监督效力范文10篇

摘要：1999年10月九届全国人大常委会第十二次会议审议通过了重新修改的《中国人民共和国会计法》，从2000年7月1日起实施，这是我国会计体制上的又一次重大变革。它对规范各个行业的会计行为，保证会计资料真实、完整，加强经济管理和财务管理，提高会计信息质量，更有效地发挥会计工作的管理职能，具有重大的现实意义。目前会计信息出现很多失真的情况，会计监督存在着一系列的问题，要加强和完善会计监督职能，必须从要正确认识会计监督的重要地位和加强法律体系建设、明确会计责任主体，加强单位负责人在会计监督中的责任，实行会计委派制等几个方面着手。

关键词：会计法财务管理监督效力

为适应我国社会主义建设的需要,我国于1985年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过了《中华人民共和国会计法》，自1985年5月1日实施。这部《会计法》的制定和实施,对于规范和加强我国会计工作,促进会计工作更好地为经济建设服务,起到了积极的作用。但是,随着社会主义市场经济的不断发展,这部《会计法》在诸多方面难以适应国家加强宏观经济调控的需求,某些方面出现了空白点。主要体现在:(1)由于我国在计划经济向市场经济转轨的过程中,与之配套的法制尚不健全,一些单位存在着“人治”大于“法治”的现象,会计工作中人为地造成会计信息失真的情况也时有发生,致使会计信息资料难以客观、真实地反映本单位、本地区的经济活动状况,在很大程度上影响了国家宏观经济调控政策的制定。(2)有些单位和个人受经济利益驱动,过分地追求自身利益,想方设法在会计数据上做文章,转移国有资产、账外设账、偷税逃税,扰乱了正常的内部管理秩序,使市场经济带来的负面效应扩大。近年来因会计管理工作薄弱,挪用公款、贪污腐化等犯罪行为有所增长。而2000年7月1日起实施的《会计法》，本着“规范会计行为,保证会计资料真实、完整,加强管理,提高经济效益,维护市场经济秩序”的立法宗旨,针对前述会计信息失真、会计秩序混乱和难于适应市场经济条件下的新形势等问题,加大了会计工作的法律责任。

会计的监督职能是会计的基本职能之一，是我国经济监督体系的重要组成部分。随着现代企业制度的逐步完善，市场经济的进一步发展，会计工作己发生了很大变化，会计涉及的范围不断扩大，业务处理也日趋复杂，投资者、债权人和社会公众等对会计信息披露的时效、范围、质量的要求越来越高。现代企业制度下如何加强会计监督己成会计界热衷讨论的焦点。为了规范会计行为，提高会计信息质量，加强会计监督己成为建立现代企业管理制度中一项重要内容。

一、会计监督的概述

会计监督既是内部监督又是外部监督。所谓会计监督，是指会计工作人员依据《会计法》赋予的职权，将《会计法》规定的各项内容适用于具体的人和事，对单位经济业务事项的合法性、真实性和有效性所进行的监察、督促，落实法律规定所应依法办理的业务内容。会计监督是实施《会计法》唯一、具体、有效的执业环节。从其范围讲，它首先是内部监督但绝不仅限于单位内部监督，同时也具有外部监督和社会监督的性质。如第十四条规定，“会计人员对不真实、不合法的原始凭证有权不予接受”。各单位所取得的原始凭证绝大部分是由外单位出具的，当甲单位会计人员依法拒绝接受乙单位不真实、不合法的原始凭证时，甲单位会计人员正是履行了其监督职权。无疑，甲单位的会计监督就不只是内部会计监督其具有外部会计监督的性质了，事实上内部监督也同时兼有外部监督的性质。

摘要：1999年10月九届全国人大常委会第十二次会议审议通过了重新修改的《中国人民共和国会计法》，从2000年7月1日起实施，这是我国会计体制上的又一次重大变革。它对规范各个行业的会计行为，保证会计资料真实、完整，加强经济管理和财务管理，提高会计信息质量，更有效地发挥会计工作的管理职能，具有重大的现实意义。目前会计信息出现很多失真的情况，会计监督存在着一系列的问题，要加强和完善会计监督职能，必须从要正确认识会计监督的重要地位和加强法律体系建设、明确会计责任主体，加强单位负责人在会计监督中的责任，实行会计委派制等几个方面着手。

