海商法范文10篇

内容提要：改革开放以来，我国的航运业已经成为一个开放的竞争程度较高的产业，为对外贸易和国民经济的发展发挥了积极的作用。我国每年外贸货物的85%是通过海上运输完成的。海商法作为调整海上运输关系和船舶关系的商事法律，在中国加入WTO后，其作用日显重要。因此，应重视对海商法的研究。

关键词：重视海商法研究

海商法是调整海上运输关系和船舶关系的商事法，是属于商事行为的法律。海商法所调整的法律关系具有比较强的国际性，因此，各国在制定海商法时必须参照国际立法和国际惯例，以求得国际海上运输法律规则的相对统一，维护国际航运市场的秩序。我国在制定海商法时也参照和引入了相关的国际条约和国际惯例的规定。第七届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于1992年11月7日审议通过、1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》是我国第一部规定海商制度的法律。该法从我国的实际情况出发，结合国际条约和国际惯例的内容，系统规定了船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制、海上保险合同、时效以及涉外关系的法律适用等海商法律制度，从而为规制海上商事行为、解决海事纠纷、保护当事人的合法权益提供了重要的依据。鉴于海事案件审理的特殊性，第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议于1999年12月25日审议通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》。该法规定了管辖、海事请求保全、海事强制令、海事证据保全、海事担保、送达、审判程序、设立海事赔偿责任限制基金程序、债权登记与受偿程序、船舶优先权催告程序等海事诉讼的特别程序，使得我国的海事审判有了专门的程序法，填补了我国海事立法的空白，为强化海上运输法制环境提供了法律保障。

我国还制订了一系列有关船舶登记、海上货物运输、海事赔偿责任限制以及海事争议的处理的法律和法规。此外，我国还缔结或参加了有关船舶营运和海事审判的国际条约，并依约遵守。而在我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的情况下，适用有关的国际惯例。可以说，我国的海商法已经形成了一个包括我国缔结或参加的国际条约、我国国内立法和司法解释、国际航运惯例三大组成部分的相对独立的体系，在我国的商事法律制度中占有极其重要的地位。因此说，加强对海商法的研究，就是加强对海商国际条约、国际航运惯例和各国海商法的理论和实务的研究。

中国作为一个发展中的沿海大国，拥有大陆岸线18000多公里，岛屿岸线长14000多公里，沿海共有160多处海湾和几百公里深水岸线，许多岸段适合建设港口，发展海洋运输业。⑴据交通部统计，我国现有沿海港口60个，内河港口109个。⑵改革开放以来，我国航运业发展迅速，到2001年，已经拥有航运企业6000多家，营运船舶21.1万艘，总运力5449.5万载重吨，其中国际运力2386万载重吨，沿海运力918万载重吨，内河运力2146万载重吨。航运在支援国家重点建设、国家重点物资以及外贸物资运输、抢险救灾等方面起着极其重要作用。⑶随着我国改革开放的不断深入进行，外商已经进入我国的航运市场竞争。到2001年，境外航运企业在中国大陆的常驻代表机构已经有700多家；中外合资船舶运输企业120多家，外商独资船务公司和集装箱运输服务公司及其分支机构110多家。中国政府已经同56个国家签订了双边海运协定。在我国港口每月开出的近洋和远洋航班中，境外航运公司分别占47.5%和70%。⑷全社会水路运输货运量13.3亿吨，货物周转量25989亿吨，全国港口货物吞吐量24亿吨，全国港口集装箱吞吐量完成2748万TEU。⑸与此同时，我国的国际海运业也有了很大的发展，目前，我国从事国际海运业务的航运公司已近300家，拥有或经营的国际海运船舶总吨位达3700万载重吨，居世界第五位。我国国际海运业的迅速发展，为对外贸易和国民经济的发展发挥了积极作用，每年外贸货物的85%是通过海上运输完成的。已有20多家外国（境外）航运公司在我国设立了经营性机构，在国际集装箱班轮运输中，60多家外国（境外）航运公司在我国港口开辟国际班轮航线，市场分额占65%以上。⑹我国海运业已经发展成为开放度较大、竞争程度较高的产业。

