范电子商务行业的弊端以及整治电子商务市场的混乱现象提供了法律依据。其中非常值得关注的是《电子商务法》对于电商平台争议解决单独列了章节进行规定，但是其内容并不十分清晰，导向性也不十分明了。对于电商平台争议解决机制除了要以《电子商务法》为基础外，还可以探寻传统争议解决与创新争议解决之路径。基于此，本文的重点是研究基于《电子商务法》电商平台的争议解决机制的现状以及存在的问题，并就此对电商平台争议解决机制提出新的展望。

基于《电子商务法》的电商争议解决机制

（一）电子商务争议解决机制

电商平台协调机制。电子商务经营平台如淘宝、天猫等自行建立商品与服务的质量担保机制，通过该质量担保机制设立具体的消费者权益保证金，电商平台将通过具体协议与平台内的经营者约定该保证金的提取方式、金额、管理、使用及退还方式等。消费者权益保证金可在消费者要求的情形下由电子商务平台的实际经营者先行向消费者承担赔偿责任；再由电商平台经营者向平台内的经营者按照《消费者权益保护法》进行追偿。在实践中，如果消费者与电商平台内的经营者发生纠纷，电商平台应承担的基本义务是向消费者提供电商平台内服务或商品提供者的真实地址、姓名、有效联系方式；如果消费者可以举证证明电商平台明知或者应当知道平台内服务或商品提供者存在侵害消费者合法权益的行为且未采取有效措施进行阻止，电商平台应当与平台内服务或商品提供者承担连带责任。在案例潘某某与浙江淘宝网络有限公司、智迈天恒工厂店网络购物合同纠纷中，法院基于淘宝网络已经积极介入协调潘某某与智迈天恒工厂店的纠纷，并且没有证据证明其明知或者应当知道智迈天恒工厂店所提供的商品会侵害消费者的合法权益，因此淘宝网络不应当与智迈天恒工厂店承担连带赔偿责任。对于潘某某的诉求不予支持。传统争议解决方式。所谓传统的争议解决方式主要指友好协商前提下的和解，第三方介入的调解，向仲裁机构提起仲裁或者向法院提起诉讼的方式。其中第一种方式和解主要是消费者与平台内商品或服务提供者之间通过友好协商的方式就相关纠纷进行和解，如果和解不成，可以引入第三方的介入，进行调解；如果调解也不能有效解决纠纷，消费者可以将纠纷提交仲裁机构或者法院，具体根据网络买卖合同中约定的争议解决方式进行，如果约定的仲裁的排他性解决方式，则向约定的仲裁机构提起仲裁申请；如果约定的是诉讼，则向有管辖的法院提起诉讼。值得注意的是，前述四种传统的争议解决方式，并不是电商平台争议解决机制的独创，其作为传统争议解决路径同样适用于其他类型的纠纷，因此其主要程序应当遵守相应的仲裁规则或者诉讼程序。此外，无论通过何种方式解决纠纷，电商平台的首要义务均是在消费者与平台内经营者发生纠纷或争议时，积极的介入以维护消费者的合法权益，否则将有可能承担不利的法律后果。而对于平台内服务或商品的提供者，《电子商务法》规定了举证责任倒置的原则，即电子商务经营者负有提供原始合同与交易记录的义务，如果其拒绝提供，或者提供的合同或交易记录存在伪造、篡改、隐匿等行为，电子商务经营者将承担因不能提供或不能完全提供相应证据而导致仲裁机构或人民法院无法查明事实的法律责任。《电子商务法》对于举证责任倒置的规定体现了对消费者权益的保护，以及对消费者在证据上处于不利地位进而可能导致消费者会因证据不足而导致其合法权益无法得到保障的规避。