关键词：会计法财务管理监督效力

为适应我国社会主义建设的需要,我国于1985年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过了《中华人民共和国会计法》，自1985年5月1日实施。这部《会计法》的制定和实施,对于规范和加强我国会计工作,促进会计工作更好地为经济建设服务,起到了积极的作用。但是,随着社会主义市场经济的不断发展,这部《会计法》在诸多方面难以适应国家加强宏观经济调控的需求,某些方面出现了空白点。主要体现在:(1)由于我国在计划经济向市场经济转轨的过程中,与之配套的法制尚不健全,一些单位存在着“人治”大于“法治”的现象,会计工作中人为地造成会计信息失真的情况也时有发生,致使会计信息资料难以客观、真实地反映本单位、本地区的经济活动状况,在很大程度上影响了国家宏观经济调控政策的制定。(2)有些单位和个人受经济利益驱动,过分地追求自身利益,想方设法在会计数据上做文章,转移国有资产、账外设账、偷税逃税,扰乱了正常的内部管理秩序,使市场经济带来的负面效应扩大。近年来因会计管理工作薄弱,挪用公款、贪污腐化等犯罪行为有所增长。而2000年7月1日起实施的《会计法》，本着“规范会计行为,保证会计资料真实、完整,加强管理,提高经济效益,维护市场经济秩序”的立法宗旨,针对前述会计信息失真、会计秩序混乱和难于适应市场经济条件下的新形势等问题,加大了会计工作的法律责任。

会计的监督职能是会计的基本职能之一，是我国经济监督体系的重要组成部分。随着现代企业制度的逐步完善，市场经济的进一步发展，会计工作己发生了很大变化，会计涉及的范围不断扩大，业务处理也日趋复杂，投资者、债权人和社会公众等对会计信息披露的时效、范围、质量的要求越来越高。现代企业制度下如何加强会计监督己成会计界热衷讨论的焦点。为了规范会计行为，提高会计信息质量，加强会计监督己成为建立现代企业管理制度中一项重要内容。

一、会计监督的概述

会计监督既是内部监督又是外部监督。所谓会计监督，是指会计工作人员依据《会计法》赋予的职权，将《会计法》规定的各项内容适用于具体的人和事，对单位经济业务事项的合法性、真实性和有效性所进行的监察、督促，落实法律规定所应依法办理的业务内容。会计监督是实施《会计法》唯一、具体、有效的执业环节。从其范围讲，它首先是内部监督但绝不仅限于单位内部监督，同时也具有外部监督和社会监督的性质。如第十四条规定，“会计人员对不真实、不合法的原始凭证有权不予接受”。各单位所取得的原始凭证绝大部分是由外单位出具的，当甲单位会计人员依法拒绝接受乙单位不真实、不合法的原始凭证时，甲单位会计人员正是履行了其监督职权。无疑，甲单位的会计监督就不只是内部会计监督其具有外部会计监督的性质了，事实上内部监督也同时兼有外部监督的性质。

摘要:会计信息的真实性会对会计监督职能的发挥产生直接影响，然而近几年，我国现代化市场发展迅速，机关事业单位的内部制度也发生了一定变化，会计信息失真造成的不利影响也日益凸显。文章首先简单阐述了会计信息的作用，从财务支出、财务收入、固有资产及专项资金方面，分析了我国机关事业单位会计监督体系存在的缺陷，结合现状，提出加强会计信息监督效力的有效对策，以期能提高会计信息的真实性，为完善我国会计监督体系做出一点贡献。

关键词:事业单位;会计信息;监督

随着改革开放的不断深入，我国市场经济体制的不断完善，会计信息的重要性也愈来愈突出。真实、客观的会计信息不仅是机关事业单位进行科学管理的主要依据，同时也是政府宏观经济决策的重要参考。然而受多种因素的影响，会计信息失真现象频频发生，并成为各单位当前亟待解决的重点难题。尤其是在机关事业单位中，如果会计信息质量不能得到有效保证，那么不合法的会计行为的发生频率也会随之增加，不利于社会稳定。因此，机关事业单位必须要给予高度重视并加以解决。

一、会计信息的作用分析

会计信息的含义为:加工处理各种会计数据后获得的能为单位管理提供重要依据的信息。会计信息是对单位过去一切财务信息的反映，包括资金收支情况、分配情况、使用情况等。会计信息的质量不仅影响单位的发展，而且其还会对国家宏观经济政策的制定产生一定影响。高质量的会计信息能够有效改善单位内部管理水平，会计人员搜集整理所有的内部财务活动的信息，加工处理分散的信息，将其整理成系统性的资料，单位高层通过阅读整理的会计资料可及时发现问题，有针对性地制定解决措施，为做出决策提供重要参考，利于完善单位内部经营管理。同时，国家相关部门可利用高质量的会计信息制定宏观调控国民经济的政策，国家财政部门查阅各个机关事业单位上交的会计报表，可及时掌握机关单位的财务状况，通过分析这些会计信息，实现优化配置经济资源、自然资源的目的。

