合理期待原则范文10篇

摘要：合理期待原则突破传统的疑义解释原则，作为保险合同解释的一种救济方法逐渐被各国保险合同纠纷案件所适用。其所承载的公平正义原则是解决保险各方当事人利益冲突最有效的途径，但我国《保险法》并未对此作出规定。然而在保险实务中，法院以合理期待原则裁判的案件和律师以合理期待原则辩护的案件都大量存在，文章对被保险人合理期待原则进行研究，从而探讨用立法形式将合理期待原则转化为保障期待主体利益的兜底性条款的可行性。

关键词：合理期待原则疑义解释原则保险法

一、疑义解释原则的漏洞

保险合同一般为射幸合同，投保人投保后，被保险人仅获得保险事故偶然发生后保险人赔付保险金的机会，无法确定合同的最终利益将流向哪方。同时，保险合同一般为由保险人负责起草的标准化格式合同，投保人只能选择订立与否，而不能对合同的内容进行修改，这无形中提高了保险合同中保险人的地位。现实中，保险人巧妙设计保险合同的格式条款，从而最大限度地缩小保险给付范围的现象经常发生。为了保护投保人、被保险人及其受益人基于信任对合同作出的承诺，平衡双方倾斜的利益天平，《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第30条①规定了疑义解释的内容，限制了保险合同解释原则适用的前提，即当格式条款订立后保险利益双方当事人对条款有争议的，应当首先按照通常理解进行解释，对合同条款有多种解释的，应当作出有利于保险人和受益人的解释。这一规定在立法层面上削弱了保险人的优势地位，优先地保障了被保险人和保险受益人的合法权益。从法条的规定中可以看出，作为保险合同解释的原则，疑义解释只有在一般的解释方法不能进行合理解释的前提下才能够被适用。在合同解释时，一般先运用文义解释，从保险格式条文的字面上去解释其真正的含义；如果通过这种解释可以达到解决纠纷的目的，则不再适用疑义解释，这样就提高了疑义解释适用的门槛，也合理地保护了保险人的利益。若跳过文义解释直接对保险合同做出不利于保险人的解释，显然会造成利益失衡。“依其他合同解释之普通方法，仍不能确定约款之意义时，始得为之，亦即此一补助之解释方法，系最后不得已之手段”。②然而疑义解释真的是保险合同解释的最后手段吗？根据疑义解释原则，只有对合同条文有不同的理解并形成分歧时，才能做出不利于保险人的解释。但实践中，作为起草格式条款的一方，保险人经常运用经验和专业技能合理设计保险条文的内容，避免保险条文产生歧义。同时，保险人又对理赔范围进行的限制，使投保人无法实现基于通常理解下所期待保护的利益。比如保险条款中设计了投保人所想要投保的重大疾病，但是却又对重大疾病具体的手术方式进行限定，只要没有用特定手术方式进行治疗就不在保险合同保障的范围内，这无疑是不合理的。又或是由保险产品的销售方式及保险人的言行引起的“合理期待”落空。③负责销售的保险业务人员为了促成保险合同，在商谈中经常夸大其词，将保险合同保障的内容说的天花乱坠，没有对格式条款尽到告知的义务。在这种背景下如果应用疑义解释原则解决纠纷进行裁判，被保险人的合理利益将会落空，无法实现真正的公平，为了平衡保险相对人之间的利益，合理期待原则的解释方法应运而生。

二、合理期待原则脱颖而出

（一）合理期待原则的丰富内涵。合理期待原则是指当保险合同当事人就合同解释发生争议时，应以投保人或被保险人对于合同缔结目的的合理期待作为出发点对保险合同进行解释。该原则起源于英国，兴盛于美国，目前在世界保险法范围内都产生了重大的影响。在“Keivit”案后④，合理期待原则得到了广泛的认可，大部分法官都认可了“保单应当按照被保险人的合理期待来执行”⑤，突出了被保险人的合理期待权益。笔者认为，该原则涵盖以下三个层次的内容。首先，投保人与保险人在订立合同时，双方对于合同条款的理解不存在语义不清、一词多义等让人混淆的状况；其次，透过对保险合同条文内容的分析，正常人运用理性思维都能够判断出保险人提供的保单范围与投保人想要保障的保单范围是一致的，产生的期待是客观且合理的；最后，投保人基于双方对保险合同内容理解的契合，在保险合同成功订立后，当然认为自己获得了保险利益的保障。在此内涵下，若仍按疑义解释的方法对合同进行解释，被保险人所期待的合理利益将会落空，显然是不合理的。为了避免保险人缩小理赔范围甚至规避理赔导致投保人、被保险人及受益人的合理期待利益遭到损失，运用合理期待原则有效保障地位较弱的合同相对方的保险利益，这样就能弥补疑义解释等解释方法的不足之处，从理论层面强化了救济手段。（二）合理期待原则的优异性。合理期待原则填补了传统保险合同解释方法的漏洞，不以保险合同条款存在不同解释为前提，只要保险合同的条文不符合保险人当初订立合同时所期待的合理的利益，就可以适用。合理期待原则无疑是对疑义解释的一种革新，当一般解释方法的应用出现明显的利益失衡，不能实现保护投保人当初订立合同时所期待的合理利益时，适用合理期待原则就可以快速有效地使其保险利益得到保障，成为了保障被保险人合理利益的最后一道防线。保险合同涉及的内容纷繁复杂，不同行业运用的术语更是晦涩难懂。虽然近年投保人群体的保险意识在逐渐增强，公民的文化水平和保险知识储备普遍提高，但是由于投保人的构成类型多元，文化水平差异较大，投保人等保险利益人仍然处于弱势地位。合理期待原则体现了公平正义，切实保障了地位较弱的被保险人的保险利益，维护了保险合同订立的秩序，这也是对保险法中所体现的诚实信用原则的维护。合理期待原则在美国保险领域被确认后，就被广泛认可和应用。为了避免触碰法律底线从而带来高额代价，保险人也不得不纷纷重新起草保险格式条款，主动将保险信息向投保人披露。行业内部自动地纠正保险行业的不正之风，极大地提高了保险行业不滥用支配地位的自主性，切实保护了投保人订立保险合同时的真实意愿，极大地增强了保险行业的稳定性。

