教唆犯范文10篇

摘要：通过对大陆法系各法域刑法立法例与刑法理论的探讨可知，大陆法系各法域坚持教唆犯的从属性原则及其处罚的独立原则。而在我国，通说认为，教唆犯的性质为从属性与独立性相结合的二重性，但是根据我国刑法及相关理论可推知，我国现行刑法所规定的教唆犯性质在本质上是与大陆法系各国的从属性说一脉相承的，即根据我国刑法立法例可以认为我国坚持教唆犯的从属性质，而教唆犯的处罚亦属于处罚独立原则。

关键词：教唆犯从属性原则二重性原则处罚独立原则

“人生而自由的，却无往不在枷锁之中，自以为是一切的主人，却比一切更受奴役。”卢梭在《社会契约论》的开篇大声疾呼。千百年来，人类为了挣脱枷锁与奴役而不懈奋斗，尤其在反对思想犯罪方面，从中世纪的黑暗时代到近代的法治国，从西欧的理性文化到中国的“西学东渐”，人类前赴后继为争取自由而努力。然而经历了警察国、法治国直至后现代的文化国，我们的法律中仍然保持着某种程度的“思想犯罪”的“痕迹”。教唆犯，古中华法系称为造意犯，在黑暗时代该犯罪形式曾作为公权力吞噬私权利的有力工具，但在现代法治国家保障私权利抑制公权力的背景下保留该犯罪形态也必然使教唆犯的性质发生质的变化。

然而，现代关于教唆犯的性质问题，中外法学家众说纷谈，莫衷一是，主要有教唆犯独立性说，教唆犯从属性说等学说。但教唆犯的性质究竟为何，具体而言，在我国法域内，在现有刑事法律规制下，教唆犯的性质究竟如何界定才能符合我国现实刑法之精神。笔者试图以境外关于教唆犯的刑法法条及理论为依据，在比较鉴别的基础上探讨我国刑法第29条所规定教唆犯之性质问题。

一、大陆法系关于教唆犯的立法例及其相关学理

1、德国现行刑法典在第二章行为之第三节行为人共同体和参与中具体规定了教唆犯。其中第26条规定：“故意的确定了他人达于其故意实施了的违法行为者，作为教唆者与行为人同样处罚。”[1]

本文作者：何庆仁工作单位：北京师范大学

共犯论历来被喻为刑法学中的迷宫;〔1〕教唆犯问题更是被视为这一迷宫里的幽暗地带,其涵义、属性、处罚基础、成立条件等,无一不是理论上的重要争点。由于我国现行刑法第29条关于教唆犯的规定兼具内涵的质朴和外延的宽广,致使我国学者针对教唆犯的讨论愈加混乱与无序。本文无意把浑水搅浓,而是力图在重新诠释刑法第29条规定的同时,结合教唆犯的属性、间接正犯的存立和立法模式的未来选择,进行一次全新的尝试。

一、教唆犯的广狭理解

我国现行刑法第29条没有明确规定教唆犯的定义,刑法理论的通说认为教唆犯是故意唆使他人实行犯罪的人。〔2〕以此通说为基础,学术界对有关教唆犯的一系列问题进行了此伏彼起的争鸣,其中,尤以关于教唆犯属性的争论最为激烈。