一、纠纷发生与心理秩序失衡

（一）心理秩序衡平之假设

秩序，按中国传统之解释，秩，常也；秩序，常度也。秩序也作秩叙，或作次序，指人或事物所在的位置，含有整齐守规则之意。按现代解释，秩序，乃人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等{1}。心理秩序，是一个人的心理在一段时期内保持某种常度的状态。在正常情况下，人的心理活动与既定的时间、空间等相协调，因此人的心理总是积极乐观并有助于控制其行为向既定的方向发展。假定这种状态下，人的心理需求是渐进的，那么外在的时间、空间等事物不仅能够完全满足此时的心理需求，而且不断产生着有利于促进心理需求更大限度获得满足的外在因素。比如邻里关系的形成，各方在无心理对抗状态下由相识到融洽相处以及感情不断升华；比如发起人与入伙人的经济需求正好能够得到互补的合作式谈判，由于某种方案完全符合双方的经济需求，所以在谈判进行中双方的心理需求也不断得到满足，最终顺利地实现合作等等。因这种心理需求主要依赖于外在的时空因素，可以称为外因主导型心理需求。相应地，外在的时空因素（包括对方当事人）构成了对当事人心理需求的“供给”。换言之，事物的发展持续性地沿着当事人的愿望方向发展，能够完全符合当事人的心理需要。另一种情况是内因主导型心理需求，主要受到当事人性格等自身因素的影响，比如自信、开朗等等，其“供给”主要源于自身心理调控。

心理需求与供给构成的秩序，即心理秩序，也可大致分为外因主导型和内因主导型。从广义上讲，在常态下由于人的心理几乎不受外在因素的消极干扰，因此心理需求与供给总是保持瞬间的平衡状态，并且不断展现出潜在的并行渐进趋势，这种恰好状态即为心理秩序之衡平。根据意识的相互作用，外因主导型心理秩序又可分为单向意志施加型和多向意志作用型。如果人们之间不发生交往，则意志作用是单向的，即人将周围的自然环境作为客体单向施加意志，尽管也会经常出现心理需求达不到满足的情况，但不会产生由“多向意志作用”的心理对抗，因此通过自身心理调控能够尽快恢复心理秩序衡平，比如改造自然未达到预期目的、独立进行的科研结果不理想等等，即属单向意志施加型，与内因主导型的调控机制几近相同。然而，人不可能离开社会而孤立存在，人际交往是不可避免的，因此因多向意志作用而维系的心理秩序更具有现实意义和研究价值。

从调控手段来看，心理秩序可分为自我调控型和意志合作型。上述内因主导型和单向意志施加型心理秩序如出现失衡，主要依靠当事人自身心理调控来修复，因此属于自我调控型；而多向意志作用型心理秩序失衡的修复，则需要多方沟通达到意志合作。就自我调控型而言，心理秩序的失衡并不具有显著的社会意义，而意志合作型（即多向意志作用型）紧紧围绕生产关系展开，关系到各方的心理秩序与他们之间的意志作用，这与纠纷产生和解决机制的建立具有天然联系。尽管审视角度不同，在正常情况下人的心理秩序总是处于动态衡平状态。

（二）纠纷发生与心理秩序失衡

摘要：体现国家渗透市场理念的经济法基于市场失灵与政府缺陷的二元结构，确立了自己调整社会经济关系的逻辑基点和路径选择，以市场与政府的互动结构作为自身分析和解决社会经济问题的通常机制。而就业歧视问题也体现了市场调节失灵和政府管制缺陷的两难境地，其形成机理与经济法的基本机理具有相通之处。因此，运用经济法这一解决机制来解决就业歧视问题无疑是一个理想的选择。

关键词：就业歧视；经济法；政府管制；解决机制

Abstract：Thediscriminationproblemhighlightsadilemmaticsituationbetweenthemalfunctionofthemarketregulationandtheflawofthegovernmentcontrol.Theeconomiclaw，whichmanifeststheideaofgovernmentpermeationintothemarket，exactlyregardstheinteractionstructureofthemarketandgovernmentastheusualwaytoanalyzeandsettlethesocialproblem.Therefore，solvingthediscriminationproblemwiththeeconomiclawisdoubtlessaverygoodplan.Theestablishmentofthebidirectionallinkageadjustmentmechanismofthecounter-discrimination，whichconformstotheessenceofthemoderneconomiclaw，willbecometheidealchoicetosolvethediscriminationproblem.