二、机关事业单位会计监督体系存在的缺陷

民事诉讼法

第一百七十七条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

第一百七十八条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

第一百七十九条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

现行检察机关司法解释效力存在弊端的原因

（一）历史惯性和制度缺陷的相互作用最高人民检察院所作出的检察解释的效力之所以会产生上述困境，是与我国法律传统的历史惯性和固有的制度缺陷分不开的。第一，我国检察解释源于社会关系剧变的1979年，这一时期立法几乎处于空白，立法技术也较为粗糙。第二，由于立法技术的缺陷，我国立法过程中常常借鉴国外的经验，这又势必会与本土经验相冲突。第三，我国正处于社会转型期，社会关系正在发生重大改变，鉴于法律应当具有稳定性，法律不可能完全对所有的法律关系进行调整，也不可能时刻随着社会关系的变化而改变，因此，只有通过司法解释对变化的社会关系进行调整。上述各种因素的综合存在，导致检察司法解释在实践中不仅具有对法条进行解释的作用，同时还有创制法律的功能。（二）理论研究的混乱加剧了检察解释效力的困惑在当前我国刑事司法解释理论研究中，对检察解释的法律定位、权限界定，甚至对检察解释权的存废都存在极大争议的情况，无疑掣肘了检察解释权的运用与发展，导致检察解释在法律实施活动中处于尴尬境地。例如，在我国目前司法体制下，检察机关司法解释在法律运用中发挥着重要作用，要取消最高人民检察院的司法解释权，显然不符合我国司法实践的客观情况。但是，在我国理论研究中，大多数观点却是对检察机关的司法解释权进行批判，并呼吁取消检察机关司法解释权的，只有少数来自检察系统的学者，对检察机关司法解释权的正当性表示支持。因此，对于目前检察机关司法解释的效力存在的现实困惑，难以在理论研究中寻找到解决的方法和依据，这就使得问题的解决缺乏正确的理论导向。（三）缺乏现代法治理念司法制度没有体现现代法治理念是造成检察解释效力困境的又一诱因。我国检察解释制度是建立在法治社会断层的环境中的，具有较大缺陷，主要表现在以下几个方面：第一，检察解释条件过于抽象。根据法律的有关规定，最高人民检察院负责检察院在“具体运用法律、法令的问题”范围内进行解释，这一规定显然过于抽象，在实践中缺乏可操作性。第二，一级解释体制下的解释权混乱。在我国，根据法律规定，在检察系统中只有最高人民检察院才具有司法解释权。然而，在司法实践中，却出现最高人民检察院各业务部门和地方各级人民检察院竞相制定司法解释的情形。这就导致无解释权的检察机关制定的解释也具有合法的外衣，从而造成各自为政、适用法律的混乱。第三，缺少检察解释的运行与监督机制。最高人民检察院的司法解释权缺乏必要的运行与监督机制，在制定过程中出现无序的状态，一些实质上不是司法解释的内容也被冠以“解释”的名称，甚至有些解释还存在论证不充分、说理不透彻等，“从而出现下级检察机关对检察解释如何理解和适用进行请示的尴尬局面”④。第四，立法技术和司法理念的滞后。立法技术和司法理念的滞后也是导致检察机关司法解释出现效力问题的原因，这主要表现在以下几方面：一是长期以来存在的错误理念是将司法解释作为一种权力对待，而忽视将其作为一种法律适用手段，致使检察解释的方法单一。二是相关立法文件对各个不同司法解释的效力层级以及抽象解释与具体解释的效力层次等问题没有加以规定，致使检察解释混乱，这就造成各检察机关从本部门利益或地方利益出发制定司法解释。三是囿于我国司法体制，司法独立观念淡薄，使得司法机关所做的司法解释往往受制于行政规章、地方性法律文件等。（四）检察解释本身缺乏监督根据我国的政治体制，人民检察院由本级人大及其常委会产生，对其负责、受其监督，这是《宪法》和《检察院组织法》规定的原则。2006年8月27日，《各级人民代表大会常务委员会监督法》颁布实施，其中第三十一条、第三十二条、第三十三条参考了《立法法》中有关规范性文件备案审查程序的规定，对检察机关司法解释的备案审查程序作了具体规定。这些规定对检察机关的司法解释权进行了规制，如有与相关法律相抵触的，则全国人大常委会可以进行监督。同时也要求，检察机关今后在进行司法解释时，须更谨慎、严格，不得违背法律的基本原则。但长期以来，由于法律只有原则性规定，缺乏实施监督和主动、自觉地接受监督的运行规范，人大对检察解释工作监督不力、监督效果不尽如人意的问题仍然存在。综上所述，司法制度和理念能够对检察解释的效力产生影响，立法技术的落后在一定程度上能够导致检察解释的泛滥，理论研究的落后对于问题的解决并没有能够及时作出正确的导向。目前检察机关司法解释的效力面临的困境，是上述各种因素综合作用的结果。因此，要解决检察机关司法解释的效力存在的问题，也必须运用综合手段，从多方面入手共同解决。