(一)教唆犯的二重性说

教唆犯的二重性说,是我国学者在分析了教唆犯的从属性和独立性后提出的一种理论。二重性说认为,教唆犯既具有从属性,也具有独立性。首先,教唆犯具有从属性,教唆犯毕竟是教唆他人犯罪,不能完全脱离正犯来论及教唆犯,教唆犯所构成的具体犯罪和罪名,取决于实行犯所实施的特定犯罪,没有抽象的脱离具体犯罪的共犯。〔3〕其次,教唆犯具有独立性,教唆犯具备独立的主客观相统一的承担刑事责任的根据,因而其构成犯罪并不取决于实行犯是否实行犯罪。〔4〕在我国,多数学者都赞同教唆犯具有从属性的观点,但同时认为这种从属性不是绝对的、无条件的,而是相对的、有条件的。因此,严格说我国目前尚没有坚持纯粹的共犯从属性说的学者。〔5〕之所以如此,原因在于:现行刑法包括修改之前的旧刑法均规定如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚,这无疑是对教唆犯具有独立性的规定,若认为教唆犯仅仅具有从属性,就有背离实定法的规定之虞。不过,虽然我国目前尚没有坚持纯粹的共犯从属性说的学者,大多数学者也都承认狭义的共犯(特别是教唆犯)具有独立性,我国却同样极少学者坚持纯粹的共犯独立性说,〔6〕因为在强调罪刑法定主义、要求对犯罪的成否进行慎重考虑的今日,共犯独立性说的主张具有不符合社会要求的一面。其立场具有容易与全体主义相调和的性质。〔7〕无论在德国还是在日本,共犯独立性说都已经失去了一般的支持,〔8〕我国学者不会不清楚利害之所在。由此便生成一个两难的困境:仅仅主张从属性就有背离实定法的规定之虞,强调纯粹的独立性又有违逆世界刑事思潮之嫌。正因为如此,一种在德、日等大陆法系刑法理论中未出现过的二重性说,在我国刑法学界悄然出现。尽管二重性说并无统一的表述,大致有抽象的二重性说、具体的二重性说和形式的二重性说之别,〔9〕但是,二重性说都主张教唆犯既有从属性又有独立性,在体现从属性上与世界刑事思潮相契合,在表明独立性上与我国实定法的规定相适应,这样,二重性说似乎很好地解决了上述两难的困境。难怪该说一露面,就很快占据了通说的地位!〔1〕

摘要:作为教唆犯罪中最为复杂的形态之一，教唆未遂一直是理论界研究的重点。对教唆未遂的认识分歧关系到刑法第二十九条的统一适用。本文认为，出于限制国家刑罚权、保障人权的要求，在教唆犯性质问题上，应坚持从属性说，认为教唆犯的成立与处罚从属于被教唆人。并以此为根据廓清教唆未遂的具体形态，将教唆未遂认定为被教唆的人实施了被教唆的罪但因意志以外的原因未得逞。

关键词:教唆犯的性质;从属性说;教唆未遂

教唆犯问题是共同犯罪理论中的一个重要而又棘手的问题。相对于大陆法系来说，我国对教唆犯研究的时间短，体系混乱，观点各异，在很多基本问题上都存在着严重的分歧。如教唆犯是否要求被教唆的人实施被教唆的罪?教唆未遂的具体形态包括哪些?对刑法的统一适用及刑法理论的完整提出了挑战。本文以从属性说为立足点，探讨教唆未遂的具体形态，以期为教唆犯罪的统一适用献出绵薄之力。

一、教唆犯的性质

关于教唆犯的性质，从教唆未遂角度看，可将其界定在前置性问题方面，但现行在教唆犯性质方面存在较多不同观点，直接导致对教唆未遂具体形态的不同认识。而我国刑法理论界对此问题众说纷纭，本文将对各家观点予以评析，对教唆犯性质问题作出详细论述。

(一)学说之争

［摘要］刑法理论界关于错误问题主要有具体符合说、法定符合说和抽象符合说。本文以法定符合说为立足点，阐述了在同一构成要件和不同构成要件内，单独犯罪对象错误和共同犯罪对象错误的处理原则。同时根据在共同犯罪中各个行为人的分工不同，从共同实行犯、共同教唆犯、共同帮助犯三个方面具体说明共同犯罪对象错误的处理原则。

［关键词］对象错误;犯罪既遂;法定符合说

刑法中的错误问题，尤其是对象错误在司法实践中占有重要地位，不仅影响行为人的责任形式，更重要的是牵涉到犯罪既遂和未遂问题。正确地认识对象错误，能够准确地对行为人进行定罪量刑。如果分别按照抽象符合说、法定符合说和具体符合说等不同的处理方式，其结论将大相径庭。