加入WTO之后，中国要履行在加入议定书和附件中对国际海运服务、辅助服务及内水运输所做的承诺，⑺在运输、辅助服务、港口服务和相关的船舶检验及水运工程建筑等方面实行对外开放，允许外商企业进入我国市场，并给予相应的国民待遇。为了建立全国统一、公平竞争、规范有序国际航运市场，并使市场管理走向规范化和法制化的轨道，加快与国际航运市场接轨，国务院经第49次常务会议通过了《中华人民共和国国际海运条例》。作为与我国海商法配套的行政法规，该条例具体规定了国际船舶运输公司的管理制度、无船承运业务的管理制度、国际班轮运输管理制度、国际海运辅助业管理制度、运价备案制度、外商投资管理制度、中国内地与香港、澳门、台湾航运的管理制度以及调查与处理制度等。该条例于2001年12月11日颁布，自2002年1月1日起实施。这是我国航运法制建设的新的里程碑，从而，为规范国际海上运输活动，履行我国加入世界贸易组织的承诺，维护国际海运市场秩序，保护国际运输各方当事人的合法权益，提供了重要保证。

摘要：对航海专业《海商法》课程以综合能力培养为导向进行教学改革和探索，通过对教学过程中“教学目的、教学理念、教学实施、教学评价”进行设计的总体思路，努力推进《海商法》在“重组教学内容、重设教学流程、改进教学方法和手段、完善评价体系、拓宽实践渠道”五个方面的课程改革建设，提高课程教学效果，为国家“海洋强国”战略和北部湾地区航运业的健康发展提供人才保障。

关键词：综合能力培养；海商法；课程改革

一航海类专业《海商法》课程改革的必要性

《海商法》是国内外航海类专业必修的一门课程，同时在法律专业、国际贸易等专业也有开设。它主要调整海上运输关系、船舶关系，具有很强的应用性；是一门涉及到航海、法学、国际贸易等多学科体系的课程，具有较高的理论性和专业性；有牵涉到国内法与国际法的衔接问题，还有着明显的国际性特点。《海商法》课程的内容之多、难度之大，致使学生的学习积极性不高。课程教学效果不尽人意几乎是所有航海类院校都存在的问题，进而导致航海专业学生法律知识和法律能力的欠缺，严重影响个人的就业和发展，是中国的航海人才在国际航运市场上丧失了竞争力。从目前的航海教育来看，我国各类高等院校的航海专业人才培养目标，在“考、评、发”体制下，只重视专业技术培训，忽略学生的职业道德和综合能力养成，与培养高端、复合型航运人才的目标需求相去甚远。而要改变航海教育重知识技能、轻素质能力的状况，核心是进行课程改革，尤其重要的是课程理念更新。《海商法》课程作为航海类专业唯一常设的法律课程，更是肩负着培养学生良好职业素养和完善职业能力的重任。因此，要满足国家“海洋强国”战略和北部湾经济区航运贸易的发展需求，培养出“复合型、高素质”的卓越航运人才，提高我国航海人才在国际就业市场的竞争力，必须对《海商法》课程进行改革，将综合能力培养渗透于课程教学的全过程。

二课程改革思路

结合课程的具体情况，选择性借鉴建构主义、OBE教育理念两种理论的优点，在教学原则、教学目标、教学内容、教学理念、教学模式、教学思维、教学方法、学习时间、学习方式、学习环境、评价方式等环节，进行《海商法》课程改革。（一）借鉴建构主义关于“以学生为中心”、提倡学生自主学习的主张《海商法》课改应坚持“以学生为中心”来设计教学流程。首先设计导学案，提前发给学生，要求学生课前自主学习；课上小组讨论发言，检测自学效果，进行个人和小组评价；老师随后对本章节重难点进行总结补充，对学生自学过程中的问题进行答疑；通过多种方式对课程内容进行巩固，检测教学效果，进行教学反思，最后发放下节课的导学案。整个教学流程，以学生为主体，通过学生课前自主学习、课上讨论、提问、发言、成果展示等方式，激发学生学习的积极主动性。同时明确各环节的能力培养点，体现“能力导向”，把培养航海专业人才的综合能力渗透于教学全过程；有限的课时里，丰富课堂内容，拓宽学生视野。（二）借鉴OBE教育理念“反向教学设计”的主张《海商法》课改应坚持“以能力为导向”，把航海专业学习应具备的综合能力归纳概括后，设置为教学设计的终点和教学目标。同时按照“反向教学设计”的主张，又把能力目标反向设置在教学设计的起点，随后设计教学内容，安排教学流程，选择适宜的教学方法和手段，实施教学活动，最后进行教学评价和教学反思，最终又以能力作为课程设计的终点，首尾一致，实现课程能力目标，确保教育目标与结果的一致性[1]，并将能力培养贯穿于整个教学的各个环节。