【摘要】合理期待原则对保护保险消费者的合法权益起到了积极的作用，然其在适用中存在法官自由裁量权过大，降低保险业经济效益，理性外行人范围不确定的问题。通过规范法官自由裁量权的尺度，构建保险业有效的运作机制，明确适用理性外行人标准应排除的范围的措施，为司法实践中有效处理保险合同纠纷提供参考。

【关键词】合理期待原则；格式条款；保险合同

一、合理期待原则概述

合理期待原则针对的是保险合同发生争议时，当缔约合同的当事人之间对合同的具体条款的解释之间产生不同意见时，应当按照投保主体对于签订保险合同时所抱有的合理期待为准则来对相关问题进行解释。基顿法官指出：“从投保人及其未来受益人的维度而言，在客观上，他们已经产生了保险合同条款的期待，并且该期待已经获得了满足。但是，经过深入的分析却发现，这种保单条款并未将他们的期望纳入保障范围内。”在该界定中，共分为三个意义：（1）具备清晰的保险合同条款，但是却不包括被保险人的期待；（2）在针对合同条款的解释中，双方极易由于意见不一致而引发冲突；（3）被保险人一方的期待是客观合理的。在英美等国中，其保险合同法里面的合理期待原则，具备独特的内涵意义，即“即便在合同条款中，并不把被保险人的期待纳入保障范围内，但是法院却对被保险人这种合理期待尤为关注和重视，并且给予其法律保障”。

二、合理期待原则适用中存在的问题

（一）法官的自由裁量权尺度不明确。与传统合同法主张的严格履行命似的合同条款有所不同，合理期待原则强调根据参保人或者被保险人对于保险合同的内心期待是否合理来进行判断。这就带来一个问题，即所谓的“合理”没有确切的标准，法官根据相关原则进行判断时可能拥有过大的自由裁量权。法律的一个关键特性就是确定性，尤其是有合同规定的权利、义务更是固定的，在一定条件下不会发生变化。针对此确定性，行为人可以变更自我行为符合法律规定或者规避可能违法的相关行为。但是合理期待原则带来的过大的不确定性可能改变这种状况。由于法官对相关条款具有较大的自由裁量权，缔结合同的双方具有的权利义务变得相对不确定。（二）降低了保险业的经济效益。合理期待原则的出现使得保险人订立合同时，总是有很大的限制存在。因此，出于使其商业活动趋向有利的一面，避开有害的一面的心理，保险人要么减少承保数量，压缩承保业务的范围，要么将保险合同条款进行专业的细分细化，以至于被保险人没有办法找漏洞，合理期待原则也无法适用。无论适用两中选择中的哪种都意味着保险业发展的不平衡。保险业一般是通过增加承保数量和扩大承保范围来吸纳资金，反之则不利于保险业的发展壮大。而考虑到目前的保险合同已经足够繁杂了，继续进行专业的细化表面上看是合理的，但是实际上只会增加更多的程序性内容，使得保险业难以进行良性发展。商业活动的进行本来是以安全和效益为主，交易安全与经济效益相辅相成，在交易安全的基础上强调经济效益，在提高经济效益的基础上保障安全。也正因此，有学者提出，“商法应将效益原则作为其首要的原则”。（三）理性外行人的范围不确定。合理期待原则的适用要求法官在做出判断时，要考虑被保险人缔结合同条款时的实际期望之保障是否客观合理。而法官判断被保险人的实际期望之保障是否客观合理的主要标准是从一个理性外行人的角度来界定。换句话说，合理期待原则的适用，有一个前提是承认理性外行人的存在，没有理性外行人，被保险人的实际期待之是否客观合理无从谈起。但事实上理性外行人是否存在值得深思。在经济学理论中，无论是供求定律还是博弈论，这两个原理的前提都是：即从事商业活动的主体必须是一个经济人或理性人。但这一理论的假设前提仅仅是一个假设，其之所以成为前提是为了分析的便利性。

摘要：“满足被保险人合理期待”作为一种新兴的保险法益思潮，由美国法院20世纪70年代所创制与倡行，并已演化为保险合同法的新原则。作为法官解释保单格式条款的新规则，该原则不仅超越了传统保险合同解释理论，而且背离了“明示合同条款必须严守和履行”等合同法基本原理和理念。作为对保险信息分布不对称的司法规制，该原则宣示了禁止保险人滥用其制度性优越地位的新兴公共政策，张扬了保险人应主动履行信息披露义务的法理思想，在世界范围内引领着一种全新的优先保护保险消费者权益的法益思潮，其精髓值得我国保险立法汲取。

关键词：美国保险法合理期待原则解释规则信息不对称司法规制

20世纪70年代初，在美国的保险判例法上，发端并兴起了“满足被保险人合理期待”的学说，倡导一种新型的优先保护保险消费者权益的法益思潮-“法院重视并尊重被保险人以及受益人对保险合同条款的客观合理的期待，即使保单中严格的条款术语并不支持这些期待。”①该学说被普遍接受后，逐渐成为一种全新的保险合同解释原则，由法院在处理保险合同争议或纠纷时适用。自合理期待学说被采用以来，美国保险业界掀起了一场“悄悄的自我革命”，业者间纷纷通过改良保险品种、重新设计保单内容、尽量以清晰的语言拟定条款等方式，自觉地顾及和维护保险消费者权益。“满足被保险人合理期待”学说的倡行，不仅促进了美国保险法的进步，而且对各国保险立法及其变革产生了深刻的影响。以下拟以美国保险判例法为中心，对合理期待原则作粗略的考察与分析，以期对我国保险立法的完善与保险市场的规范化运营有所裨益。

