雇佣关系范文10篇

论文关键词：劳动关系雇佣关系人本性

论文内容摘要：劳动关系是在雇佣关系的基础上发展起来的，雇佣关系虽在我国现行法律中没有明确规定，但在司法实践、理论研究中却经常出现，两者混位的现象给理论研究和司法实践带来诸多困扰。劳动关系由个别劳动关系、集体劳动关系、社会劳动安全关系等社会关系构成。虽然历史演进中的雇佣关系实质上是个别劳动关系，具有同一性，但在我国，雇佣关系有特定的概念和范畴，属于不同性质的两类社会关系。本文从两者历史演进、概念、特征等方面进行比较，提出个别劳动关系的构成要件，并对两者的法律适用进行分析。

我国劳动法律规范的调整对象主要是劳动关系，雇佣关系在我国现行法律中尚无明确规定，然而在劳动理论研究、司法实践领域，对雇佣关系概念的使用已是非常普遍，甚至有些劳动仲裁机构、法院的办案人员，最高人民法院的有关司法解释等，将劳动关系和雇佣关系互用，造成劳动关系与雇佣关系的混位现象，给理论研究和司法实践带来诸多困难。事实上，两者是既相互联系又各有特征的不同社会关系。

劳动关系与雇佣关系的历史演进

劳动关系与雇佣关系是一定时期的历史产物，不能说有了劳动就有了劳动关系或雇佣关系。围绕人类劳动活动的社会关系，到目前为止，可将其分为以下阶段：

共有劳动关系时期，主要存在于原始社会，该关系中劳动生产资料与劳动力为共有，特点为共同劳动、共同分配，这种社会关系并无法律上的意义。物化劳动关系时期，主要存在于奴隶社会和封建社会，由于奴隶社会中的奴隶和封建社会中的官奴和私奴在法律上被视为物，奴隶的劳动成果被认为是物的孳息收入，奴隶的劳动由公法强制支配，因此，这种劳动关系无私法上的意义。

摘要：AI时代的到来必定会对人力资源管理带来巨大的变化，这集中体现在法律、技术、企业文化和领导艺术三个方面，首先是对传统的稳定的劳动关系的侵蚀，将会引发七大不确定，人力资源管理的模式在VUCA的量子人力资源管理时代会发生四大巨变，人力资源在AI时代介入组织的三种路径给雇佣法律带来的三大变化，最终给社会环境带来五大深刻影响，包括管理技术、企业文化和领导艺术、零工经济的普及、社会保障功能的提升、人力资源开发要求的不断提高等。

关键词：人工智能；AI；人力资源；雇佣关系；社会保障

一、研究意义与局限性

人工智能（ArtificialIntelligence，以下统一使用英文缩写“AI”）是1956年在美国达特茅斯学会上提出的一个概念，它是研究、开发用于模拟、延伸和扩展人的智能的理论、方法、技术及应用系统的一门新的技术科学。AI的发展会对人类本身带来怎样的巨变，任何想象力都有可能被突破，这是人类历史上的又一次重大的革命，其影响深远可能超过之前的任何一次工业革命，也许会彻底甚至是颠覆性地改变人们的生活。花旗银行与牛津大学合作的研究报告显示：AI将会代替美国47%、英国35%、中国77%的岗位。AI不仅会给未来的劳动力市场和人力资源带来巨变，更是一种生活方式的改变，而这种改变所引发的雇佣关系的变革也足以影响到社会结构的变化。现有关于AI对人力资源管理的影响研究，国外主要集中在对于宏观就业的影响，如JohnBoudreau等在LeadtheWork：NavigatingaWorldbeyondEmployment中指出传统的雇员社会正在消失，个体价值迅速崛起，组织呈现出更高的平台性和开放性。①KevinLaGrandeur等研究集中于在AI时代，人们将面临一个没有工作的未来，技术性失业将会如何引发新的技术变革，人类将会面临一个新时代。②DavidMindell指出未来世界人与AI之间的角色需要重新定义，人与AI合作将会创造出一个美丽的科技新世界。③MartinFord指出AI引发经济奇点即将到来，即人类将遇到一个原有规律不再适用的情形，在各个领域将引发新的革命，而且这一次革命与前面几次技术革命截然不同。①国内的学者对于AI引发的人力资源管理影响的研究则相对微观，主要集中在人力资源职能的变化方面，如周文斌分析认为AI的使用不可逆转，因此要加大对现有人力资源存量的开发，吸纳就业是社会的重要责任。②田野认为AI对劳动法提出了新的挑战，即是否应当认可AI的劳动法律地位以及AI反过来对劳动者工作的挑战和包括隐私在内的保护问题。③谢璐等认为AI对就业的影响是多重性的，其影响存在积极和消极的两面性并提出了应对消极影响的策略。④现有的研究成果宏观方面主要集中在研究AI对就业机会的剥夺以及产生的负面影响，微观方面则过多注重人力资源管理职能可能发生的变化，而对于AI可能引发的管理和劳动关系、雇佣关系的变化则显得分析不足，对于AI引发可能的变革探究尚处初级阶段。