内容摘要：海商法上的船舶是一种兼具人格特征并被作为不动产处理的独特的海上财产；船舶法律制度建立在人类对其法律属性深刻认识的基础上，这种认识及其研究仍在进一步发展；从船舶属性新认识的产生到建立与之相呼应的法律制度之间目前仍存在一些法律障碍并需要经过许多探讨与跨越。

关键词：船舶，船舶的不动产性，船舶的拟人化，船舶的准法人化

船舶是海上航行的运输工具和重要的海上财产，是海上航运业得以发展的物质基础，船舶在海上活动所发生的各种海商法律关系中始终占有重要的位置，海商法上具有悠久历史的船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制等法律制度的建立也都离不开船舶，船舶制度因此成为各国海商法上最基本的法律制度。随着现代海商立法已从以货物为中心向着以船舶为中心的趋势转化，船舶在海上安全航行和预防海洋污染方面的作用越来越重要，对船舶法律制度的研究应该更为深入。一、海商法上船舶的概念

海商法上的船舶是特指的，它并非包括所有的船舶，只是各类水上移动式装置的一部分。各国海商法对船舶的定义不尽相同，决定了适用各该国家海商法的船舶的范围也不完全一样，综合各国海商法关于船舶的定义，可以得知，海商法上的船舶除具备一般船舶必须是水上浮动式装置的特征与能够供航行之用或有特定用途的性能外，各国海商法对它们还有以下特别的限制或要求：

㈠对船舶的使用目的作了限制

海商法上的船舶多以营利为目的，有些国家立法将船舶限于商业营运，专指用于载运货物与旅客、渔捞、海洋资源开发的船舶，如日本《商法典》第684条规定，“本法所指船舶，是指以进行商业行为为目的而供航海之用的船舶。”韩国《商法典》第740条对船舶的定义与日本《商法典》的船舶定义基本一致。菲律宾《商法》第573条规定，“商法上的船舶为商船，即以从事自甲港至乙港间货物或旅客运送为营业之船舶。”除明确规定船舶须具备营利性目的的立法方式外，有些立法将军舰排除在海商法船舶之外，如前苏联《海商法》规定，除有明确规定的情况外，本法的规定不适用于悬挂海军旗帜的船舶；依阿根廷《航运法》，它仅适用于私有船舶和有关的公务船舶，军舰和警察船舶除外。有些立法将政府公务船予以排除，如执行政府行政职能的渔政船、港监船、缉私船、检疫船、水上警察船、消防船、环境监测船等不适用海商法。也有立法将军舰和政府公务船舶均排除在外，如日本、台湾地区的海商法等。我国《海商法》并未直接排除军舰和政府公务船，而是把“用于”军事的、政府公务的船舶排除在海商法上的船舶之外，这一表述很灵活，使那些用于商业目的的军舰或政府公务船可适用海商法；而用于军事的、政府公务的船舶即使是商船也不得适用海商法。上述各类排除性规定虽未将船舶限定于为商业目的，但从另一个角度确定了海商法所调整的主要是从事海上商行为的船舶，象波兰《海商法》那样既适用于公务船又适用于海军、边防和军事舰艇的并不多见。

第一章海事海商法的简明历史第一节在世界发展中的海上运输

一、文明的发展

自人类文明的黎明始，海运在人类寻求生存，追求财富、权力、知识及控制环境等方面扮演着至关重要的角色。能够对抗“海上危险”的船舶建造使得人类能进一步冒险，自陆地向海洋寻找鱼类和其他海产食物。自古代始，通过海产食物和思想观念的交流，海洋运输促进了贸易和旅行，繁荣和丰富了人类文化。航运业亦是建立王国必不可少的，因为所有“伟大的国家”，自菲尼基人和罗马至今日，均拓展其对海外人民和领土的统治。

贯穿整个历史，海军和商船队决定了在战争中的胜负。工业革命、民族主义、帝国主义和殖民主义均很大程度上取决于船舶和航运业。技术的发展亦刺激了自帆船向19世纪蒸汽动力船舶及近来向内燃机和核动力舰队的转变。