一、作为一种新兴的保险法益思潮：对古典思想的现代阐释

据有案可稽的史料记载，“满足被保险人合理期待”之观念，最早是由英国大法官Stormon？Darling勋爵在1896年提出的，他主张“保险单应根据被保险人的合理期待进行解释”。②但是，保守的英国法院当初并未采纳其将“满足合理期待”作为保险合同普遍的解释原则之主张。之所以如此，一方面是因为英国的法院普遍认为，“合理期待原则的缺点在于它取决于‘合理’这个概念，不管司法用多大的努力来寻找具有理性的人，这个具理性的人还是可望不可及”；③另一方面是因为英国学者大都认为，合理期待规则“类似于英国一般合同法中的根本违约规则”，④因此再创设一个所谓的新规则没有多大实际法益。

到20世纪中叶，“合理期待”学说被再度发现和倡导。不过，这一次是由美国的法院来完成的。在美国保险法判例上，“合理期待”概念首次出现于1947年的“Garnet案”中。在该案中，被保险人投保人寿险并支付了保险费，保险人在出具给被保险人的“附条件保费收据”（ConditionalRecipit）中约定：“被保险人须经健康体检合格并经保险人核保及批单后，本保险合同成立。”被保险人体检后尚未经保险人核保和批单就不幸去世。保险人辩称，附条件收据的意旨是清楚的，保险人的承诺或责任只有在经保险人批单后才产生法律拘束力；而本案中投保单尚未递交到保险公司，更谈不上保险人批准了本件保险，因此该保险合同并没有完成核保的全部程序，几乎没有人会认为本件保险合同已生效。然而，原告则认为，附条件保费收据这种暂保单和投保交易情形诱导他以为暂保单已为其提供了保险保障，因此请求法院适用疑义条款解释规则保护其保单上合理期待的利益。当时法庭大多数人持一种强烈疑义条款解释观念，认为附条件收据的意图不够清楚和明确，为法庭适用疑义条款解释规则提供了必要的理由和根据，并据此作出了有利于被保险人的解释和判决。当然，“Garnet案”并非历史上第一例适用“合理期待原则”的判例，所以其重要意义并非在于本案的判决结果本身，而在于围绕本案判决所适用的法律原则究竟为何所产生的争议。⑤当时，众多权威的保险法专家一致将“Garnet案”视为“疑义条款解释规则典型判例”；也有少数的评论意见认为，该判例所确立的先例属于“疑义解释条款规则的高度延伸和应用”。但是，罗伯特？基顿（Robert？Keeton）法官则坚持认为：“附条件收据的意图并不具有模糊不明的特征，与此相反，投保单须经保险人批准才生效的意图非常清晰和明确，并不具备疑义解释条款规则的适用余地。实际上，法庭实质上是采用了一种全新的法律观念指导了本案判决，这就是合理期待法则”。⑥基顿法官的这一观点在当时被誉为“一个伟大的天才的发现”。⑦

摘要：“满足被保险人合理期待”作为一种新兴的保险法益思潮，由美国法院20世纪70年代所创制与倡行，并已演化为保险合同法的新原则。作为法官解释保单格式条款的新规则，该原则不仅超越了传统保险合同解释理论，而且背离了“明示合同条款必须严守和履行”等合同法基本原理和理念。作为对保险信息分布不对称的司法规制，该原则宣示了禁止保险人滥用其制度性优越地位的新兴公共政策，张扬了保险人应主动履行信息披露义务的法理思想，在世界范围内引领着一种全新的优先保护保险消费者权益的法益思潮，其精髓值得我国保险立法汲取。

关键词：美国保险法合理期待原则解释规则信息不对称司法规制

20世纪70年代初，在美国的保险判例法上，发端并兴起了“满足被保险人合理期待”的学说，倡导一种新型的优先保护保险消费者权益的法益思潮-“法院重视并尊重被保险人以及受益人对保险合同条款的客观合理的期待，即使保单中严格的条款术语并不支持这些期待。”①该学说被普遍接受后，逐渐成为一种全新的保险合同解释原则，由法院在处理保险合同争议或纠纷时适用。自合理期待学说被采用以来，美国保险业界掀起了一场“悄悄的自我革命”，业者间纷纷通过改良保险品种、重新设计保单内容、尽量以清晰的语言拟定条款等方式，自觉地顾及和维护保险消费者权益。“满足被保险人合理期待”学说的倡行，不仅促进了美国保险法的进步，而且对各国保险立法及其变革产生了深刻的影响。以下拟以美国保险判例法为中心，对合理期待原则作粗略的考察与分析，以期对我国保险立法的完善与保险市场的规范化运营有所裨益。

一、作为一种新兴的保险法益思潮：对古典思想的现代阐释

据有案可稽的史料记载，“满足被保险人合理期待”之观念，最早是由英国大法官Stormon？Darling勋爵在1896年提出的，他主张“保险单应根据被保险人的合理期待进行解释”。②但是，保守的英国法院当初并未采纳其将“满足合理期待”作为保险合同普遍的解释原则之主张。之所以如此，一方面是因为英国的法院普遍认为，“合理期待原则的缺点在于它取决于‘合理’这个概念，不管司法用多大的努力来寻找具有理性的人，这个具理性的人还是可望不可及”；③另一方面是因为英国学者大都认为，合理期待规则“类似于英国一般合同法中的根本违约规则”，④因此再创设一个所谓的新规则没有多大实际法益。