Keywords：discriminationofemployment；theeconomiclaw；governmentcontrol；mechanismofsettlement

一、就业歧视与经济法解决机制

1.就业歧视的概念及其表现形式

本文作者：周怡蕾工作单位：香港中文大学法律学院

东南亚国家联盟（AssociationofSouthEastAsianNations）简称东盟（ASEAN），前身是马来西亚、菲律宾和泰国于1961年7月31日在曼谷成立的东南亚联盟。1967年8月7日至8日，印度尼西亚、泰国、新加坡、菲律宾四国外长和马来西亚副总理在曼谷举行会议，发表了《曼谷宣言》，正式宣告东南亚国家联盟成立。8月28日至29日，马、泰、菲三国在吉隆坡举行部长级会议，决定由东南亚国家联盟取代东南亚联盟。东盟在经济全球化，区域经济一体化的国际社会中起着举足轻重的作用①。

一、东盟概况

东盟的领导纲领是《东南亚国家联盟成立宣言》。它确定了东盟的宗旨和目标：以平等与协作精神，共同努力促进本地区的经济增长、社会进步和文化发展；遵循正义、国家关系准则和《联合国宪章》，促进本地区的和平与稳定、促进经济、社会、文化、技术和科学等问题的合作与相互支援；在教育、职业和技术及行政训练和研究设施方面互相支援；在充分利用农业和工业、扩大贸易、改善交通运输、提高人民生活水平方面进行更有效的合作；促进对东南亚问题的研究；同具有相似宗旨和目标的国际和地区组织保持紧密和互利的合作，探寻与其更紧密的合作途径。②东盟积极发展与亚州其他国家的关系。东盟在十年前就建立起了将中、日、韩包容在一起的东亚合作框架。中、日、韩承认和支持东盟的主导权，并且愿意以东盟为核心，以3个10＋1的模式构成未来的东亚经济共同体。

二、东盟国家经济合作产生的问题

1997年的金融危机极大地削弱了东盟国家的防务建设。资金匮乏和缺乏共同的防务政策交织在一起，更加让东盟国家的防务建设雪上加霜。不过可以肯定，如果东南亚经济恢复并有较大的发展，地区一体化的发展及其在政治、外交、防务政策等方面的反映，还会冲击东南亚经济发展的现状。虽然如此，东盟国家经济合作还存在着许多的问题。东盟经济合作过程中产生的争端主要表现在以下几个方面：1.成员国经济发展水平差距巨大。东盟的10个成员国中，既有新兴的工业化国家如新加坡，又有越南、缅甸、老挝、柬埔寨等世界上最不发达的国家，经济发展水平和阶段存在巨大差异。新加坡的人均GDP目前已近3万美元，而越、老、缅、柬四国还不到400美元，人均GDP相差约70倍，远远高于欧盟内部的16倍和北美自由贸易区内部的30倍的差距水平。东盟国家内部经济发展的不平衡不利于成员国间经济政策的协调③。2.成员国经济优势互补性不强。东盟国家在经济发展的比较优势方面互补性并不明显。东盟成员国大都推行出口导向战略，出口产品多以劳动密集型产品为主，近年来又大都转向下游的电子信息产品，国内经济结构和出口产品结构上呈现出雷同化的特征。亚洲经济危机中暴露出来的东盟国家产业结构单一化的状况并没有得到根本性的纠正，劳动密集型产业科技投入不足、生产率低下的弊病并没有根除。3.起步晚，创新低。与欧盟和北美自由贸易区相比，东盟处在一个较低的发展阶段。经济和贸易结构的雷同化限制了东盟内部各成员国贸易创造效应的发挥。4.东盟内部市场的相对狭小加重了其对外部市场的依赖。2000年下半年以来，美国国内需求趋于疲软，经常项目逆差开始逐渐减少。其消极影响也开始波及到东盟国家，特别是“9.11”事件发生后，随着美国及全球经济陷入衰退，东盟的经济和对外贸易也相应滑落。5.对于东盟成员国来讲,争夺主导权的斗争始终没有停止。印尼、马来西亚、新加坡三足鼎立，难以形成和谐的发展框架。现实情况表明，区域经济合作离不开核心经济力量的协调和引导。东盟成员国中这种核心国家目前尚不存在，中坚力量的缺乏降低了东盟各成员国之间的凝聚力。在1997年的金融风暴中，东盟各国出于对自身利益的考虑，竞相贬值本国货币，造成危机在各个国家中迅速蔓延，东盟内部缺乏核心力量和共同应对机制的弊端暴露无遗①。总之,核心经济领导力量的缺乏以及内部成员争夺领导权的“斗争”将使得东盟发展布满坎坷。