二、AI背景下稳定劳动关系的侵蚀趋势分析

（一）AI使用引发劳动关系的巨大变化。2017年美国麻省理工学院教授、经济学家DaronAcemoglu发表的一篇论文中建立了关于AI对就业和工资的总效应的分析模型，通过对不同产业AI使用量进行加权分析，得出的结论是，每使用一个AI机器人，地方工资的水平就会下降0.73个百分点，等同于导致了6.2个岗位的流失。⑤人们对于AI技术可谓是“爱恨交加”，“爱”的是人们可以从令人厌恶的繁重的体力劳动、重复性劳动中解放出来，“恨”的是有可能AI直接替代大量的就业岗位，从而使社会对于劳动力的需求减少甚至丧失，人们失去了赖以生存的收入来源。可以肯定AI的出现会导致劳动关系的巨变，原因如下：第一，AI大量从事规律性的工作，而非规律性的、易变性的就业岗位则留给劳动者，这些岗位对劳动力的需求可能是非固定的，即传统的线性劳动关系被消灭，取而代之的则是散点状、不连续的劳动关系。第二，对于不确定的劳动力需求，企业更多以工作外包的形式而非长期建立劳动关系来实现，因此企业的工作需要大量的独立承包人（IndependentContractor）完成，即自我雇佣来承担企业部分工作的人士而非传统意义上的普通劳动者，但是在实践中又很容易混淆独立承包人与事实劳动关系，应对劳动关系的认定进行重新界定。第三，只提供有偿工作机会但不提供任何福利，劳动者成为“准自雇人士”，即虽然受雇于某个雇主但依然是自我承担就业风险的劳动者，仅仅以物化的劳动成果换取报酬的简单雇佣模式。（二）AI使用对于劳动关系的腐蚀作用。上述三大巨变对于传统的劳动关系的影响无异于是颠覆性的，如果听任其蔓延将导致传统劳动关系的崩溃，造成“巨厦将倾，一木固不能支”的状况出现，其对于劳动关系的腐蚀性体现在下列7个方面的不确定：第一，劳动关系主体不确定。劳动法上劳动关系的主体是特定的，即用人单位和劳动者，但是AI的使用使得今后用人单位提供的工作可能是零星的和非连续的，甚至有可能是断裂的和集聚态的——即短期出现大量的工作，但稍纵即逝，因此工作的承担者有可能是一个人牵头带领一帮人完成（类似包工头的性质），采用工作分享模式，按照工作成果结算报酬，带有非常强烈的“零工”性质，这样的工作模式下很难确定劳动关系的主体是特定的某一个人，从而很难界定谁是确定的劳动关系的主体。第二，劳动时间不确定性。很多工作也不需要在确定的某一时间范围内完成，因此由工作的完成者在指定的宽泛的时间段内达成工作成果即可获得相应的报酬，其并不满足劳动法上的工作时间的确定规定，计时工资、加班工资的概念不再适用。第三，报酬支付不确定。大量工作是按照成果支付报酬，而且成果的界定也是以工作的提供者和接受者之间的协商为准，与最低工资无关，与社会平均工资无涉，也同市场行情联系不紧密，彼此之间完全是一种开放式的，双方协商达成的合意约定具体数额和支付方式即可，完全建立在契约基础之上。第四，劳动保障不确定。由于工作的提供者和接受者彼此不存在稳定的劳动关系，因此劳动者可能需要自行缴纳并承担相应的社会保险的费用，当然相应的其他劳动福利也荡然无存。第五，劳动风险不确定。由于劳动者承接的工作是不确定的，劳动者有可能同时在多家企业承接工作，因此造成工作环境、内容、强度的不确定，于是工作的风险也很难得到确定和控制，即便同样的工作也有可能因为其他因素不同而出现不同的工作风险。第六，工作的责任不确定。由于工作的易变性导致工作标准的差异，因此责任也随之波动，在一家企业优秀的标准有可能在另一家企业是属于劣等的标准，因此针对每家企业都需要事先设定相应的标准，以免发生争议和纠纷。第七，法律救济不确定。鉴于上述的变化，劳动者与提供工作的乙方发生争议就应适用不同的法律，工作的提供方和接受方完全是基于合同法而订立的契约，因此只能使用民事法律解决纷争。（三）AI使用引发人力资源管理模式的巨大变化。上述分析表明AI的使用将直接导致传统的劳动关系从稳定走向动荡，从固化状态进入虚化状态，从有定法可依进入无定法可据，相应的人力资源管理模式也会发生巨大的变化，具体表现在4个方面：第一，从内部管理转变为外部管理。由于更多的外部资源的介入，整合外部资源成为未来的管理竞争力的体现。大量的外包工作要求人力资源管理能够充分和合理运用外部人力资源，并能够做到“及时响应”（Just-in-time），应对外部人力资源最大的困难是合理做出预算，并能够具有实施的可能性，而这其中能够准时提供企业需要的人力资源或者匹配内外部人力资源显得尤为重要，除了具备内部人力资源预测能力外，更需要有外部人力资源的控制和统筹能力。以往的人力资源管理从来不涉及外部人力资源管理能力，仅仅在企业内部实施管理，即便是谈及外包也是从外包的价值角度考虑，一般的研究也就到外包合同订立后的监管为止，至于多联运式外包或者多维同时外包的研究甚少，整合乃至聚合外包就是外部管理能力的集中体现。第二，从有界管理转变为无界管理。随着组织的边界的模糊化，无边界管理成为一种全新的理念进入到AI时代，组织的边界有四种：垂直边界、水平边界、外部边界、地理边界，①而这四种边界都可能随时被打破，内外部管理的融合直接打破了外部边界，于是垂直、水平和地理边界自然也就被打破，所以外部边界打破是导致边界模糊的关键。第三，从有序管理进入混沌管理。人力资源管理从牛顿经典力学的范式，即简单并遵从法则已经进入到量子范式，即进入到复杂和混沌不确定的世界。任何以人为的控制企图解析复杂性或者调节不确定的行为都会被遏制，甚至毁灭。②美国陆军军事学院（U.S.ArmyWarCollege）提出了VUCA概念，即当今社会处在一个Volatile（动荡的）、Unpredictable（不可预测的）、Complex(复杂的)和Ambiguous（模糊的）社会环境中，AI时代带给人类的恰恰是这样一种环境，而传统模式可控的人力资源模式必须过渡到VUCA时代的非确定性的量子人力资源管理模式，从而适应不断变化中的社会环境。第四，从有章可循转为无章可循。AI时代带来的恐怕不仅仅是管理的不确定性，而是整个社会环境的改变，很难预测未来组织的形态，但是组织企图用固有的现成管理模式应对瞬息万变的市场环境似乎已经难以实现，混沌世界的管理需要“以万变应对万变”，企业需要更多可变通的管理模式，更人性化的管理模式和更宽泛的管理规定，也就是所谓的从“有法”到“无法”状态。