到20世纪中叶，“合理期待”学说被再度发现和倡导。不过，这一次是由美国的法院来完成的。在美国保险法判例上，“合理期待”概念首次出现于1947年的“Garnet案”中。在该案中，被保险人投保人寿险并支付了保险费，保险人在出具给被保险人的“附条件保费收据”（ConditionalRecipit）中约定：“被保险人须经健康体检合格并经保险人核保及批单后，本保险合同成立。”被保险人体检后尚未经保险人核保和批单就不幸去世。保险人辩称，附条件收据的意旨是清楚的，保险人的承诺或责任只有在经保险人批单后才产生法律拘束力；而本案中投保单尚未递交到保险公司，更谈不上保险人批准了本件保险，因此该保险合同并没有完成核保的全部程序，几乎没有人会认为本件保险合同已生效。然而，原告则认为，附条件保费收据这种暂保单和投保交易情形诱导他以为暂保单已为其提供了保险保障，因此请求法院适用疑义条款解释规则保护其保单上合理期待的利益。当时法庭大多数人持一种强烈疑义条款解释观念，认为附条件收据的意图不够清楚和明确，为法庭适用疑义条款解释规则提供了必要的理由和根据，并据此作出了有利于被保险人的解释和判决。当然，“Garnet案”并非历史上第一例适用“合理期待原则”的判例，所以其重要意义并非在于本案的判决结果本身，而在于围绕本案判决所适用的法律原则究竟为何所产生的争议。⑤当时，众多权威的保险法专家一致将“Garnet案”视为“疑义条款解释规则典型判例”；也有少数的评论意见认为，该判例所确立的先例属于“疑义解释条款规则的高度延伸和应用”。但是，罗伯特？基顿（Robert？Keeton）法官则坚持认为：“附条件收据的意图并不具有模糊不明的特征，与此相反，投保单须经保险人批准才生效的意图非常清晰和明确，并不具备疑义解释条款规则的适用余地。实际上，法庭实质上是采用了一种全新的法律观念指导了本案判决，这就是合理期待法则”。⑥基顿法官的这一观点在当时被誉为“一个伟大的天才的发现”。⑦

内容提要：合同生效要件包括一般生效要件和特殊生效要件。合同的依法成立不仅指当事人意思表示达成一致，还暗含该合同具备了一般生效要件，因此只有依法成立的合同才有拘束力，才受到法律的保护（参见《合同法》第8条第一款和第二款）。附款延期生效合同是即时生效合同的合理延伸，以合同的依法成立为前提，以附款的满足为生效的临界点。附款合同依法成立后生效以前具有期待效力，当事人具有期待权。期待权具有对内和对外的双重效力，从而确保当事人的合法权利及时、充分地加以实现。

关键词：合同依法成立、合同的生效要件、即时生效合同、附款延期生效合同、期待权

自19世纪意思自由主义滥觞以来，“合同在当事人之间犹如法律”的意思自治原则已越来越为人们所接受。合同在分配当事人之间成本与报酬、利益与风险时所起的作用也越来越大，并因此而推动整个社会经济生活的不断丰富。但不论是合同的自治性还是合同的拘束力，均是以合同的成立和生效为前提的。合同的成立和生效问题作为合同法的基本理论问题，一直多为学者所论及。目前国内学者也已经普遍认为合同的成立和生效属于两个不同的范畴。合同的成立是指当事人的意思表示达成一致，其典型方式为通过要约和承诺订立合同；合同的生效则指法律赋予合同以强制力。两者最显著的区别可以以无效合同为例子，即有的合同虽然有当事人意思表示一致的形式存在，但由于有可能损害国家或第三人的利益而不被法律认可其效力。

合同的成立和生效问题如果仅止于此，它们之间的关系问题似乎也已经解决了，因为此时合同的成立和生效虽然是两个范畴，由于是在同一订约过程中出现可以把它们仅视作同一问题的不同侧面（即合同成立且同时符合生效要件方可-笔者注）。但是当出现了应当办理批准、登记等手续的合同和附生效条件或期限合同（即所谓的延期生效合同）的时候，由于出现了成立和生效的不同步性从而使这一问题变得复杂起来。这类合同的成立和生效之间的关系有何特殊性、法律该如何保障该类合同按时生效将是本文探讨的重点。

一、即时生效合同的成立与生效

在探讨较为特殊的延期生效合同以前，首先应当认识一般的即时生效合同的成立与生效问题。在该类合同中，除非有合同无效的情形存在合同自成立时即生合同的效力。而根据《合同法》第52条，合同无效的情形为：（一）一方以欺诈胁迫手段订立合同，损害国家利益（二）恶意串通，损害国家集体或第三人利益（三）以合法形式掩盖非法目的（四）损害社会公共利益（五）违反法律行政法规的强制性规定。因此除了上述几种情形以外，当事人意思表示一致即产生合同的效力，对内包括请求力、执行力和保有力，违反合同内容的规定即产生违约责任。这时成立的合同才是法律所认可并给予保护的合同，即《合同法》第8条第一款“依法成立的合同，对当事人有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”所称的“依法成立的合同”。在这里，合同的成立与生效作为同一进程的不同侧面而同时存在。借用台湾学者林诚二在论述债务与责任的关系时所用的比喻，即时生效合同的成立与生效的关系为：合同的生效为皮，合同的成立为肉，去之皮，肉不存。也就是说，不能生效的合同，即使徒具意思表示一致的形式，也得不到法律的保护。

[摘要]外语考试制度伦理研究的重点并非考生个人行为的合理性，而是外语考试制度的道德性、正当性和合理性。外语考试伦理可以上升为制度，外语考试制度反过来又可以引导、规范外语考试相关各方的行为和观念。社会对外语考试的伦理期待形式多样，表现显著，同时中国语境下外语考试制度变革主要是在伦理期待下推动的。要使外语考试制度有伦理之善，当务之急是建立外语考试伦理规则，融合考试制度形式伦理与实质伦理。加强外语考试队伍的专业化建设。

[关键词]外语考试；伦理期待；制度变革

但凡涉及到人和利益的领域，总是存在着伦理问题，由于考试是一种高度人化的活动，即考试主体、考试客体都是人，考试又是利益相关性很高的活动，即考试决定着个人的升迁、社会资源的占有、社会地位的确定，所以，考试中也存在伦理问题，考试伦理备受关注。综观有关考试伦理研究的文献，目前多限于对考试制度领域伦理的研究，而对于外语考试的伦理研究还非常少见。外语测试种类繁多、规模庞大、利益相关性高、涉及的人员广泛，并且具有一些独特的特点，对其进行伦理研究具有十分重要的意义。本研究主要从考试相关各方对外语考试伦理的期待及其对外语考试制度产生的影响的视角出发，试图厘清外语考试伦理期待的现象和方式、外语考试伦理期待对考试制度变革的推动、外语考试伦理期待与考试变革之间的关系等问题，以期为完善外语考试制度提供借鉴。