本文作者：丁慧王林工作单位：辽宁师范大学

冲突的存在是普遍而客观的,特别是近年来权利冲突这一社会问题的出现,使得和谐社会的构建面临一个很大的难题,因为我们确实无法想象在一个权利对峙、权利冲突的社会中如何实现所谓和谐。其实,和谐社会本就不能自然形成,历史经验表明,和谐的实现需要依靠法治的调节,法治是和谐社会的重要基础[1],对于权利冲突的解决,法律机制的作用不可小觑。本文拟通过对权利冲突法律解决机制的进程及其具体运作的剖析和阐释,给予法律实践以相应的理论指导,以冀为权利冲突的解决及社会主义和谐社会的构建有所裨益。

一、权利冲突法律解决机制的基本进程

以立法预防y司法救济y立法预防为基本片断所谓权利冲突,就是指归属于两个或两个以上主体的具有法律上依据的权利之间,因法律对其边界规定的模糊而导致相互间的抵触,从而使得相冲突的权利只能实现一个或者各权利自身均不能完全实现的不和谐状态。权利冲突法律解决机制的基本原理,就是明确权利的边界,从而使得权利之间各守其分,进而避免冲突的发生或者化解冲突的对抗,以达致权利和谐共存的理想状态。

(一)权利冲突法律解决机制的途径法律的构成一方面具有必然的保守性,另一方面又有即时的实现性保障[2]47,因而,权利冲突的法律解决实际上就有两个基本途径,一是通过立法对权利冲突的发生进行预防,建立起权利冲突的事前预防机制,二是通过司法对相冲突的权利进行事后的救济,并以个案判决的形式引导人们的行为方式。权利冲突的立法预防,即事前预防途径,它是通过制定或修改法律来对权利边界进行原始界定或重新界定,以此消除权利边界的模糊性,以权利制度化配置的方式预防权利冲突发生的终极性解决途径。不过,由于法律修改后不得具有溯及力,所以其对已经发生的冲突的解决无能为力,而需要一种及时和高效的法律途径来配合自身立法功能的切实发挥,这就是司法途径。对冲突权利的司法救济,即事后救济途径,是指在司法过程中,由法官对发生冲突权利的边界进行重新划定,以此来消除权利边界的模糊性,以对权利进行救济的方式来解决权利冲突的法律途径。司法本身是一种个案解决的途径,在一定意义上其不存在权利的制度化配置,仍需要立法的归结;但其可以较快的解决已经发生的权利冲突,如果不同的利益和价值发生冲突,就需要司法机关对之加以合理的调整和调和。[3]司法救济包括两种情况:一是在现有的法律范围内通过权利解释来解决权利冲突,二是必须通过法官制定新的规则才能解决的情况,也就是法官造法。笔者以为,基于我国司法的现状,还是应该在严格遵守依法裁判的前提下,通过赋予法官以法律限度内的自由裁量权来解决权利冲突比较妥当,即赋予法官以自由裁量权,使其通过利益衡量或价值选择等权利解释方法在司法过程中明晰权利的边界,以及时解决权利冲突。但是,由此得出的判决理由必须符合正当的程序以及法律的基本精神和原则,即作到虽然在-法律之外.(超越法律的规整),但仍在-法秩序之内.(其仍须坚守由整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限)[4]287,否则必将是难以把控的法官造法,不仅会损害权利冲突解决的正当性,更有损害司法公正性之虞。