随着市场经济的发展,劳务市场的日渐活跃,人们之间所形成的雇佣关系呈现增多趋势,而涉及这方面的纠纷也不断增多,具体情形也更趋复杂。在我国雇佣关系由来已久,但现行法律对此种关系的规定却很有限,尤其是在认定雇佣关系后在雇佣关系纠纷中出现损害赔偿如何处理上存在不少的空白之处,如何认定和如何处理在司法上赋予了法官太多的自由裁量权,不利于我国依法治国理念的落实。

我国目前法律规定且经常涉及的雇佣关系纠纷中的损害赔偿主要有两种:一种是雇主损害赔偿纠纷,是指雇主对雇员在执行职务中造成第三人损害依法应承担的责任,又称雇员致害责任。另一种是雇员受害赔偿纠纷,是指雇员在完成雇主所交付的工作任务中,使自己遭受损害,雇主因此而承担的民事责任。在这两种情况下,雇主承担民事责任均以雇佣关系的存在为前提。雇佣关系纠纷中的损害赔偿民事责任存在侵权责任与违约责任的竞合。我国法律规定除非享有诉权的原告已作出选择,否则是允许其自由选择以那种诉讼请求进行诉讼。如果原告选择以侵权责任追究雇主的民事责任,那么在法律上就必须要确定雇佣关系纠纷中的损害赔偿侵权行为的性质。