规范检察机关司法解释效力的对策

（一）完善检察机关司法解释的立法检察机关司法解释要具备法律效力，必须有明确的法律依据，并对解释制定的主体、程序以及解释本身的形式、效力冲突等一系列问题进行规定，以赋予其正当性、合法性。针对目前检察解释存在的一系列问题，应制定《最高人民检察院司法解释规则》。（二）明确检察机关司法解释的效力范围检察机关司法解释在具备合法正当性之后，应当明确其具体的效力适用范围，这是所有问题的核心内容。为避免检察机关司法解释的效力之混乱，应明确其适用的时间范围、空间范围以及溯及效力。第一，明确检察机关司法解释的效力的时间范围。明确检察机关司法解释的效力之时间范围，主要包含明确其生效时间及失效时间。一是明确生效时间。何时生效，直接决定解释发生法律效力的起点。笔者认为，应当对生效时间通过以下几种方式予以明确：（1）司法解释颁布之时，明确该解释生效时间；（2）没有规定生效时间的，自颁布之日起即时生效。二是明确失效时间。检察机关司法解释失效，意味着解释不再发生法律效力。失效时间可以通过以下几种方式予以明确：（1）所解释的法律失效或者变更，内容与原法律规定冲突的，该解释自行失效；（2）司法解释规定的失效时间到达，该解释自行失效；（3）全国人大及其常委会或者最高人民检察院宣布该解释失效；（4）就相同法律，最高人民检察院颁布了新的解释，内容与该解释冲突的，该解释失效。第二，明确检察机关司法解释的效力的空间范围。一是地域范围。对于所解释的法律没有明文规定其生效范围的，检察机关司法解释也没有对其范围做进一步限制的，在全国范围内生效。二是事项范围。笔者认为，相关部门应当严格限定最高司法机关法律解释的事项范围：最高人民法院、最高人民检察院应该对属于自身职责方面的有关法律性事项进行解释；对于两者都涉及的法律内容应当由两者共同解释；两高无法达到一致意见的，应当由全国人大常委会作出解释。第三，明确检察机关司法解释的效力的溯及力。笔者认为，检察机关司法解释的效力之溯及力应当“从旧兼从轻”，即对于解释生效以前的行为，新的司法解释一般不具有约束力，除非对被告人有利。（三）严格检察机关司法解释产生的程序和形式检察机关司法解释的效力不仅在于其实体上的法律约束力，也来源于其产生的程序和形式。因此，对于其产生过程中存在的系列问题，应当予以解决。第一，明确检察机关司法解释的主体。一是严格界定有权主体。相关部门应当明确检察解释的主体是最高人民检察院，其他任何机关，包括社会团体、军事机关、行政机关等无权检察解释。二是正确界定一元单级制的主体范围。作为检察权重要组成部分的检察解释权应当在一级配置范围内进行。对于其他各级人民检察院所谓的在二级配置的范围内进行解释，无论是从实践来看，还是从法制理论来看，不具有正当性。因此，相关部门应当承认只有最高人民检察院才享有检察解释权，其他任何机关和个人都不具有检察解释的主体资格。三是正确处理地方检察解释的效力范围。针对各级检察机关的确存在的具体问题，可以统一由各地省级检察机关进行调研。在调研基础之上，认为确有必要进行解释的，可以上报最高人民检察院，由最高人民检察院根据具体情况，决定颁布检察机关司法解释，以保障其权威性和合法性，防止地方各自为政，不利于法律的统一实施。第二，规范检察机关司法解释的形式。从目前我国司法体制改革的进程以及检察权在我们司法体制中的地位出发，笔者认为，对于检察机关来讲，目前更应该注重发挥其检察职能，尤其是对特定问题、案件的解释。因为就最高人民检察院和最高人民法院所做的司法解释来看，法院在诉讼过程中心地位的不断确立，以及法院对案件具有最终裁决权，往往导致检察解释的法律地位和权威性受到极大损害。在此情况下，如果最高检对特定问题、特定案件所做的有关批复或者解释，因为时效性较强，并且具有针对性，就常常能够取得较好的效果。第三，公开检察机关司法解释制定的程序。关于最高人民检察院制定司法解释的程序，笔者认为，应当包含以下六个方面内容。一是制定解释的提起。对于法律需要制定司法解释的，可以由最高人民检察院的审判委员会或者其各业务部门、各省级检察院和专门检察院，以及全国人大代表和政协委员、其他国家机关、团体、公民向最高检提出。二是制定解释的立项。确实有必要制定司法解释的，应由最高人民检察院的研究室进行审查，报检察长提请检察委员会决定。三是司法解释的起草。司法解释应当由最高人民检察院的具体各业务部门起草，其他部门和国家机关可以提出建议。四是司法解释的审核。对于已经制定好草案的，应将草案送交研究室进行初步审核。审核的内容应当包括：是否符合宪法、法律，是否属于权限范围之内，同其他解释是否存有冲突，制定的程序是否符合要求等。五是司法解释的决定。对于最高检研究室认为司法解释草案符合条件的，可以报主管检察长提请检察委员会决定。六是司法解释的公布与备案。对于检委会通过的司法解释，应当以公告的形式在各大媒体上进行公布，并宣布生效时间。司法解释应当在公告之日起30日之内报全国人大常委会备案。第四，检察机关司法解释效力冲突的解决。一是与立法解释效力冲突的解决。按照法律规定，立法解释的制定主体是全国人大常务委员会，其效力层级较最高人民检察院高。因此，当检察机关司法解释的效力同立法解释效力相冲突时，其当然无效。二是与最高人民法院司法解释的效力冲突的解决。首先，法院解释与检察解释的效力冲突问题。我国政治体制是一府两院制，最高法与最高检同属我国司法机关，并且在层级上相同，在宪法地位上平等，因此不存在孰高孰低的问题。加之，全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，最高法与最高检分别就各自职责范围内具体应用法律、法令的问题进行解释，发生分歧的报请全国人大常委会作出解释或决定。因此，检察解释和法院解释的效力并无高低大小之分⑤。当法院解释和检察解释发生冲突时，最高人民检察院同最高人民法院应当进行协商，协商不成的，应当提请全国人大常委会决定。其次，检察解释(法院解释)能否适用于审判工作（检察工作）。如上文所述，最高人民检察院、最高人民法院法律地位平等，任何一家都不具有凌驾于另一家之上的权力、权威。如果其中任何一家所制定的司法解释仅仅对其自身系统有效力的话，那么将直接对检察工作、法院工作造成极为严重的阻碍。例如，关于民行案件的审判监督问题，最高检和最高法分别作出相关规定，允许检察机关“按照审判监督程序向同级人民法院提起抗诉”。但是，对此问题，最高人民法院没有作出相应解释，由于法院对此具有最终决定权，在司法实践中出现许多法院拒不接受同级人民检察院提出的行政、民事抗诉案件，或以各种形式交由原审法院再审的情形，造成检察机关抗诉失灵或无效的后果,给民事行政检察工作带来严重冲击。因此，对于同时涉及检察工作领域和审判工作领域的司法解释，应当由两院共同制定；无法制定的，应当报全国人大常委会制定立法解释。综上所述，为规范检察机关司法解释，保障其效力的正当性，应当在明确检察机关司法解释的效力原则的大前提下，从完善立法、明确其效力的内涵以及完善制定程序、解决同其他法律解释冲突方面共同着手，从立体层面，保障检察机关司法解释在检察机关具体运用法律过程中，发挥效力，维护法律正确、统一的实施。