一、对象错误的定性

行为人侵害的对象具有特定性，是成立对象错误的前提。行为人在产生犯罪意思时，若持一种放任态度，犯罪目标是一个或者是不特定的多数，不管发生任何后果都是和其意思相符合的，实际侵害的对象和意图侵害对象是一致的。［1］比如王某想要报复甲，在甲的水杯中放入毒药，但是其妻乙却喝了甲的水，导致乙死亡。在这种情况下，尽管行为人意图侵害的对象是甲，但其在实施时对甲是否会用其水杯喝水以及是否会有其他人用其水杯是不能确定的。因此，即便发生了毒死乙的情形，也不构成对象错误。还有一点值得注意，如果有人用危害公共安全的方法实施犯罪，虽然行为人主观上的目标是特定的，但是由于方法本身决定了其侵害的对象不可能是唯一的、特定的，这样的情况也不会发生对象错误。犯罪行为客观上侵害了另一对象，导致实际发生的事实与行为人预想的事实不一致。对行为人所认识的对象和实际侵害的对象有怎样的不同，是不可一概而论的。［2］当行为对象是人时，把甲当作乙杀害是最典型的对象错误;如果以物为对象，仅仅体现的是财产所有权的关系时，就以物的所有者为标准来判断对象错误。出现对象错误时应当如何定性，是触犯一罪还是数罪，是既遂还是未遂，这些对定罪量刑都有极大的意义。不同的学者有不同的观点，但刑法学界对于对象错误的定性有几种比较主要的学说。(一)具体符合说。该说认为，只有当客观上产生的结果与行为人所想要发生的事实一致时，才能成立故意，行为人才能负既遂的刑事责任。例如甲欲开枪杀死乙，却误将丙当作乙而打死。［3］刑法学界较早的具体符合说认为，甲主观上想要杀害的对象是乙，因此只有实际上杀死乙时，才能是完全地、具体地符合甲的意图，甲才能负杀人既遂的刑事责任。但甲事实上杀的是丙，因而不是具体的符合，所以甲对乙构成杀人未遂，对丙构成过失杀人。应根据想象竞合犯的原理，按照杀人未遂定罪处罚。现在的具体符合说认为，所侵犯的客体一致，都是人的生命健康权，并且不违背行为人的犯罪意图，所以构成故意杀人罪既遂。(二)抽象符合说。该说认为，行为人意图侵害的事实与实际发生事实在种类上没有必要是完全的、具体的相同，只要行为人有犯罪的意图，又现实地造成了法益受到侵害，就可以成立犯罪的既遂。例如，甲本想损害蜡像，结果却导致乙死亡，应以毁损财物罪和过失杀人罪中的一个重罪处罚。(三)法定符合说。该说认为，虽然客观发生的事实与行为人主观上意图侵害的对象不完全相同，但两者都在同一构成要件内，侵害的客体也一致，应当以行为人主观上的认识为标准，定为故意犯罪既遂。因为实际发生的结果与行为人的主观认识在法律上的性质是相同的。［4］例如甲欲开枪杀死乙，却误将丙当作乙而打死。该说认为，甲本来想杀的是一个人，结果也造成了一个人的死亡，侵犯了相同的客体，侵犯了同一种法益，因而构成故意杀人罪既遂。法定符合说把行为人的主观恶性和客观侵害结合起来，能更加客观地评价行为人的犯罪行为。虽然针对对象错误来说，运用法定符合说和具体符合说得出的最终结论是一致的，但对打击错误的认识却出现了明显的分歧。［5］具体符合说还存在其他缺陷，如导致罪刑不均衡、与构成要件理论不协调等。抽象符合说只是片面地强调客观损害与主观恶性间的因果关系，不考虑意图侵害事实与实际发生事实是不是具有相同的法律性质，这当然是不科学的。综上所述，在处理对象错误的问题时，我们应当采用法定符合说。