(二)权利冲突法律解决机制的进程权利冲突的法律解决机制由立法预防和司法救济两种机制构成,但并不是两者的简单叠加,而应是一个由立法预防与司法救济前后衔接的基本进程。首先,立法预防是权利冲突法律解决的前提和进程的终点。所谓前提,意在说明正是由于立法缺陷才使得权利冲突能向我们显现,从而使得我们可以凭借对具体权利冲突认识的经验累积来解决现实中的权利冲突。所谓进程的终点,是指惟有立法预防才是彻底解决权利冲突的根本途径,我们对于具体的案件,得出一个正确的判断,但是这一判断还不算是真正的法律判断,还必须把这个判断以现行法为基础在法律上加以构成。[2]387通过立法预防,使权利冲突不可能发生,这正是冲突解决的理想结果。其次,司法救济是权利冲突法律解决进程的中心。立法上的制度安排必须在社会生活中得以实现,那种认为仅凭法律文本的演绎就可以实现权利冲突解决的信念无异于缘木求鱼,静态的立法必须依靠动态的司法才能释放其意义,适用于法律生活。所以,最应引起我们重视的,不是把立法作为既成的抽象规则来加以对待,所以以司法救济作为权利冲突法律解决进程的中心自是不负众望。综上,权利冲突法律解决机制进程的基本片断就可以描述为立法预防)y司法救济)y立法预防,而权利冲突解决机制的整体进程正是由无数个这样的基本片断所构成的,这也是一个权利冲突不断得以解决,权利体系持续发展完善的过程。选取这样一个基本片断进行研究,有利于对权利冲突法律解决进程的总体认识和把控,也正是下文展开论述的逻辑前提。

【内容摘要】由于在纠纷解决方面所表现出来的简便、经济、快捷、专业型及保密性强等优点，代替性纠纷解决机制——ADR(AlternativeDisputeResolution)逐渐成为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。我国现行医疗纠纷解决机制存在着较多的问题，有待于进一步的改革与完善。根据我国所面临的现实情况，将ADR引入医疗纠纷领域是一条快速、有效地解决医疗纠纷的途径。医疗纠纷的代替性解决机制主要包括仲裁、调解、和解与行政裁决。这四种纠纷解决方式各具特点，适用于不同情况下医疗纠纷的解决。

【关键词】医疗纠纷医疗事故医疗责任保险代替性纠纷解决机制

TheADR（AlternativeDisputeResolution）ofMedicalDispute

ZhangHaibin

Abstract:ADR（AlternativeDisputeResolution）hasbecamethetendencyofcivildisputeresolutioninmanycountriesforitsconvenience,economy,quickness,highspecializationandstrictconfidentiality,etc.Therearestillsomeproblemsinourcurrentmedicaldisputeresolutionsystemwhichneedstobereformedandperfected.Infaceofthecurrentsituation,weshouldrealizethatitisagoodwaybyusingADRinmedicaldisputeresolution.TheADRofmedicaldisputemainlyincludesarbitration,mediation,negotiationandadministrativeruling.Allthefourkindsaresuitabletotheresolutionofdifferentmedicaldisputesfortheircharacteristics.