本文作者：王永杰工作单位：华东政法大学

据《法制日报》12月19日报道，原中国足球队队员范志毅起诉名誉侵权一案，已由上海市静安区人民法院作出一审判决，对范志毅的诉讼请求不予支持。其判决理由部分，简摘如下：

“即使范志毅认为报道指名道姓有损其名誉，但在媒体行使舆论监督的过程中，作为公众人物的范志毅，对于可能的轻微损害应当予以忍受。”

对上述判决理由，查庆九先生将其概括为“公众人物的忍受义务”，也就是说面对新闻舆论的监督，公众人物应当容忍轻微的侵权。那么，为什么民事法律关于侵权责任的一般构成要件不适用于本案？一审法院是基于何种价值判断阻止了民事法律的适用？当然，本文不想对一审判决的正确与否进行评价，笔者只是想揭示当代司法权在运作过程中一种不可避免的现象。

我国《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉权。”根据这一规定和我国的司法实践，一般认为，侵害名誉权责任的构成要件是：一有行为违法；二有损害事实；三行为违法与损害事实之间存在因果关系；四行为人有过错。按照民事侵权责任的构成要件，上述判决理由的正确逻辑似应改为“如果报道指名道姓损害其名誉权，就应当承担民事侵权责任”，哪有所谓“容忍义务”，容忍义务岂不是于法相悖。我国宪法一方面规定公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。这一权利并为我国的民事法律具体化。另一方面宪法还规定中华人民共和国公民有言论、出版自由，有对任何国家机关及其工作人员的监督权。一旦公民的言论、出版自由和监督权与他人的人格权发生冲突，对这种冲突进行判断选择、决定取舍，哪项权利应予以保护，哪项权利应受到抑制，实际上已经超越了传统上一般民事审判的范围。公民的监督权不是物质和金钱所能衡量的，它也不是民事权利，而是神圣的政治权利。公众人物的名誉权与公民的监督权发生冲突时，其名誉权之所以要服从公民的监督权，也并不是我国民事法律价值的体现，而是宪法价值的客观影响。法官们实际上受到一种更高理念和原则的支配，他们有意或无意的在进行着宪法价值的判断，并将宪法的价值贯彻于民事审判活动中。这种权利冲突的情况并非为我国所独有，其他国家也同样存在。而面对这种权利的冲突，司法权将宪法价值融入民事审判在我国却并不常见，有时甚至还受到人们的质疑；在宪政先进国家司法权的这种运作方式则是其宪政体制的应有之义。人们注意到同类案件中宪法价值的缺席与否，左右着裁判的社会效果。