二、单独犯罪对象错误的处理原则

第六章共同犯罪

第一节共同犯罪概述

一、共同犯罪的概念：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。特点：1、既有共同故意双有共同行为（主客观统一）；2、不能孤立地看待各共犯人的行为（整体性）；3、共同犯罪的类型不同、共同犯罪人的作用不同处罚不同。

二、共同犯罪与犯罪构成的关系：主体要求：二个符合主体要件的人；主观要求：共同故意；客观要求：共同行为。不同的刑罚不影响共犯的成立。不同的故意仅就共同行为性质相同的部分成立共犯。

第二节共同犯罪的成立条件

一、必须二人以上：可以是两个自然人或两个单位，也可以是单位与自然的组合。单位犯罪时，直接负责的主管人员及其他直接责任人员与该单位不成立共犯。在身份犯的情况下，不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施以特殊身份为构成要件的犯罪时，成立共同犯罪。

摘要:共犯从属性的研究是从德国、日本等发达国家发起，这是刑法学上所说的共犯理论相关原理，近几年又引起了热议，我国刑法不采取这一学说，采取的是不区分正犯与共犯的法律体系，因此共犯从属性说在我国没有存在基础，但是司法实践中却屡屡有适用共犯独立性学说，因此我国学界对此展开的研究褒贬不一，这也是本文研究的意义，希望为相关研究提供参考。

关键词:共犯;从属性;教唆犯;帮助犯;正犯

一、引言

我国刑法不采取共犯从属性说，适用单一正犯相关体系，因此可以说在法律制定上是不存在正犯和共犯纠纷的，因此在共同犯罪中的定性、量刑就比较简单，操作起来也有明确的依据，但是德国、日本等发达国家采取的是共犯从属性学说，本文通过对比分析，阐述了是否采取共犯从属性说的理由以及我国不采取共犯从属性说的利弊，希望对相关研究有所帮助。

二、我国不采取共犯从属性说的理由

随着社会的不断发展，再加上发达国家的法律相关理论影响，我国很多学者开始展开了关于是否采取共犯从属性说的讨论，而且越来越偏重我国应该采取共犯从属性说，这就说明目前我国的刑法制度在这方面是存在一定利弊的，下面对我国不采取共犯从属性说的理由进行分析:(一)与“以事实为依据”的基本原则相悖。例如教唆犯，根据定义，教唆犯和被教唆犯罪的人形成共犯关系，被教唆者听取了教唆者的意见并实施的范围行为，教唆者则构成教唆罪，就算被教唆者没有实施被教唆行为，教唆者也是需要承担一定责任的。但是根据共犯从属性说，但是如果被教唆者没有实施犯罪行为就说明他没有被教唆成功，也就不存在犯罪和责任追究，则不追究教唆者的责任，与我国的基本原则“以事实为依据”是不相符的。(二)不符合我国的基本国情。司法实践中，很多教唆行为或者帮助行为都被认定为单独的犯罪，这就说明我国并不适用共犯从属性说，或者说只有正犯已经实施了某种犯罪行为并且造成了一定的损害，共犯才会受到处罚或者被认定为犯罪，这种处罚是合理的也是可以理解的。根据共犯从属性说我国刑法应该规定对教唆者或者帮助者定罪，对于犯罪实施者则不应该有处罚，这与我国基本国情明显不符。其实在一场犯罪过程中，真正的犯罪实施者才是犯罪形成的关键人物，因此司法实践中那些对教唆行为或者帮助行为单独定罪的，虽然不符合共犯从属性说，但是是符合我国基本国情的。(三)违背刑法罪刑法定原则。根据法律规定，教唆他人刑事犯罪具体要承担什么样的责任与他的教唆在犯罪行为中起到的作用直接相关，这种规定就说明我国不采取共犯从属性说，而日本等国家定义教唆犯不在乎被教唆者是否实施了教唆行为，只要有这种授意，进行了教唆行为就是教唆犯。而我国则对此进行了区分，有犯罪未遂，犯罪中止等不同情况，如果适用于共犯从属性说，与我国刑法的罪刑法定原则则相悖了，无法起到真正的惩罚作用。