一、外语考试伦理的内涵及其演变

“伦理”一词源于哲学，伦理的内涵非常丰富，各个不同的哲学派别都有自己的不同解释，简而言之，伦理指的是道德上的善与恶、是与非。斯坦斯菲尔德(C.W.Stansfield)将“伦理”区分为哲学意义上的“伦理”和某一职业的“伦理”，后者指的是管理该行业专业人员的一套行为准则和规范。外语考试伦理特指外语考试领域个体、组考者和社会团体等各方面人员的伦理。

考试的伦理问题源自教育测量学中的效度理论。效度概念自20世纪30年代提出以来就不断演变，梅西克(S.A.Messick)的“效度整体观”，把效度的研究范围扩展到了考试的社会后果方面，提出了“后果效度”概念，对当代考试效度研究产生了深远的影响。此后，人们开始关注考试的社会政治功能。由于许多考试对考生的前途与命运乃至社会有巨大影响，人们越来越关注这类高风险考试的公平性和科学性。这就给语言测试人员提出了新的要求：不仅要设计出高质量的试题，还必须考虑考试的使用及结果可能产生的影响。国外学者称之为语言考试的“伦理问题”，国内学者称之为语言考试的“社会性”。从社会学角度出发，考试的社会权重因素影响越大，考试结果就越有可能被误用和滥用。这往往超出语言测试工作者监控的能力范围，因而只有包括教师和学生、语言测试工作者、相关政府机构以及全社会在内的各方协同努力，才能保证考试产生正面的社会效益。美国教育研究协会(AERA)等颁布的《教育及心理学测试标准》(1999年版)把对考试结果的解释和使用包含在效度的定义中。国外研究者也把“影响”列为验证“测试有用性”的六个属性之一，认为使用某个语言考试必须考虑对个体、教育体系和社会可能产生的影响。近年来，语言测试界开始致力于制定本行业的道德标准和行为规范。1994年，欧洲语言测试者协会(ALTE)率先提出了《行为准则》。2000年，国际语言测试协会(ILTA)颁布了《道德准则》，成为语言考试伦理问题发展史上的一个里程碑；2005年该协会颁布了《行为准则草稿》作为《道德准则》的具体实践原则，规定了语言考试者的责任和义务以及考生应有的权利和责任。

关键词:期待可能性逻辑含义司法控制

内容提要:准确把握期待可能性的科学含义,是以将其作为司法刑法学概念为前提的;否则,只会导致这一概念的滥用。期待可能性是指当行为人实施了具备构成要件(包括责任能力要素)该当性且违法的行为时,于责任性判断阶段所认定的在异常处境下实施该行为而确有责任能力与违法性认识可能性的行为人选择适法行为的可能性。要对期待可能性判断进行必要的司法控制,应在不同诉讼阶段分别采取相应的制度性措施。

期待可能性是刑法理论和实践中的重要问题,吸引中外学者和司法界人士倾注了大量精力加以研究,然而要达成应有的共识并据此构建相应的制度,还需要作进一步努力。本文仅为一引玉之砖。

一、期待可能性的逻辑含义

期待可能性作为一个刑法学概念,究竟是在何种意义上成立的,尚需探讨,因为如果不能准确把握这一概念的科学含义,就会要么将其使用得漫无边际,要么将其与其他相关概念混同。比如,一个显而易见的精神病人实施了杀人行为,可否说其不具有期待可能性?从日常语言的角度来看,这样说未尝不可———如下所述,有些学者实际上就是从日常语言角度使用这一概念的,但从刑法学体系的角度看,就未必合适。有的学者认为,如果行为时没有期待可能性,则说明行为时没有意志自由;反过来,行为时没有意志自由,则说明行为时没有期待可能性。行为时没有意志自由的情况只有两种,即意外事件和精神病人在不能辨认或不能控制自己的行为时所实施的行为。在这两种情况下,没有期待可能性,其他基于犯罪故意或犯罪过失实行的行为都具有期待可能性。因此,当精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时造成危害结果的情况下,无期待可能性,因此无意志自由,无主观恶性,因而无罪过,不负刑事责任。[1]如果确如所述,意外事件、责任能力、意志自由这几个概念已足以解释行为人为什么不负刑事责任,那么期待可能性这一概念还有什么意义呢!如果确如所述,精神病人实施危害行为无期待可能性的判断是可以成立的,那么期待可能性这一概念还有什么界限呢!在理论研讨中,将期待可能性这一概念使用得漫无边际或混乱不堪的情况不胜枚举。再如,有的学者认为,对正当防卫、紧急避险、执行上级命令等排除社会危害性行为,可用期待可能性理论来解释。[2]

事实上,准确把握期待可能性的科学含义,是以将其作为一个刑法学概念为前提的。具体地说,期待可能性作为司法刑法学中定罪论(在缺乏分化的亦即混沌的传统刑法学体系中称之为“犯罪论”)的一个概念,究竟意味着什么,这才是一个真问题。为什么?因为,行为人无期待可能性即“期待不可能性”,不仅是法规内的责任阻却事由的“解释原理”,而且是“超法规”的责任阻却事由,无论是哪种情况,期待可能性问题都是定罪论的概念而存在的。在刑事司法实践中,期待可能性不仅存在有无之别,还存在大小之分。正如日本大仁教授所指出的那样“,如果认为基于期待不可能性的责任阻却是仅限于刑法典有规定时的解释原理,就有难以充分发挥其理论的本来意图之憾。虽然有必要慎重地适用这一理论,但是,应该认为其不存在是一般的超法规的责任阻却事由。”[3]行为人无期待可能性时,期待不可能性没有大小的问题,而行为人有期待可能性时,期待可能性却还有大小的问题。同样“,⋯⋯必须说期待可能性是关于与责任减轻事由相联系的刑罚法规的解释原理,同时也是超法规的责任减轻事由。”[3]403因此,撇开刑事司法中定罪的实际需要及其理论逻辑(定罪论)去谈论期待可能性,无异于“画饼充饥”。这样,期待可能性究竟指的是什么,并不取决于其字面意思———其字面意思只是其极为初浅的含义,而是取决于其在定罪论中的地位,亦即由这种地位对其字面意思的限定与修正,才是期待可能性的逻辑含义或科学含义。如此,不是根据其极为初浅的字面含义来决定其在定罪论中的地位,而是相反,即根据其在定罪论中的逻辑地位来决定其字面意思应受到怎样的限定与修正。这或许是一个在既往的研究中人们常犯的方法论错误。