“宪法的客观价值影响着所有的领域，包括私法”，“宪法与侵权行为法之间的关系直到最近才产生”。实际上，“由于宪法权利的效力，侵权行为法可能（全部或者部分）免除造成损害之人的民事责任（《欧洲比较侵权行为法》第676-719页，张新宝译）。”“宪法对民法在实在规范层面上的“介入”现象，在国外宪法学中，也就是所谓的宪法基本权利规范的第三者效力问题（《现代宪法学基本原理》第476页，徐秀义，韩大元著）。”现代德国宪法学称之为人权规范的“第三者效力”，日本宪法学除了这种称呼之外，尚有“私人之间的效力”的说法。美国在宪法实践中则通过把一些特定的私人行为认定为国家行为，由此将宪法的效力扩展到私人之间的关系之中。在同属成文法系的德国和日本，虽然学者仍然存在对第三者是直接效力还是间接效力的争论，但却肯定了基本权利对第三者的效力。只不过其争论的重点已转向那些基本权利可以在私人之间有效力，以及应如何适用和贯彻这一效力。我国作为成文法国家也同样面临着经济和社会发展所出现的这些现代性问题。一个有趣的现象是：近现代西方宪法所规定的基本权利本来是人民防御国家的一种权利，其效力只是约束国家权力的行使，对个人之间无任何效力。然而，随着科技的进步和经济的发展，各种垄断集团迅速崛起，社会上居于优势地位的团体、个人所拥有的组织力、控制力和影响力，使得契约自由和法律面前人人平等的信条受到挑战。于是，西方国家就产生了所谓基本权利的第三者效力问题，其目的就在于对社会上的“势力集团”加以必要的控制，以维持基本的法治秩序和社会正义。而我国的宪政建设还没有完成近代宪法的历史任务，却也同样面临着对“势力集团”的控制问题，同样面临着基本权利的第三者效力问题。也许我国宪政建设的发展轨迹有自己的特色，即首先解决经济和社会发展所出现的这些现代性问题，然后再反向完成近代宪法的历史任务。

虽然全面研究我国宪法的第三者效力已超出了本文的范围，但是笔者认为至少在权利和权利发生冲突的领域应当引入宪法的第三者效力。有学者认为权利之间的冲突可以通过加强立法来解决，但是笔者认为成文法自身的弱点使其永远难以厘清所有的权利冲突，而只能解决一部分权利冲突问题。针对千变万化的个案，司法权仍然存在较大的运作空间。只有司法权对冲突的权利进行宪法上的判断和平衡，才能针对不同个案选择不同的价值取向，做到或者强调维护基本的社会正义，或者强调维护公民的基本权利，从而使宪法的价值充分得以体现。司法权在运作过程中何时引入宪法的第三者效力对案件进行宪法判断，何时其裁判结果就会获得社会的普遍接受。相反，不引入宪法的第三者效力，不对案件进行宪法判断，裁判结果往往不为社会所接受。为了说明此观点，笔者仅举两例：1988年天津市高级人民法院在审理雇工合同纠纷中，招工登记表上曾注有“工伤概不负责”的内容。案件实质上是公民的契约自由和生命健康权发生的冲突，由于两种权利并非同一层次的权利，法院进行宪法判断经过权衡，最终保障公民的生命健康权，而排斥契约自由的适用。另一个案件是因著名的电影《秋菊打官司》所引发，案件的实质也是权利和权利冲突问题，一方面是原告依法享有肖像权，另一方面则是电影制片人依法享有的艺术创作权，法院用样进行宪法判断，并裁决优先保护电影制片人的艺术创作权，原告也必须容忍轻微的肖像侵权。总之，司法权在运作过程中也许并非是有意这样为之，而是形势使然。中国的宪法适用问题也许不是学者们刻意设计的结果，而是由实践促成的结果。

关键词:仲裁/司法/司法监督

内容提要:仲裁与司法是我国互为补充的两种解决民事纠纷的法律途径。仲裁对司法起辅助作用；司法对仲裁起支持和监督作用。然而，由于立法的缺陷，仲裁与司法的这种相互作用并没有得到充分的发挥。为协调仲裁与司法监督的关系，应对《仲裁法》作以下修改:明确仲裁庭对仲裁协议有效性具有优先决定的权利；取消对生效仲裁裁决司法监督的双重制度设置；将撤销仲裁裁决审查范围限于仲裁的程序问题；赋予仲裁庭证据保全和财产保全的权力。