二、法律的发展

海上运输亦促进了公法和私法的一个重要组成部门法的发展。就私法而言，共同海损、救助、船货冒险抵押借贷（BottomryBondorBottomryBillorTespondentiaBond指船长将船舶、货物作抵押筹措必要的资金以便完成预定的航程。如今此种冒险抵押借贷已不复存在，因为通过航空、电报、电传可以轻易地安排借款。译者注）租船和海上保险均属于有关鼓励海上商业而发展起来的最古老的原则，在罗马法系和共同法系催生了大量相同的原则，冲突法在很大程度上起源于国际海上贸易，中世纪时的欧洲此种贸易又催生了跨国商法（lexmercatoria）包括跨国海商法（lexmaritima）。

提要我国是世界十大航运国之一，远洋运输在我国对外贸易中占居重要位置。1993年7月1日起生效的《中华人民共和国海商法》，是近年来我国所颁布的法律中与国际惯例和国际通行做法接轨最多的法律之一。明确海商法的调整对象，有利于加强对海商法的研究。本文论述了海商法的四方面调整对象：海上企业组织、海上商业运输、海上损害赔偿和船舶担保法。

关键词海商法船舶运输提单

海商法一词包括了两层含义，一是指作为法律的海商法，如《中华人民共和国海商法》，《英国海上货物运输法》等等；二是指海商法学科，即以海商法为主要研究对象的古老的法律学科，一般又称为海商法学。本文从第一种含义上使用海商法一词，即本文所研究的是海商法法律的调整对象，而且主要以1992年11月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第28次会议通过的《中华人民共和国海商法》为基础来研究海商法的调整对象。

海商法一词在大陆法系国家称为MaritimeLaw或ThelawofAdmiralty，在英美法系国家称为ShippingLaw.从词源上考查，海商法一词是与“海”和“商”有关的法律，是有关海洋商业的法律。海商法的调整对象各国学者认识不一，各国的立法实践也多有相异之处，这除了与法律传统、文化习俗、航运习惯等有关之外，还与一个国家的地理位置、外贸地位等有关。我国海商法体系是以《中华人民共和国海商法》为核心，以《中华人民共和国对外国籍船舶管理规则》、《中华人民共和国海上交通安全法》、《中华人民共和国海上环境保护法》、《北京理算规则》、《中国海事仲裁委员会仲裁规则》等以及中国参加的有关海上运输方面的国际条约为内容构成的，并以众所周知的航运习惯为必要补充。《中华人民共和国海商法》第一条规定：“为了调整海上运输关系，船舶关系，维护当事人各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展，制定本法。”由此可见，我国海商法律的调整对象是海上运输中发生的以及与船舶有关的各种关系，包括调整平等主体之间的横向的海商、海事关系和调整非平等主体之间的纵向的海商、海事及船舶行政管理关系。

一、海商法调整对象之一：海上企业组织

海上企业组织是从事海上商业运输和海上生产活动的主体。海上企业组织可以是法人、非法人的单位和自然人，在现代海上运输实践中，海上企业组织多以法人的形式出现，非法人的单位和自然人则较为少见。海商法对海上企业组织的调整主要是关于船舶所有人、船舶辅助人员以及船舶本身的规定。

海商法第九条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”对于如何理解法条的这一规定，理论界和司法界众说纷纭。概括起来，不外乎两种观点。一种观点认为，“应当向船舶登记机关登记”的涵义是，未经登记，船舶所有权转让合同不生效力，亦不得对抗第三人。其主要理由是：“应当向船舶登记机关登记”的“应当”，系法律上的强制性规范，不符合法律的这一强制性规范，其转让合同当然不生效力；转让合同不生效力，其船舶所有权就不能取得、转让和消灭。另一种观点则认为，未经登记，不影响依法订立的船舶所有权转让合同的效力，船舶交付，船舶所有权即在原船舶所有人和受让人之间发生转移，但其转让不得对抗第三人。对此，笔者赞同后一种观点。

这是因为，虽然“应当”系属法律上的强制性规定，但“应当……登记”并未指向船舶所有权的取得、转让和消灭的效力。这表现在，就法条本身而言，前半段仅仅规范船舶所有权的取得、转让和消灭应当登记，而未涉船舶所有权转让合同之效力；后半段“未经登记的，不得对抗第三人”的规定虽未直接规范转让合同之效力，但通过其船舶所有权转让合同的内容及转让之事实不得对抗第三人的规定，间接规范了转让合同在当事人之间的法律效力。可见，关于船舶所有权的取得、转让和消灭，海商法第九条丝毫没有必经登记方才生效的含意，也就是说，尽管当事人就船舶转让之事实未经登记，但其转让合同在当事人间依法成立即生效力。