KeyWords:MedicaldisputeMedicalmalpracticeMedicalliabilityinsurance

[摘要]与普通的民事案件处理机制相比，在解决劳动争议案件时，协商、调解、仲裁等纠纷解决方式日益受到解决机构的重视，这是由于劳动关系不同于一般的民事法律关系，表现在劳动关系主体之间的隶属性、双方之间地位悬殊等。通过诉讼方式处理劳动争议不仅效率低下、成本高昂，还容易激化用人单位和劳动者之间的矛盾，协商、调解、仲裁等能有效弥补这一缺憾。文章认为现阶段，非诉讼纠纷解决方式仍存在行政化色彩浓厚、程序和机制本身不完善、诉调衔接不顺畅等问题，这对整个劳动争议解决机制提出了变革要求。

[关键词]群体性劳动争议；劳动争议解决机制；劳动争议解决方式

一、我国的劳动争议解决机制现状

（一）劳动争议的特殊性。劳动争议是劳动关系当事人之间关于劳动权利和劳动义务的争议。劳动争议既有一般争议案件的共性，又有主体、内容等方面的特殊性，具体表现在：该类型案件的当事人为用人单位和劳动者，双方一方面存在利益结合关系，另一方面在互相受益的过程中产生了矛盾与分歧，群体性劳动争议相较个体劳动争议的情况还要复杂，是指在一段时间内，同一个用人单位的多个劳动者对该用人单位提起的较为一致的权利请求。群体性劳动争议的固有特点多表现为主体的差异性和近年来呈现的增长趋势倍受社会关注。其固有特征首先表现在争议主体人数较多，单个劳动者难以构成群体性威胁；其次，劳动者一方的诉求相对一致，这与用人单位的经营状况或做出的政策决定等有关；最后，由于群体性劳动争议涉及人数较多，影响范围广，一旦发生恶性事件，将可能引发整个社会的秩序动荡。从近年来纠纷数量来看，劳资矛盾持续发酵，这对劳动争议解决机制的构建提出了要求。（二）劳动争议解决机制概念。劳动争议解决机制的概念界定由几个要素组成，首先劳动法律法规构建起了适用框架，其次劳动纠纷处理机构负责协商解决，通过调解、仲裁、诉讼等手段和方式按照各自地位和相互关系组成了劳动纠纷处理程序、制度的统一整体。我国劳动争议处理方式有四种，即协商、调解、仲裁和诉讼。《企业劳动争议处理条例》第6条、《劳动法》第77条、《劳动争议调解仲裁法》第5条等规定强调了解决劳动纠纷时要充分尊重双方的协商、调解等不同路径选择的意愿，也明确了相应的优先级，既是为了提高纠纷解决效率，也是为了最终得到公正的处理结果。由此可见，我国劳动争议解决机制的法律规定有其可取之处，首先，协商、调解、仲裁、诉讼四种并行不悖的纠纷化解举措充分体现了立法者的分流意识，否则将陷入由法院事无巨细地应对纠纷的困境。其次，协商、调解方式尚缺乏具体的程序机制，《劳动争议调解仲裁法》对某些事项提供了适范，但用人单位和劳动者如何就争议事项进行协商、调解，依据何种规范作出妥协让步，目前的法律规定并不完善，这可能导致协商、调解并未在当事人之间有效展开。最后，《劳动争议调解仲裁法》第47条对争议事项作了类型化处理，说明在司法实践中，经济纠纷、侵权事项是引发矛盾的常见原因，但扩大一裁终局的事由范围、诉调机制如何衔接，用人单位和劳动者的救济举措等均为需要深入研究和探讨的问题。