1问题的提出

盈余分配请求权是股东的最重要权能之一，是股东的固有权能、天然权能。它可以分为抽象盈余分配请求权和具体盈余分配请求权。具体盈余分配请求权是指股东需要有具体分配方案才能向法院提起诉讼，实质上是一种债权。抽象盈余分配请求权与具体盈余分配请求权相对，又称强制盈余分配请求权，是指中小股东在大股东滥用其权利导致中小股东利润分配不公的情况下可以直接向法院提出诉求的一种权利，是对股东固有权利的保护。抽象盈余分配请求权的运用一般存在于封闭公司，在我国即为有限责任公司，原因是相对于股份有限公司，有限责任公司股东退出公司的渠道更为狭窄。传统观点认为，公司对盈余是否分配是依照公司自身的商业判断，司法不应对其介入，但是由于公司资本多数决的制度，随着大股东对中小股东的压榨，这一传统观念开始松动。2017年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(以下简称《解释(四)》)第十五条规定了抽象盈余分配请求权:“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”该条的内容肯定了中小股东的抽象利润分配请求权，其作为解决大股东与中小股东之间纠纷的条款，在立法上确定了股东的一种新的诉讼权利，为中小股东维护自己的利润分配权益开了一个新的口子。该条规定自从2017年9月1日施行以来，积累了一些司法实践的经验，但结果大多是原告败诉。从现实来看，中小股东通过抽象盈余分配之诉获得自身权利的保护非常困难，这主要是因为在司法实践中司法介入的边界过窄、司法实践中对被告范围的限制、但书条款规定不明确以及举证责任分配的不合理，这些问题都成为中小股东维护自身权益的拦路虎。因此，完善抽象盈余分配的司法救济手段对保护中小股东的权益具有现实意义。

2现状与困境:对中小股东的权利救济不充分

2．1现状:司法介入边界过窄及对被告范围的限制。2．1．1司法介入边界过窄。法院判决原告败诉的说理理由大多还只是从司法不能过多干预公司自治，对盈余是否分配应该由公司自己进行商业上的判断。法院如此说理与十五条适用前法院的判决只有是否受理上的区别，结果上毫无二致。但是学界认为司法介入公司治理具有一定的合理性。有的学者认为，“在资本多数决的间接影响下，商业判断规则也成为中小股东维护自身权利的桎梏”［1］，故“司法干预公司自治在一些场合是必不可少的”［2］。2．1．2被告范围的限制。法院认为大股东不能够作为抽象盈余分配之诉的被告，从而驳回原告的诉讼请求。但笔者认为可以从侵权责任的角度将大股东列为被告，该观点将在建议部分详细阐述。2．2困境:但书条款规定不明确，举证责任分配不合理。2．2．1但书条款规定不明确。“滥用股东权利导致公司不分配利润”其实质上是占多数股份数额的股东滥用多数权利对中小股东的权利进行损害，是股东违反信义义务的形式之一。在抽象盈余分配之诉中，股东的信义义务主要体现在忠实义务上，忠实义务主要包括禁止自我交易和权利滥用。［3］对忠实义务的规范能够保护中小股东的权利，防止大股东权利的扩张。我国公司法规定了针对所有股东的信义义务。《公司法》第二十条规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程的规定，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。”但是该条规则是原则性规定，法院在司法实践中具体的可操作性不强，且我国信义义务缺乏司法上可执行的标准，不像英美普通法那样具有灵活性［4］，可以经由判例的形式予以明确。如若将滥用股东权利类型化，也有一定的局限性，因为随着滥用股东权利之表现形式日趋多样且极具隐蔽性，类型化可能难以跟上实践发展，具体的行为标准很难列举完全，所以怎样确定股东信义义务标准成了首要解决的问题。2．2．2举证责任分配不合理。首先，立法上存在的问题。《解释(四)》第十五条并没有对股东的举证责任予以规定，故而中小股东多因举证不足而败诉，这实际上削弱了对抽象利润分配请求权的保护。在对比《解释(四)(征求意见稿)》第二十条第二款“股东起诉请求公司分配利润，未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议的，应当驳回诉讼请求，但有限责任公司的股东有证据证明其他股东滥用股东权利或董事、高级管理人员存在欺诈行为导致公司不分配利润的除外”来看，正式稿中“但书”部分删去了“有限责任公司的股东有证据证明”的字样，不免令人猜测最高人民法院也考虑到了小股东的举证责任困难的局面，转而对该问题避而不谈，但司法解释中的规避并没有办法阻止实践中小股东举证困难问题的出现。其次，司法实践中存在的问题。由于没有相关司法解释对抽象盈余分配之诉的举证责任进行明确，因此在举证责任的分配上应该适用我国民事诉讼法中“谁主张，谁举证”的原则。故而，在抽象利润分配请求权案件中，原告需要提出的证据包括明确的利润分配方案、滥用股东权利导致原告遭受不公平的利润分配、公司有明确的利润盈余等。原告举证难主要表现在两个方面:一是原告根本拿不出证据，例如“宋轶英诉攀枝花市鸿集源商贸有限责任公司损害股东利益责任纠纷”［5］一案中，原告为了获知公司盈利状况，还要提起相应的股东知情权之诉。二是原告拿出的证据不得适用。根据民事诉讼法的相关规定，当事人就其主张的事实有责任提交证据，书证应当提交原件。若在审判中只是依据微信截图、微信聊天记录等，在证据种类上不易被认定为电子证据。［6］