我国法律目前规定的侵权行为可以分为:

（一）、一般侵权行为和特殊侵权行为。一般侵权行为的构成要件有四个,分别是1、行为应具有违法性;2、损害事实确实存在;3、违法行为与损害结果之间具有因果关系;4、违法行为人主观上具有过错。一般侵权行为责任归责原则为过错责任原则,它是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则我国《民法通则》第106条第2款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。所谓过错就是行为人决定其行动时的一种故意或过失的主观心理状态。在过错责任下,对一般侵权责任行为实行“谁主张、谁举证”的原则受害人有义务举出相应证据表明加害人主观上有过错,以保障其主张得到支持。加害人过错的程度在一定程度上也会影响到赔偿责任的范围。适用过错责任原则时,第三人的过错和受害人的过错对责任的承担有重要影响。如果第三人对损害的发生也有过错即构成共同过错,应由共同加害人按过错大小分担民事责任,且是连带责任。如果受害人对于损害的发生也有过错,则构成混合过错,依法可以减轻加害人的民事责任;

（二）、特殊侵权行为的归责原则有两个:一是无过错责任原则,二是过错推定原则。无过错责任原则是指当事人实施了加害行为虽然其主观上无过错,但根据法律规定仍应承但责任的归责原则,我国《民法通则》第106条第3款规定:没有过错,但法律规定应当承担民事责任的应当承担民事责任随着社会的发展和危险事项的不断增多,加害人没有过错致人损害的情形不断增多,而证明加害人的过错也越来越困难基于社会公平正义和有效保护受害人利益的目的,无过错责任原则逐渐成为一种独立的归责原则在侵权行为法中得到运用。在无过错责任感原则的适用上就注意:1、必须有法律的明确规定时才能适用;2、受害人不需证明加害人的过错存在,加害人也不能通过证明自己无过错而免责3、原告只须证明损害事实及因果关系存在即可4、我国实行的是有条件的相对的无过错责任原则,在出现法定事由时也可全部或部分免责。如不可抗力、受害人故意等。过错推定原则是指如果被告不能证明自己对损害结果的发生不存在过错,就依法推定其存在过错,应对损害结果承担民事责任,实际上就是将过错责任的证明责任归于被告实行举证倒置。过错推定原则仍是以过错作为承担责任的基础,因而它不是一项独立的归责原则,只是过错责任感原则的一种特殊形式。在此种责任形式下受害人只需证明加害人实施了加害行为造成了损害后果,加害行为与损害后果间存在因果关系即可,无须峄加害人的主观过错情况进行证明,就可直接推定加害人主观上存在过,应承担相应的责任。而加害人为了免责就必须自行证明主观上无过错。必须注意的是过错推定责任原则只有法律有明确规定时才可运用。

一、国内外非典型雇佣关系研究综述

（一）国外学者相关研究。非典型雇佣一词在国外由Freedman（1985）首次提出后，国外对该领域的研究逐步增多，其中Jeffery.RW教授发表的文献最多。对于非典型雇佣关系的优势，Galarneau（2005）认为非典型雇佣关系有利于提高劳动力市场的效率；Ko（2003）认为非典型雇佣关系降低了企业的用工成本，节省了人力资源成本；Galarneau（2005）认为非典型雇佣提供了灵活的用人机制，提高了用人的弹性。对于其弊端，Capplli，Keller（2013）认为在特点上非典型雇佣企业缺乏直接管理和控制，缺乏明确的雇主；在管理冲突上，Wandera（2011）认为是分类管理引起的冲突，Marching-ton（2011）认为是双重人力资源管理带来的冲突。总体来说，虽然国外学者在对非典型雇佣研究广泛，但以互联网形式的非典型雇佣研究甚少，还有待提高。（二）国内学者相关研究。我国对于非典型雇佣关系的研究从2006年开始逐步增长，虽然互联网形式的非典型雇佣也越来越成为热点，但是研究的学者并不多，高校教师研究较为集中，而政府机构对此研究的关注程度不足。在研究中，互联网非典型雇佣关系的和谐度逐步受到重视（纪雯雯，赖德胜2016），越来越注重平台企业对劳动者的监管问题（王静，2016）以及关心非典型雇佣下人力资源的管理（王红椿，2017）。总之，学界对互联网非典型雇佣关系研究主要集中在对劳动力关系的角色转换上，通过研究其中存在的问题，提出一些有关就业，社会保障的政策建议。但在互联网新业态下，非典型雇佣关系大量出现，应如何规范和管理，为本文提供了较大的研究空间。