二、当前我国劳动争议解决机制所面临的困境

（一）非诉机制。1.协商程序。劳动者和用人单位之间因劳动权利义务出现纠纷时，协商应作为首要解决方式。其实，协商谈判也是调解、仲裁、诉讼程序中的矛盾化解途径，因此要充分注重其基础作用。依靠双方当事人的共同协商意愿达成一致意见的弊端显而易见，首先，自愿即意味着相对弱化的强制力、约束力，这要求双方自主谈判、自觉履行，其对当事人的诚信品质提出了较高要求，妥协让步的平衡点也难以取舍把握，具体到劳动者和用人单位的劳动关系上，后者明显属于实力强大一方，用人单位能否考虑劳动者的弱势地位，在谈判过程中作出更多的让步，同时信守诺言、兑现承诺，目前尚未有相应的规范机制加以约束。其次，在集体协商的过程中，本应由工会代表劳动者与用人单位进行集体谈判，但我国工会并不具有独立代表劳动者利益的地位和功能，①因而其难以代表劳动者来制衡企业。2.调解程序。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定了三类调解组织，在企业内部设立企业劳动争议调解委员会，在基层设置乡镇街道基层调解组织和基层人民调解组织，然而三类组织存在组成和调解程序上的局限性，难以保证结果的公平公正性和有效贯彻实施。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定企业劳动争议调解委员会由企业代表和职工代表组成，从人员划分上，企业和职工已被分立为利益对峙的双方，不利于构建和谐关系，且调解委员会一一一一一一组建在企业内部，难以成为真正的第三方组织体，缺乏独立性和公正性。对于后两类组织做出的调解结果，由于第三方机构在人力、资金和社会地位上处于相对弱势地位，其对企业产生多大程度的约束力，难以下定论。人民调解在矛盾化解中本应具有更优势的地位和发挥更大的作用，但由于自身不足及在客观因素的影响下，其影响力始终受到抑制。一方面，基层人民调解组织设立在较低的级别和区域，无力处理一些人数众多、对专业知识有较多要求的大规模纠纷，这与人民调解员的专业素养有关；另一方面，基层人民调解与其他调解机制尚未形成连接互动，使得人民调解组织在介入解决劳动纠纷时障碍重重。3.仲裁程序及诉调衔接。目前，仲裁程序主要存在以下问题：独立性不强，仲裁机构的活动经费、人员等大都来源于当地同级政府的支持，由于其自身所具有的依附于政府的特性就决定了其本身所作出的仲裁裁决的权威性与公信力不足，导致在具体的纠纷争议解决中存在一裁两审的情况。以上海为例，不满意仲裁裁决而提起诉讼的比重约占60%左右。②仲裁纠纷解决机制与法院判决程序无法进行有效衔接，主要体现在仲裁裁决依据与法院判决依据不一致。仲裁机构的裁决依据既可以为法律也可以是行政法规、规章等，而法院的判决只能将行政法规、规章等作为一种参考或参照，仲裁功能无法有效发挥。我国在立法层面上所设置的解决劳动争议纠纷的仲裁前置程序本身就是一种极大的资源损耗，由于仲裁程序本身的不健全及与其他劳动纠纷解决机制特别是诉讼机制的衔接问题，劳动者的劳动争议纠纷想要经过诉讼途径解决必然需要经过仲裁，而仲裁本身的行政化色彩又过于浓厚，只有经过仲裁后才可以提起诉讼，而劳动者想要获得程序保障必然需要等待漫长的诉讼周期，当然这可以让劳动者的权益获得保障，但却损害了法律的效率原则。（二）诉讼机制。诉讼程序作为保障劳动者权益的最后一道防线，也是劳动争议纠纷解决的终局性程序。诉讼程序代表着公平公正，但目前我国对于劳动关系的重视程度不足，主要体现在我国多将劳动争议作为一般的民事案件处理。在诉讼程序上存在的问题是未设立专门的诉讼程序对其进行规制，特别是适用于群体性劳动争议特点的规范缺乏论证，比如诉讼代表人制度如何运行、部分劳动者对判决结果不满意时如何维权、每个人的利益诉求如何协调实现，均为需要细化的问题。