本文作者：陈兴良工作单位：中国人民大学

间接正犯是一个在我国刑法学界尚未引起重视的问题。从刑法理论上探讨间接正犯,对于司法实践有着一定的指导意义。本人不揣冒昧,结合我国刑法的有关规定,谈谈间接正犯的两个问题。

一、间接正犯的概念及形式

间接正犯,即把一定的人作为中介实施其犯罪行为,其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系,间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。我国刑法虽然没有关于间接正犯的明文规定,但从刑法理论上进行分析,我国刑法中的间接正犯的形式可以分为四种。现分述如下:

(一)教唆未达到刑事责。任年龄的人实施犯罪行为。我国刑法第26条规定:教唆他人犯罪的.应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这里所谓的“他人”是指达到刑事责任年龄的人。我国刑法第14条规定:已满十六岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满十四岁不满十六岁的人,犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪,应当负刑事责任。因此,教唆不满十四岁的人实施任何犯罪行为,教唆犯都以间接正犯论处。教唆已满十四岁不满十六岁的人实施除刑法所规定的杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会株序罪以外的犯罪行为,教唆犯以间接正犯论处。犯罪是人的意志行为,而人的意志能力包括辨认和控制自己行为的能力是受年龄制约的。教唆那些不具备辨认和控制自己行为的能力或这种能力薄弱的未达到刑事责任年龄的人实施犯罪行为,无异于把这些人作为犯罪工具加以利用。因此,让教唆者直接承担刑事责任是完全应该的,这也正是教唆未达到刑事责任年龄的人实施犯罪行为构成间接正枢的理论根据。

(二)教唆精神病人实施犯罪行为。我国刑法第15条规定:精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候造成危害结果的,不负刑事责任。精神病人的大脑由于受到各种致病因素的影响,机能活动发生紊乱导致精神活动发生不同程度的变异,造成精神病人的意识和行为的异常。犯罪分子往往利用精神病人的这种症状,教唆其实施一定的犯罪行为。在这种情况下,精神病人只不过是犯罪工具而已。精神病人由于其没有刑事责任能力,法律规定不负刑事责任。所以,教唆精神病人实施犯罪行为应以间接正犯论处。我国刑法第15条第二款还规定:间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。所以,如果是教唆间歇性精神病人实施犯罪行为的,还必须查明其犯罪时是精神正常期间还是发病期间。只有在间歇性精神病人处于丧失刑事责任能力的发病期间,教唆其实施犯罪行为才构成间接正犯。否则,教唆犯和精神正常的间歇性精神病人是共同犯罪。

在刑法中，有些犯罪的犯罪主体是由特殊身份的主体构成的，刑法理论上将其称为身份犯。对于无身份者与有身份者在共同犯罪中的认定，我国尚未在刑事法律中予以明文规定，散见于司法文件中的规定多是对一些个案的处理原则，这些规定缺乏全局性，有的规定本身的科学性也值得再斟酌，因此，对实践的指导作用是很有限的。目前各地对于共犯中的身份的问题的处理很不统一，本文拟就共同犯罪与身份的有关问题作一探讨。

一、身份的界定

身份一词，又作身分，根据《辞海》，身分，是指人的出身、地位或资格。在刑法理论中，对身份有不同的理解，由此对身份范围的界定也出现很大的差异。狭义的身份仅指行为人所具有的资格，广义的身份不仅包括行为人所具有的特定资格，还包括特定的人身状况、关系，最广义的解释甚至把目的、动机这些犯罪的主观要件也包括在内。

对身份的定义直接影响到身份在共同犯罪中的认定，我们认为，身份是指刑法规定的行为人所具有的影响定罪量刑的特定的资格、地位等人身状况，对身份的界定应当符合以下三个特征：