纵观世界法律，几乎所有国家的海商法无不规定船舶所有权转让应进行登记，但是，其登记制度之设立并不在于否定和限制船舶所有权转让合同在当事人之间的效力，而是在于对船舶这一资本密集、流动性强、对社会经济秩序影响大的特殊物件实施管理。其登记及管理的结果，即对转让之船舶及受让人产生船舶登记法上所规定的权利和对第三人对抗的效力。因而，与其说我国对船舶所有权的取得、转让和消灭实行的是船舶登记主义，倒不如说实行的是登记对抗主义。后者比之前者更贴切，更符合立法旨意。

然而，这仅仅是海商法第九条规定所涉问题的一个方面，另一个重要方面则是对“未经登记的，不得对抗第三人”的理解和适用。何为“对抗”？在法律上，“对抗”是指“对立、抗衡”之意。若第三人因船舶所有权转让之原船舶所有人所欠债务合于海事诉讼特别程序法第二十一条规定（船舶优先权除外），向法院申请扣押该已转让之船舶，对此，船舶受让人则可以该船舶所有权已经转让登记为由与第三人相抗衡，换言之，即便第三人向法院提出扣船申请，但只要有上述转让登记之事实，法院就不得对该船舶实施扣押。相反，不得对抗是指当第三人向法院申请扣押未经登记转让之船舶时，受让人不得以其船舶已经实际转让而与第三人的申请及法院的扣押抗衡。

如果未经船舶登记的受让人在接收船舶后对他人船舶实施碰撞产生侵权，受损方能否对其提起侵权之诉？回答是肯定的。因为受让人是船舶实际所有人，因其船舶碰撞侵权，向其索赔殊无疑问。问题在于，该船未经过户登记，船舶在登记法上的所有人依然是原船舶所有人，由此在法律上产生了两个侵权主体，对此，受损方（第三人）不仅有权向受让方索赔，而且还可同时对原船舶所有人诉诸法律。其间，由受让方和原船舶所有人共同对此承担责任，以增加其索赔的保险系数。也就是说，在此情况下，原船舶所有人和受让人均不得对抗第三人。当然，若原船舶所有人对转让之船舶发生的碰撞侵权行为无过错，在其对第三人承担责任后，则可向受让人即过错责任方追偿。

值得指出的是，在司法实践中，船舶所有人为逃避其债务往往与“受让人”勾结进行船舶虚假转让，对此，“不得对抗第三人”的规定对第三人的合法权益则起到了应有的保护作用。当然，就船舶转让当事人对第三人的债权，不因船舶转让而消灭。基此缘由，虽因船舶转让，但就原船舶经营产生的债权，原船舶所有人仍然有权对第三人主张和行使；同样，船舶受让人在接收船舶经营期间所产生之债权，亦不因其转让未经登记而影响其主张和行使。

关于文学作品的翻译，钱钟书先生有过著名的“化”境之说：“既能不因语文习惯的差异而露出生硬牵强的痕迹，又能完全保存原作的风味”[2].阅读文学作品的时候，本人自然是向往这种“最高境界”的，然而，最近研究《海商法》中的海上货物留置权制度时，发现这一制度在适用中产生的种种分歧都可以归咎于术语翻译。于是彻悟：法律术语的翻译是不能追求“化”境的！

究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

摘要：海上保险委付是指保险标的在推定全损的场合视同已全部损失，被保险人放弃保险标的，将保险标的的一切权利和义务转移给保险人而收取全部保险金额的制度。海上保险委付的原因有“推定全损说”、“法定原因说”“、”全损说“。关于海上保险委付的法律性质，目前理论界有四种不同的理解：委付是单方法律行为，委付是双方法律行为，委付是经法院判决生效的法律行为，委付是要约。海上保险委付的成立条件包括：必须有明确的委付意思表示，委付的内容必须明确、肯定，委付不得附带条件，委付应及于保险标的全部。