本文所指仲裁，仅指民商事仲裁，不包括劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁，是指双方当事人在争议发生之前或发生之后，在自愿基础上达成书面仲裁协议，将协议所约定的争议提交约定的仲裁机构进行审理，并由其做出具有约束力的仲裁裁决的一种争议解决方式。与诉讼不同，仲裁是非经司法诉讼途径即具有法律约束力的争议解决方式，是一种准司法活动。由于仲裁具有自愿、秘密、快捷、经济等特点和优势，因此，在仲裁被法律确定为解决民事纠纷的法律途径时，就受到了人们的充分肯定，尤其是在这样一个被人们称为“诉讼爆炸”的社会里，在“传统的司法体制面对日益增长的诉讼负荷开始显得力不从心，难以满足现实生活需要，由此引发了所谓的司法危机”[1]的情况下，仲裁成为民事诉讼的重要补充，在解决民事纠纷方面，对民事诉讼起到了重要的辅助作用。

但是，从本质上讲，仲裁毕竟是一种民间的自治机构在双方当事人自愿的前提下对争议进行的处理，因此，它不可能像民事诉讼那样，可以通过国家强制力来确保程序的顺利进行和保证将来的裁决得以实现。所以，要充分地发挥仲裁解决民事纠纷的重要补充和辅助作用，司法的支持是必不可少的。而且，由于仲裁完全是在当事人自愿的基础上进行的，并实行一裁终局，为了切实保障仲裁裁决的公正性，以维护当事人的合法权益，也有必要对仲裁实行司法监督。由此可见，司法与仲裁的关系应当是一种支持与监督的关系。

一

为了确保仲裁功能的实现，我国《仲裁法》和《民事诉讼法》规定了一系列程序和制度，以实现对仲裁的支持和对仲裁活动的监督。我国司法对仲裁的支持主要体现在对仲裁中的证据保全、财产保全和对生效仲裁裁决的执行等三个方面。[2]第一，关于证据保全方面，我国《仲裁法》第46条作出了明确的规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”第二，我国《仲裁法》第28条对财产保全作出了如下规定:“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全”，“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”。我国《民事诉讼法》第258条也对涉外仲裁的财产保全作出了明确规定:“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”第三，我国《仲裁法》第62条是关于对仲裁裁决执行的规定，根据该条规定:“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”对此，我国《民事诉讼法》第217条和第259条进一步规定:“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行”，“经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行”。

本文作者：王德新工作单位：山东师范大学政法学院

1问题的提出

在我国，有关仲裁协议效力的确认、仲裁裁决的撤销、仲裁裁决的不予执行等，共同构成了我国的商事仲裁司法监督制度。商事仲裁的司法监督问题，是一个既具理论意义又富实践价值的重要课题。自1995年9月1日《仲裁法》实施以来，我国的商事仲裁制度已经走过了15个春秋，商事仲裁的司法监督也积累了15年的经验，实有总结检讨之必要。15年来，我国仲裁司法监督制度的运行状况如何呢?上海市第二中级人民法院提供的如下统计数据，大体上就是我国商事仲裁司法监督的缩影:2002－2008年，上海二中院共受理了852件仲裁司法监督案件，其中，确认仲裁协议效力案件37件，占4．34%;申请撤销仲裁裁决120件，占14．08%;申请仲裁执行637件，占74．77%;仲裁保全案件57件，占6．69%;承认和执行外国仲裁裁决1件，占0．12%［1］。前述案件的处理情况是:受理的确认仲裁协议效力案件37件中，裁定驳回申请的30件占78．95%，撤诉2件占5．26%，移送1件占2．63%，确认仲裁协议无效3件和确认仲裁协议不具有约束力2件占13．16%。受理申请撤销仲裁裁决案件120件，裁定驳回申请94件占79．66%，撤诉14件占11．86%，移送1件占0．85%，撤裁4件占3．39%，通知重新仲裁5件占4．24%。受理仲裁执行案件637件，其中72件申请不予执行，占11．44%，经审核后有2件案件裁定不予执行，占申请不予执行的2．7%。总的来看，我国商事仲裁的司法监督机制运行良好，法院对商事仲裁活动给予了高度的尊重。但是，总体良好的发展态势无法掩盖学者间的巨大分歧，如仲裁司法监督是采用实体监督、还是程序监督，是采用统一监督、还是双轨监督，是采用单一监督、还是多重监督等，都呈现出众说纷纭的态势。如果这些问题不能很好地解决，将会严重打击人们利用仲裁方式解决争议的信心，阻碍我国商事仲裁制度的健康发展。

2重塑我国仲裁司法监督制度的若干思考

2．1我国商事仲裁司法监督理念的重塑

2．1．1司法监督必要性理念

内容摘要：行政规范行为的司法适用力是行政规范行为法律效力的一种形式。行政权与司法权的相互关系在规范行政行为的效力上体现为行政立法的司法适用力与行政立法的司法审查。