第一，人身性。刑法中的身份首先也应当具有一般意义上身份所具有的含义，即是人的一种出身、地位或资格。身份具有人身依附性，任何人都有自己的身份，不存在无身份的人，也不存在独立于人之外的身份。这种身份既包括自然的、与身俱有的资格，如性别，也包括后来在社会关系中发展起来的地位和资格，如国籍。但都是限定在行为人的人身主体方面的特征，至于行为人的主观方面的状况，如犯罪目的、犯罪动机等就不应认为是身份。

第二，法定性。这是就刑法中的身份的功能而言的，就是说刑法中的身份，必须是为刑法所规定的对定罪量刑有影响的关于行为人主体的事实状况。尤其对于影响量刑的身份而言，这种身份不是法官酌量考虑的量刑因素，而是刑法明确规定必须予以考虑的量刑因素。例如，司法工作人员实施强奸犯罪，作为司法工作人员应当担负起保护人民，维护公民合法权益的神圣职责，一般情况下，若司法工作人员反而利用职权，实施强奸行为，其社会影响是相当恶劣的，因而对司法工作人员实施强奸行为，造成极为恶劣的社会影响的，法院在定罪量刑时往往会将行为人的这种司法工作人员身份作为一种酌量从重的因素考虑。但这种身份不是刑法明文规定的构成强奸罪的从重因素，因此，就强奸罪而言，司法工作人员不是该罪重影响其定罪量刑的身份。身份的法定性也是各国对于身份的认定有区别的原因所在，因为各国刑法对于身份的规定不尽相同。

摘要：《刑法》第292条第2款是关于聚众斗殴罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪的规定。论者们针对第2款的有关问题曾展开过激烈讨论，难以达成一致意见，因此通过案例、分类辨析等方法，主要针对聚众斗殴罪转化为故意杀人罪有关问题，包括故意与过失区分、“致人重伤、死亡”的适用、共同犯罪的处理等进行系统研究评析，进一步肃清争议，理清脉络，认为转化犯存在共同犯罪，其是《刑法》共同犯罪的一种，遵循一般共同犯罪理论，且应根据不同情形具体分析，以期更好为立法与司法实践服务。

关键词：聚众斗殴罪；《刑法》；故意杀人罪

目前，学界关于聚众斗殴罪转化为故意杀人罪的研究多夹杂在转化犯、故意杀人罪、转化型故意杀人罪中探讨：转化犯概念、特征、立法、认定、种类、罪数形态区别、特殊防卫；海峡两岸故意杀人罪对比、故意杀人罪立法完善；转化型故意杀人罪的存在价值，有的否认其存在，多数认为是必要的；转化型故意杀人罪概念、认定等。聚众斗殴罪转化犯只附带列举，鲜有聚众斗殴罪转化为故意杀人罪专题探讨。已有的研究主要围绕“聚众斗殴致人伤亡”时，如何追究聚众斗殴的首要分子与积极参加者刑事责任进行探讨，有的认为应全部转化，有的认为是部分转化；有的将其分为案内、外人、己方人，判断其有无直接责任；有的认为应根据刑法基本原则、犯罪构成、罪数、共同犯罪特征、当事人主客观条件、因果关系等判断；应结合行为人在聚众斗殴中地位、作用确定转化主体范围。这些研究均有一定价值，但仍不够丰富、深入，全面，有些分析过于繁杂，例如共同犯罪的剖析，已有研究难以实践操控，因此本文在基本原理探讨的基础上，重点对共同犯罪的处理进行分析，除了学者们多涉及的首要分子、积极参加者刑事责任外，还对共同犯罪涉及的其他主体如从犯、胁从犯、教唆犯等进行论述。