3反思与重构:抽象盈余分配之诉的完善路径

3．1转变传统观念:改变审理的思路。3．1．1将抽象盈余之诉构建在侵权责任之诉的框架下。法官在面对复杂案件时需要发挥主观能动性。［7］将第十五条作为请求权基础，按照违法行为、主观过错、损害存在、因果关系侵权的一般构成要件进行审理，也并不违反法理。按照卢政峰教授的观点，抽象盈余之诉应该归于股东损害赔偿之诉［8］中的一种，由此扩大对十五条的适用。具体而言，抽象盈余之诉即股东违反信义义务，由于主观的过错，其他股东因利润分配不公遭到侵害而提起的诉讼。3．1．2适当明确司法介入的方式。针对现有法院判决原告胜诉的情况，一般情况下法院应该判决公司限期作出股东会决议进行利润分配。作为例外，法院在做是否进行具体数额的判决时应当考量被告股东的恶意情况、其他股东的情况、债权人的情况及原告股东是否已经实行其他股东权利。如果股东以其他方式进行盈余分配权利维护的途径不能实行，例如股东(大)会陷入僵局不能召开，那么这时候法院可以做出具体数额的判决。3．1．3将相关侵权股东认定为适格的被告。《公司法》第二十条规定:“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”据此受侵害的股东可以对滥用权利导致其利润分配权利受侵害的股东提起直接诉讼，保证股东能够有效地控制公司实际控制人(包括董事、高级管理人员及大股东)的侵权行为［9］，减少实践中被告不适格的问题。3．1．4扩大判决的适用范围。如果只是针对原告股东的损害，应根据相应的股份数额或其约定判给原告应享有的股份;如果对除原告之外的股东也具有损害的，那么该判决应该对其他相关受到侵害的股东也具有约束力，可以大大提高法院的审判效率。3．2完善法律规则:健全对中小股东的保护机制。3．2．1弥补法条的漏洞应完善。《解释(四)》第十五条但书中的规定，将抽象盈余之诉架构在侵权责任的构成要件之中，最重要的是对“违法行为”的认定。笔者认为，应当在确立相关审理原则的基础上列举具体审理的内容，给法院一定的裁量权。从域外的经验看，对股东信义义务的认定标准有“不公平损害原则”和“合理期待原则”。不公平损害在英国的成文法中有具体的表现，英国2006年《公司法》第994条第一款规定:“基于下列理由，公司成员可以通过诉状向法院申请本部分之下的法令———(a)公司事务以不公平损害所有成员或一部分成员(至少包括他自己)的利益的方式正在或已经进行，或者(b)实际或被提议的公司作为或不作为(包括代表其作为或不作为)构成或将构成这样的损害”。［10］在抽象利润分配请求权中对不公平损害原则的运用，对损害的理解主要是集中在金钱或者财务意义上的，很少部分是理解为对股东权利的损害，除非该种损害妨碍到中小股东对自己分配请求权的保护，例如大股东通过对公司的控制将中小股东排挤出股东(大)会，使得中小股东对自己的股东投票的权利难以行使，从而影响其盈余分配导致盈余分配的不公。所以在“不公平损害”原则的运用上法院还是应当着重审理大股东对中小股东金钱财务上的损害，例如控股股东进行关联交易损害公司财产、恶意转移公司财产等情形。“合理期待原则”的运用是随着公司中“压制”现象的产生而发展起来的，它指的是公司股东之间应当遵从对彼此相互尊重的原则，按照合理的方式运营公司。在抽象盈余分配之诉中，合理期待原则的运用可以绕过法院对商业规则的判断，转而从中小股东合理期待的角度来对“滥用股东权利导致公司分配不公”的情形进行认定，从而更有利于对中小股东的保护。“合理期待”不限于最初具有的期待，参与者间的期待可能随着企业发展而变化，法院在判断是否存有期待时应考察参与者间关系的历史发展［11］，从而对这一原则的运用可以根据不同年份经济的发展状况并结合当时的具体情况来认定原告股东的盈余分配状况应该是怎样的。确立“滥用股东权利导致公司分配不公”的标准时，在“不公平损害原则”和“合理期待原则”适用的基础上，还应该确立审理的具体内容。包括审查公司章程或者协议中对盈余分配的规定、公司的财务状况、被告股东不分配利润的意图、公司的股利政策、该公司历年的分配情况、同类公司的分配情况等。这一方面，可以相对确定法官的审判标准，既赋予了法院一定的自由裁量权，也通过原则和具体标准的限制不至于让司法介入得过深;另一方面，有相关审理的标准，也会降低中小股东滥诉的现象，减轻基层和中级人民法院审理的压力。3．2．2对中小股东倾斜保护:重新分配举证责任。从前述将“抽象利润分配请求权”搭建在侵权责任的框架上来看，按照侵权责任法的一般原理，被告违法行为、过错、原告受到的损害、因果关系都应该由原告承担举证责任。但“抽象利润分配请求权之诉”应当被看作是一种特殊的侵权之诉，在证明责任的分配中也要考虑效率、便捷、公平价值等方面的因素。由于中小股东在公司中的弱势地位，被告比原告更容易掌握和获取详尽、关键的证据，可以将滥用股东权利导致原告遭受不公平的利润分配。因此公司有明确的利润盈余的举证责任适当转移至公司或者其他可能存在滥用权利的股东的身上。大股东在公司的各种事项当中具有较大的权力，大股东的信义义务是随着其身份而产生，这是其原生的义务与责任，自然在诉讼程序中也需要承担相应的举证责任，但如果完全采取举证责任倒置，则有可能导致股东诉权的滥用。所以笔者认为，若原告有初步证据可以证明其合理怀疑，即可由被告股东举出证据否认其合理怀疑，由控股股东承担相关的举证责任。在《公司法司法解释(三)》第二十条规定:“当事人之间对是否已经履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”在该条规定中，最高人民法院已经对“谁主张谁举证”的举证责任体系予以一定修正，我们不妨借鉴这一规则的使用。具体而言，在抽象利润分配请求权之诉中，原告首先需要证明其是否具备股东资格。其次证明公司未按规定分配利润并且损害其合理的预期利益。最后举出其他股东滥用权利的初步证据，使其有合理理由怀疑其他股东滥用股东权利导致公司不分配或者无法分配利润，诸如公司过高提取公积金或者发放作为高管的股东以过高的薪资报酬(如明显高于同行业同规模公司在相同时间相同级别的高管薪资水平)，并证明此行为对自己造成了损害且有因果关系。基于原告初步举证的合理怀疑，应将被告的行为是否违法、是否具有过错、行为导致原告损害的因果关系这三方面的举证责任转给被告股东或公司一方。如被告公司要证明没有可分配利润，应当提交公司财务会计报告、会计账簿等可以证明公司盈余的文件。此外，如果公司认为进行商业交易不适合股利分配，则应当由该被告股东或公司对自己进行交易的公平性进行举证。