关键词：海上保险，委付，法律性质，成立条件

海上保险中的委付（以下简称委付）是海商法中的一项重要制度，其理论性和实践性均很强。我国理论界对这一制度的研究既不全面，也不深入。我国长达278条的《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）中仅用了2个条款对之加以规定，显然，这不能适应顺利、及时解决错综复杂的委付纠纷的需要。时值《海商法》修订之际，为促进委付制度的进一步完善，本文拟对委付制度中亟待澄清的几个基本问题进行研究，并在此基础上提出相应的立法建议。

本文所要论及的委付，是海上保险中特有的一个概念和制度。保险委付是指保险标的在推定全损的场合视同已全部损失，被保险人放弃保险标的，将财产的一切权利和义务转移给保险人而收取全部保险金额的制度。根据损害保险原则，当保险标的全部或部分损失还没有得到确认之前，被保险人是得不到损害赔偿的。可是由于海上保险的特点，在短时间内证明上述损失是很困难的。在这种情况下，拒绝被保险人请求保险赔偿的权利，对被保险人来说是个严重的问题，其在企业中投下的资金就会处于冻结状态，从海运政策上看也将导致不良的后果。因此，当保险标的遭受全损已不可避免时，法律上允许把它看做是全部损失，承认被保险人可以请求全部保险金额，实属客观需要。这种制度即为保险委付制度。现代意义上的保险委付大约起源于16世纪，当时的保险合同规定：“船舶在一定的期间未归航者，即视为实质灭失，支付填补金而废止预付金，而被保险人则将保险标的上的权利让与保险人。”①随着保险制度的日益完善，委付被海上保险广泛采用，委付标的也从最初的船舶扩大到货物和运费，委付已经成为各国海商法中有利于被保险人的法律制度。②

虽然对于委付发生在推定全损的场合各国已形成共识，但各国为了自己的航运政策和利益的需要，对保险委付的性质、保险委付的原因、保险委付的构成要件、保险委付行为的法律效力、保险委付通知发出的合理时限、接受委付的合理时限、委付权利的丧失等问题的规定却存在颇多差异。本文拟以英国1906年《海上保险法》、我国台湾地区“海商法”和我国《海商法》相关规定及有关海商法的理论，对海上保险委付的原因、委付的法律性质和委付的构成要件进行分析和论证，以弥补我国学术界对委付制度研究不系统和不深入的缺陷。同时，针对我国《海商法》中关于委付仅有第249—250条简略规定的情形，提出相关修改、补充意见，期望能够对正在进行中的《海商法》修订工作有所裨益。

一、关于委付的原因

海上承运人责任指承运人违反海上货物运输合同的约定，造成承运货物灭失、损害或迟延交付时所应承担的赔偿责任。（注：本文所称的“海上承运人”指“国际海上货运承运人”。）由于海上运输物有的风险及航运业发展是以世界为舞台的特点，海上承运人责任制度是在民事责任制度之外发展起来的。1924年《关于统一提单某些法律规定的国际公约》（下称《海牙规则》）、1968年《关于修订统一提单某些法律规定的国际公约议定书》（注：该规则被简称为《1968年布鲁塞尔议定书》或《维斯比规则》：根据该规则第6条第1款“在本议定书缔约国之间，公约（指1924年《海牙规则》）与议定书应作为一个文件一并阅读并解释”的规定，它又被称为《海牙—维斯比规则》。正是在把1924年《海牙规则》和《1968年布鲁塞尔议定书》作为一个完整法律文件看待的基础上，一些海商法专家认为，我国的海上货运合同制度是以《海牙—维斯比规则》为基础，又吸收了《汉堡规则》中一些符合海运发展趋势的内容而建立的。）（下称《海牙—维斯比规则》）及1978年《联合国海上货物运输合同公约》（下称《汉堡规则》）这三个并列的调整海上货运合同的国际公约，均以规范承运人责任作为其核心内容。我国虽未加入上述公约，但《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）出台较晚，有机会吸收国际海运立法的现有成果，它在海上货物运输合同一章中设专节规定了“承运人责任”，建立了结构完整，自成体系并与国际接轨的中国海上承运人责任制度。