1基本原理的探讨

1．1关联法律规定的理解。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第292条第2款是关于聚众斗殴罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪的规定，该条款规定聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。因为聚众斗殴过程中，行为人侵害的客体由社会公共秩序转变为他人的身体健康权、生命权，主观的故意也转变为杀人的故意，聚众斗殴的犯罪行为与故意杀人的犯罪行为之间满足转化型故意杀人罪的客观方面要件，因此属于转化型故意杀人罪。在适用时应注意区分其与聚众斗殴罪的非转化情况。1．2故意与过失的区分。本条款中，如果将造成重伤、死亡结果的情况，不分故意与过失一律转化为故意伤害罪、故意杀人罪，则会有客观归罪之嫌。因此，一些论者认为过失造成重伤、死亡结果的，属于聚众斗殴罪的结果加重犯，单独设置一档法定刑。［1］笔者赞同这种观点，在聚众斗殴过程中故意造成重伤、死亡结果的，才能适用转化犯的规定。在《刑法》修改之前，过失致人重伤、死亡的，仍以聚众斗殴罪论处。为寻求刺激还是满足某种卑鄙欲念，在聚众斗殴中是难区分的［2］，故此时造成的重伤、死亡情况也应具体问题具体分析，根据其主观过错情况来认定其行为性质。［3］1．3“致人重伤、死亡”的适用。聚众斗殴罪的成立，虽然需多人参与，但不要求斗殴的双方都必须是3人以上。只要一方在3人以上就可成立聚众斗殴罪，另一方是否少于3人不影响该罪的成立。聚众斗殴行为包括双方互相攻击对方身体的情况，也包括人数众多一方单独攻击对方身体的情形。“致人重伤、死亡”，既包括致斗殴的对方成员重伤、死亡之情形，也包括导致本方成员重伤、死亡的情形。本条款存在转致不明确的问题，建议区别对待：致人重伤、死亡的，应分别依照《刑法》第234条、第232条的规定定罪处罚。

2共同犯罪的处理

摘要：我国刑法将共同犯罪者分为组织犯、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。虽然刑法条文没有对于正犯的明确规定，但在理论与实践中，正犯仍旧是值得研究的问题。在界定正犯的基础上，选择共同犯罪参与体系决定了刑法的体系。单一制正犯体系过于扩大共同犯罪参与人的处罚范围，有破坏构成要件定型性之危险。双层次区分制参与体系能够在形式判断的基础上确定参与人行为之性质与形态，并以实质判断置后来保障罪刑相适应。

关键词：正犯；共犯；单一制；区分制

正犯与共犯的问题解决的是刑事犯罪当中，多个犯罪人的情形下应当如何进行责任认定与分配的问题。而这个问题的根源在于对正犯概念的界定。我国刑法条文中没有正犯术语，而是将共同犯罪者分为组织犯、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，主犯、从犯和胁从犯是根据作用分类法的结果；组织犯、教唆犯是根据分工分类法的结果。其中，主犯概念可以说是我国共犯体系的核心。尽管刑事立法上没有正犯概念，但这并不等于刑法理论和实践中无需探讨正犯以及相关问题，无论是从犯罪参与体系本身还是定罪量刑来说，正犯的研究都具有相当重要的意义。[1]