关键词：行政规范行为适用力行政权司法权司法审查

司法适用力即国家机关制定的规范性文件对司法机关的拘束力，是规范性文件法律效力的一种形式。它体现了国家法律创设机关与司法机关的法律关系，与一国特定的宪政体制相适应。司法适用力体现为司法机关对法律创设机关意志的确认和遵从及国家立法权及行政立法权对司法权的制约力，与立法权的司法审查形成既相互冲突又协调统一的整体。然而这一基本理论问题目前还未得到法学界的普遍关注。特别是行政规范的司法适用力问题。由于行政规范的主体的多元性及效力的多层次性，行政规范的司法适用力较为复杂，在各种不同效力等级的行政规范适用力的问题上，我国目前既无宪法和法律依据，也缺乏理论上的深入研究。

行政规范行为是国家行政机关实施的普适性的行政行为，其结果是具有普遍效力和往后效力的规范性文件的形成，表现为行政法规、行政规章及行政规定等。在现代国家初始权力划分及配置中，议会作为代议机关应履行国家的立法权，以至尊的地位体现民意的要求；而行政机关与司法机关一样，不能直接表达民意，只是适法机关，即执行议会立法或依据议会立法来裁断争讼。然而，由于行政领域的扩展及专业分工的日益细密，使得专职议员们无以应对，行政事务复杂性、易变性与立法机关行为能力的有限性的矛盾令世界各国不得不接受一个事实：议会作为唯一的立法机关只是一种理性的但不切实际的政治制度设计；行政机关必然以执法者的身份同时行使立法权（或称准立法权），这是力主限制行政权的人所不愿看到的。

议会立法具有司法适用力，即法院应当据之作为审理、裁判案件的依据。这一原则无论是在代议制的资本主义国家，还是在民主集中制的社会主义国家都是无庸置疑的。

然而，行政规范行为具不具有司法适用力呢，从本质上看，行政规范行为是行政机关行政职权的行使，是行政机关基于授权或委任而行使的立法权，属于准立法权；从约束的对象上看，行政规范的空间上的普遍效力及时间上的持续效力主要拘束的是行政立法者自身及行政相对方，而非司法机关。行政规范行为的普遍适用及反复适用的特性是行政管理的经济及效益原则的必然要求，是具体行政行为实施的根据及效力的渊源，其效力的指向并非是司法机关。在西方资本主义国家，对于行政机关的立法行为是否可以构成对司法机关的约束力这一问题的认识也不一致。美国是一个奉行三权分立的国家，从司法机关与行政机关的法律关系来看，行政权与司法权是分立与制衡的关系，两者应相互监督和制约，但并无从属关系或服从的义务。但到了本世纪，特别是罗斯福新政以后，法院改变了态度，承认了规章的法律效力。通过一个判例，最高法院认为，州的规章具有与法相同的法律效力。美国行政法学家施瓦茨指出：“从质上说，州的规章具有与法相同的法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾，特别是它们具有用以强制服从法律的刑事制裁措施。行政立法也许仅仅是准立法或从属立法，因为它的条文必须服从于立法机关的立法，但这并不能改变行政立法的效用与法律本身相当的事实。”①

内容提要

审判监督程序是独立于审级之外的一种重要的程序制度，它不是每一案件必经的程序。审判监督程序又叫再审程序。再审程序是我国民事诉讼审判程序中争议最大的一个程序，本文拟对其基本制度及缺陷加以阐述并提出一些改进思路。

首先丛审判监督程序的概念入手，给出定义，阐述了定义的三大特点：（1）审判监督程序具有补救的性质。（2）审判监督程序是由特定主体提起的。（3）审判监督程序审理的对象是已经发生法律效力的判决、裁定，再审的原因是原判决、裁定确有错误。同时从三方面区分审判监督程序与二审程序的不同之处。

其次阐述审判监督的条件、主体、审判及存在的问题：再审必须是由有审判监督权的组织和人员提起；再审必须是针对已经发生法律效力的裁判提起按照再审程序提起再审，是纠正已经发生法律效力的判决、裁定错误的补救程序；再审必须是针对确有错误的判决、裁定提起。主体分别为：人民法院再审；检察院抗诉再审；当事人申请再审。再审案件的审判：裁定原判决终止执行；按法定程序进行审理。再审程序存在的问题：当事人申请再审难；有些案件反复再审影响了裁判的稳定性；法律规定太笼统难以操作；违背两审终审原则；审级安排不合理，原法院不应再审；未审选定，本末倒置。

最后笔者写出了一些关于再审制度的的想法：正名。即将审判监督程序改名为再审程序；更新我国立法指导思想；严格再审事由；取消法院依职权提起再审；取消检察院抗诉再审；坚持法的安定性和程序公正原则，放弃“实事求是，有错必纠”的思想；确立再审上诉制度。

一、审判监督程序的概念