一、承运人基本义务之法定

我国的海上承运人责任制度以承运人基本义务法定作为其基石，该责任制度中其他诸如承运人免责、责任期间、责任限制、承运人与实际承运人的责任关系等制度，均或是以此为基础，或是为此而设立。承运人基本义务法定并非我国独创的制度，在我国《海商法》施行的100年前，美国国会为抗衡英国船主在提单免责条款上滥用合同自由原则，就制定了1893年《哈特法》，在该法中明确了承运人最低限度的义务及最大限度的免责范围。较为合理和务实的这一立法原则，不仅为一些英联邦国家的海运法所效仿，《哈特法》最大的价值也许在于其基本规则为1924年《海牙规则》所吸收，使世界海上航运市场的有序发展从此有了一个良好的开端。自那时以来的海上航运发生过许多变化，然而，对提单进行管制的法律传统却从未动摇过。那是因为在班轮运输下，以提单形式所证明或体现的海上货运合同往往由作为承运人的船公司单方面事先拟就和印制，托运人一般处于被动接受的地位，《海牙规则》作为划分提单下船货双方权利与义务的根据，它所确立的承运人基本义务是强制性义务，免除或减轻该基本义务的协议及有利于承运人保险利益的协议将被认定为无效，承运人违反其基本义务时即需承担赔偿责任（注：见《海牙规则》第3条第8款。），使货方权益可以得到最低限度的保障，弥补了海运提单对当事人缔约自由的限制。由于提单这种运输单证目前仍在广泛使用，承运人基本义务法定制度就仍然具有生命力。正是在这种背景下，20世纪90年代初才问世的中国《海商法》仍将承运人的基本义务置于承运人责任制度的显要位置。它主要包括以下内容：

承运人首先须履行使船舶适航（seaworthiness）的义务，这也是承运人安全航行的基本保障。我国《海商法》第47条关于适航的规定与《海牙规则》第3条第1款的规定基本一致：

（1）适航的基本内容采用了广义的适航要求。首先是使船舶本身适航，船体须紧密、坚实、强固；船机的设计、结构、性能等须能够抵御航行中一般或合理预见的风险。其次是妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，这就要求船长和船员是具有相应知识与技能、持有相应资格证书的航海专业人员，否则即被认为承运人没有谨慎处理使船舶适航（注：司法部律师司、青岛海事律师事务所编《海事律师业务》，法律出版社1992年7月版，第32页。）；还要求妥善装备航海所必须的各类船舶设备和配备航程必须的各类供应品。第三是船舶应该适货，即货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。

（2）适航的标准。适航标准有绝对与相对之分。绝对适航要求承运人对开航前和开航时不适航原因造成的货物灭损均须承担责任；相对适航则以“谨慎处理”或“克尽职责”（duediligence）作为衡量是否适航的标准，只要承运人对船舶适航尽了谨慎处理的义务，则无需承担适航责任，实践中一般认为具备相应资格的承运人或其受雇人、人以通常的、习惯的方式履行义务，即为谨慎处理（注：张既义等编著《海商法概论》，人民交通出版社1983年4月版，第52页；司玉琢等著《海商法详论》，大连海事大学出版社195年10月版，第119页。）。《海牙规则》及我国《海商法》采用的是相对适航标准，因它是切实可行的标准，英国普通法所实施的绝对适航标准几乎没有可能达到。为有效解决当代船舶安全营运的问题，国际海事组织于1993年通过的《国际船舶安全营运和防止污染管理规则》（简称ism规则）从建立船舶安全管理体系方面对船东提出了更高的适航标准（注：详见岳岩著《试析ism规则实施对船舶适航标准的影响》，《1997年中国海商法年刊》第61—74页。）。

海上承运人责任指承运人违反海上货物运输合同的约定，造成承运货物灭失、损害或迟延交付时所应承担的赔偿责任。（注：本文所称的“海上承运人”指“国际海上货运承运人”。）由于海上运输物有的风险及航运业发展是以世界为舞台的特点，海上承运人责任制度是在民事责任制度之外发展起来的。1924年《关于统一提单某些法律规定的国际公约》（下称《海牙规则》）、1968年《关于修订统一提单某些法律规定的国际公约议定书》（注：该规则被简称为《1968年布鲁塞尔议定书》或《维斯比规则》：根据该规则第6条第1款“在本议定书缔约国之间，公约（指1924年《海牙规则》）与议定书应作为一个文件一并阅读并解释”的规定，它又被称为《海牙—维斯比规则》。正是在把1924年《海牙规则》和《1968年布鲁塞尔议定书》作为一个完整法律文件看待的基础上，一些海商法专家认为，我国的海上货运合同制度是以《海牙—维斯比规则》为基础，又吸收了《汉堡规则》中一些符合海运发展趋势的内容而建立的。）（下称《海牙—维斯比规则》）及1978年《联合国海上货物运输合同公约》（下称《汉堡规则》）这三个并列的调整海上货运合同的国际公约，均以规范承运人责任作为其核心内容。我国虽未加入上述公约，但《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）出台较晚，有机会吸收国际海运立法的现有成果，它在海上货物运输合同一章中设专节规定了“承运人责任”，建立了结构完整，自成体系并与国际接轨的中国海上承运人责任制度。