一、正犯界定

(一)正犯的界定。正犯概念的界定与标准是刑法界历史上争论不休的问题，其关乎着犯罪参与体系的构造以及如何进行共同犯罪情形下的罪责认定问题。正犯与共犯这一对范畴的关系是犯罪参与体系的内容，而正犯与共犯的理论目的是在于解决数人共同犯罪的刑事责任，使其有一个形式上的框架来合理分配责任，这是罪刑法定和罪刑相适应原则的本质要求。正犯与共犯问题的核心在于如何界定正犯。正犯，按字面意思理解，即真正的实施者。而对于正犯的标准，有等价因果理论，构成要件理论等学说。在罪刑法定主义的背景下，正犯是指实行刑法分则规定的构成要件行为的犯罪人。[2]有学者认为共犯是一种限缩刑罚的事由，即由于共犯往往是间接侵害法益，无法独立地、直接地对法益产生侵害。所以刑法在处罚正犯行为的同时，对共犯的处罚应当轻于正犯。也有人认为共犯是一种刑罚扩张事由，即正犯在被刑法得以评价与处罚的同时，由于共犯虽未亲手实行法定构成要件行为，但对犯罪结果的发生也有一定的因果贡献或是通过他人之实行行为进而侵害法益，应当得到相应的评价与处罚。而且，我们会发现，共犯行为的相当性远不及于正犯的行为，即共犯的行为独立无法对法益产生相当的侵害，必须间接于正犯的行为。所以，也有理论将共同犯罪分为直接正犯与间接正犯。(二)界定正犯的学说。1.形式客观说贝林、李斯特等学者是形式客观说的有力支持者，该说认为亲自实施构成要件一部分或者全部的人是正犯，否则就不是正犯。该说的核心是以自然意义的实行行为来严格解释构成要件行为，并以此作为划分正犯的标准，有其局限性和僵化之处。我国学者钱叶六，张开骏在此基础上从法规范的层面构建实行行为的内涵，认为实行行为并不是必须要求以行为人的身体动静为基础，当被假手之人不存在规范意识，只能被评价为工具时，那么行为人所实施的行为也应当被评价为构成要件的实行行为。由此，合理解释了间接正犯的正犯性，并且从法规范来定义构成要件实行行为，最大程度保障了形式客观说的客观化与法定化。该说也被成为规范的形式客观说。[3]笔者认为，虽然规范的形式客观说在规范层面解释了构成要件行为，从而突破了正犯标准的僵化与局限性。但是此说很难解决所谓“正犯后正犯”的问题。2.主观说主观说以犯罪人的主观状态作为界定正犯的标准，即所谓正犯意思。以意欲完成自己的犯罪而实施行为的为正犯，以意欲加担他人的犯罪而实施行为的为共犯。[4]据此说，虽然实施了构成要件行为符合客观要求，但不具有正犯之意思，即不能认定为正犯。反之，即便没有实施构成要件行为，但只要具有正犯意思，即归为正犯。法律因为人的主观状态确定其规范意义上的归属确系不妥，此说也破坏了构成要件的定型性。在客观主义占据刑法发展的潮流下，纯粹的主观说也被大部分国家所抛弃。3.实质客观说单一地、平面地从客观或主观方面均无法合理区分正犯与共犯，故理论界提出综合主客观两方面进行考量区分的理论，实质客观说由此而来。实质客观说在承认形式客观说的起点的基础上，主张从客观实质的角度区分正犯与共犯，细分又有必要性说，同时性说，优势说等等。我国的刘艳红教授就是实质客观说论者，其认为实质客观说是在传统形式客观说的基础之上扩张对于正犯的理解，通过以对犯罪的完成发挥作用为标准。刘艳红教授同样地认为犯罪事实支配说也可以被纳入到客观实质说的范畴之内，因为两说的思路大体上一致，仅仅在表达方式上有些许差别。4.犯罪事实支配说犯罪事实支配说是从实现构成要件的意义上理解正犯，其将能够支配构成要件行为的人即是对于实现构成要件起到决定性作用者认定为正犯。据此，正犯在犯罪事实中处于核心地位，共犯较之于正犯，则处在犯罪事实相对边缘之处，系次要地位。换言之，正犯对法益侵害的实现具有关键性的支配力，而共犯则不具有这种支配力。犯罪支配说理论主要包括三个方面：行为支配，意思支配和功能支配。行为支配，是指在数人参与犯罪的场合，对实现构成要件行为具有支配作用的人，即可认定为正犯。意思支配，是指犯罪参与者之间具有前后关系时，对于幕后的参与者可以认为具有意思支配，而视为间接正犯。功能性支配，是指数个犯罪参与者之间存在相对平等的横向参与关系，假设存在功能性支配，则所有犯罪参与者皆是共同正犯。在功能性支配的基础下，共同正犯之成立必须满足以下四个条件：各正犯间具有行为形成的共同性、行为承担的共同性、正犯间地位对等和归责关系对等。[5]不过，我国也有学者认为犯罪支配理论也可以被纳入到客观实质说中，这一观点并未得到理论界广泛认可。

二、单一正犯体系与区分制参与体系