《行政许可法》第8条从法律制度层面正式确认和引入了信赖保护，[1]尽管这只是制度法建设中迈出的一小步，就已受到了学界的追捧和赞许。学界对这项全新的、我们暂时还比较陌生的制度也产生了浓厚的兴趣，这方面的研究也日益多起来。

然而，我们在概念术语的使用上却呈现“百花齐放、百家争鸣”之势，比如，信赖保护、正当期望、正当期待、合法预期、合法期待、正当预期、合理期待，等等，[2]不一而足。可以说，很少有概念被搞得这么纷繁复杂，真有“乱花渐欲迷人眼”之感。当然，这对于学术争鸣不无好处，但是，对于我们建立一个共同的学术交流的话语语境和对话平台却是有害而无益。本文拟对目前比较有代表性的三种概念用法——“政府信赖保护”、“正当期望”和“合法预期”进行分析，试图澄清一些认识，以期有助于我国相关制度的建设。

政府信赖保护是发源于德国法的一个术语、原则与制度，其与德国行政法上的行政行为撤销理论是紧密联系在一起的。也就是说，在行政行为的确定力、拘束力基础上会产生相对人对政府的一种信赖，当行政行为被撤销时，可能就会产生对这种信赖关系的法律保护问题。也许是传统上与德国法的制度继受渊源关系，日本和我国台湾地区也多使用这个概念。

从目前的很多行政法教科书和论文、著作看，采用“信赖保护”概念的频率比较高，该概念似乎已被行政法学界多数学者所接受。但是，我却不赞成引入德国法上的政府信赖保护。我的理由有二：

首先，与行政行为撤销理论联系在一起的信赖保护制度，对行政诉讼已有的权利保护来讲，没有多大的制度突破，而且保护范围嫌小。

我国《行政许可法》第8条实际上就是从这个层面上引入信赖保护的。其实，在我看来，这不算是引进了我们所期待的、真正意义上合法预期制度，类似的问题实际上在我国的行政诉讼法中已经得到较为妥善的保护。因为行政许可发放之后，基于行政行为的确定力和拘束力，相对人自然可以确信：只要其不违法，许可期限未届满，政府就不能随便撤销或者收回已颁发的许可。只要政府撤销或者撤回，不管是否违法，被许可人依据《行政诉讼法》第11条规定都有权寻求行政救济。[3]所以，从这个意义上说，《行政许可法》第8条并没有多大的制度创新。其可圈可点的地方只是在“（政府合法撤回许可）由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”，确认了行政补偿制度，但却没有给出补偿的标准等关键性规定；而且从合法预期的保护方式来衡量，补偿（赔偿）只是最消极的一种保护方法，根本没有缆括所有的保护方式（比如程序、实体的保护）。所以，从某种意义上，我并不为第8条而鼓与呼。

《行政许可法》第8条从法律制度层面正式确认和引入了信赖保护，[1]尽管这只是制度法建设中迈出的一小步，就已受到了学界的追捧和赞许。学界对这项全新的、我们暂时还比较陌生的制度也产生了浓厚的兴趣，这方面的研究也日益多起来。

然而，我们在概念术语的使用上却呈现“百花齐放、百家争鸣”之势，比如，信赖保护、正当期望、正当期待、合法预期、合法期待、正当预期、合理期待，等等，[2]不一而足。可以说，很少有概念被搞得这么纷繁复杂，真有“乱花渐欲迷人眼”之感。当然，这对于学术争鸣不无好处，但是，对于我们建立一个共同的学术交流的话语语境和对话平台却是有害而无益。本文拟对目前比较有代表性的三种概念用法——“政府信赖保护”、“正当期望”和“合法预期”进行分析，试图澄清一些认识，以期有助于我国相关制度的建设。

政府信赖保护是发源于德国法的一个术语、原则与制度，其与德国行政法上的行政行为撤销理论是紧密联系在一起的。也就是说，在行政行为的确定力、拘束力基础上会产生相对人对政府的一种信赖，当行政行为被撤销时，可能就会产生对这种信赖关系的法律保护问题。也许是传统上与德国法的制度继受渊源关系，日本和我国台湾地区也多使用这个概念。

从目前的很多行政法教科书和论文、著作看，采用“信赖保护”概念的频率比较高，该概念似乎已被行政法学界多数学者所接受。但是，我却不赞成引入德国法上的政府信赖保护。我的理由有二：

首先，与行政行为撤销理论联系在一起的信赖保护制度，对行政诉讼已有的权利保护来讲，没有多大的制度突破，而且保护范围嫌小。

我国《行政许可法》第8条实际上就是从这个层面上引入信赖保护的。其实，在我看来，这不算是引进了我们所期待的、真正意义上合法预期制度，类似的问题实际上在我国的行政诉讼法中已经得到较为妥善的保护。因为行政许可发放之后，基于行政行为的确定力和拘束力，相对人自然可以确信：只要其不违法，许可期限未届满，政府就不能随便撤销或者收回已颁发的许可。只要政府撤销或者撤回，不管是否违法，被许可人依据《行政诉讼法》第11条规定都有权寻求行政救济。[3]所以，从这个意义上说，《行政许可法》第8条并没有多大的制度创新。其可圈可点的地方只是在“（政府合法撤回许可）由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”，确认了行政补偿制度，但却没有给出补偿的标准等关键性规定；而且从合法预期的保护方式来衡量，补偿（赔偿）只是最消极的一种保护方法，根本没有缆括所有的保护方式（比如程序、实体的保护）。所以，从某种意义上，我并不为第8条而鼓与呼。