一、承运人基本义务之法定

我国的海上承运人责任制度以承运人基本义务法定作为其基石，该责任制度中其他诸如承运人免责、责任期间、责任限制、承运人与实际承运人的责任关系等制度，均或是以此为基础，或是为此而设立。承运人基本义务法定并非我国独创的制度，在我国《海商法》施行的100年前，美国国会为抗衡英国船主在提单免责条款上滥用合同自由原则，就制定了1893年《哈特法》，在该法中明确了承运人最低限度的义务及最大限度的免责范围。较为合理和务实的这一立法原则，不仅为一些英联邦国家的海运法所效仿，《哈特法》最大的价值也许在于其基本规则为1924年《海牙规则》所吸收，使世界海上航运市场的有序发展从此有了一个良好的开端。自那时以来的海上航运发生过许多变化，然而，对提单进行管制的法律传统却从未动摇过。那是因为在班轮运输下，以提单形式所证明或体现的海上货运合同往往由作为承运人的船公司单方面事先拟就和印制，托运人一般处于被动接受的地位，《海牙规则》作为划分提单下船货双方权利与义务的根据，它所确立的承运人基本义务是强制性义务，免除或减轻该基本义务的协议及有利于承运人保险利益的协议将被认定为无效，承运人违反其基本义务时即需承担赔偿责任（注：见《海牙规则》第3条第8款。），使货方权益可以得到最低限度的保障，弥补了海运提单对当事人缔约自由的限制。由于提单这种运输单证目前仍在广泛使用，承运人基本义务法定制度就仍然具有生命力。正是在这种背景下，20世纪90年代初才问世的中国《海商法》仍将承运人的基本义务置于承运人责任制度的显要位置。它主要包括以下内容：

承运人首先须履行使船舶适航（seaworthiness）的义务，这也是承运人安全航行的基本保障。我国《海商法》第47条关于适航的规定与《海牙规则》第3条第1款的规定基本一致：

（1）适航的基本内容采用了广义的适航要求。首先是使船舶本身适航，船体须紧密、坚实、强固；船机的设计、结构、性能等须能够抵御航行中一般或合理预见的风险。其次是妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，这就要求船长和船员是具有相应知识与技能、持有相应资格证书的航海专业人员，否则即被认为承运人没有谨慎处理使船舶适航（注：司法部律师司、青岛海事律师事务所编《海事律师业务》，法律出版社1992年7月版，第32页。）；还要求妥善装备航海所必须的各类船舶设备和配备航程必须的各类供应品。第三是船舶应该适货，即货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。

（2）适航的标准。适航标准有绝对与相对之分。绝对适航要求承运人对开航前和开航时不适航原因造成的货物灭损均须承担责任；相对适航则以“谨慎处理”或“克尽职责”（duediligence）作为衡量是否适航的标准，只要承运人对船舶适航尽了谨慎处理的义务，则无需承担适航责任，实践中一般认为具备相应资格的承运人或其受雇人、人以通常的、习惯的方式履行义务，即为谨慎处理（注：张既义等编著《海商法概论》，人民交通出版社1983年4月版，第52页；司玉琢等著《海商法详论》，大连海事大学出版社195年10月版，第119页。）。《海牙规则》及我国《海商法》采用的是相对适航标准，因它是切实可行的标准，英国普通法所实施的绝对适航标准几乎没有可能达到。为有效解决当代船舶安全营运的问题，国际海事组织于1993年通过的《国际船舶安全营运和防止污染管理规则》（简称ism规则）从建立船舶安全管理体系方面对船东提出了更高的适航标准（注：详见岳岩著《试析ism规则实施对船舶适航标准的影响》，《1997年中国海商法年刊》第61—74页。）。