二、互联网下的非典型雇佣关系的特征

（一）劳动关系的多元性。随着市场经济体制的不断完善，我国现行劳动关系也出现了多元化和复杂化的特征。传统的正式用工逐步转变为市场化的合同用工，雇员与雇主并不是依附关系或者管理关系，而是介于市场交易关系的新型雇佣关系，形成了用工模式的多样化。特别是随着互联网新业态模式的发展，创造了互联网平台模式的用工形式。多种形式的用工模式影响了劳动者就业的稳定并且在协调劳动关系上增加了难度。（二）劳动合同的临时性。互联网平台的便捷性，增加了临时性、短期性的劳动合同关系，员工的流动性更大，被看作是游离于各种组织之间的员工，雇员与雇主之间签订的非正式合同，使组织投入相对较少，缺少医疗保险和养老保险等社会保障福利。因此，劳资双方之间的契约关系更纯粹，更是一种经济交易，劳动者的忠诚度和信任度也有所减弱，导致员工在公司的安全感以及对公司的责任感降低。（三）工作方式的灵活性。随着互联网创新成果深度融合于经济社会各领域，互联网非典型雇佣关系就业方式更加自由灵活。首先，劳动者选择的途径更加灵活，甚至不受时间和地域限制。例如在滴滴打车软件里工作的司机、在美团外卖里工作的送餐人员，招聘范围广泛，就业人员相比于正式合同工来说选择方面会更灵活;其次，员工可以自行调节工作时间和工作地点，所以相对于典型雇佣的劳动关系来说，不论是对于客户还是对于公司来说都可以摆脱一定限制来自由组织。

三、影响我国互联网非典型雇佣产生的因素

（一）经济新业态的不断涌现。随着我国以新产业、新业态、新商业模式为核心的新动能不断增强，企业用工制度发生了根本性变革，灵活就业形式越来越多，互联网新业态下非典型雇佣在我国有了很大的发展空间。消费需求的多样化，对企业的经营模式、服务方式提出了更多挑战，也必然会产生新的岗位和新的就业形态。特别是服务业中的许多岗位对劳动者技术要求较低，也成为吸收互联网非典型雇佣人员较多的领域。（二）互联网等技术要素的应用。随着现代信息技术的深度融合，共享经济快速发展，企业用工模式也发生了改变，企业与劳动者的关系也由标准的劳动关系向非标准劳动关系转变。非典型雇佣关系日益发展壮大，特别是互联网和智能化办公技术的出现为临时性和具有弹性的工作时间和地点提供了可能，员工可以错峰时间上班，可以选择方便的地点，劳动者多数通过手机来接受任务并且执行，甚至可以达到不出门就可以把工作完成，消费者也可以通过手机来需求并且进行评价，在提高资源利用率的同时也能改变人们的生活需求方式，节省了社会成本。（三）消费者生活方式的改变。由于信息技术的提高和社会不断发展与革新，人们逐步追求快捷方便的生活方式。能让客户体会到简单、直观、轻便的服务非常重要，需要更加灵活、多样化和专业化的第三产业服务，互联网非典型雇佣也因此产生与发展。互联网新业态下的消费者，是与典型雇佣关系截然相反的新角色。他们的体验会直接影响到非典型雇佣关系的存活时间，甚至很多人认为消费者就是雇主。

摘要:随着经营环境动态性和复杂性的增强,越来越多的企业实施柔性劳动力雇佣。欧洲的柔性公司模型主要采用三类雇佣模式:共同雇佣、直接雇佣和间接雇佣,这些模型在国内应用必须依据我国国情实际,以及国内的现行法律。

关键词:柔性公司模型;雇佣模式;柔性保障模型

一、柔性公司模型

面对20世纪70年代国内经济发展的不景气和工人的失业问题,英国的Atkinson在实证考察的基础上,从劳动力雇佣和运用的角度,提出了柔性公司模型,

所示,Atkinson将公司的员工分为三个层次。其中,居于中心的核心层由一些关键的员工,如管理人员、设计人员和技术人员等组成,公司为使他们掌握多样性技能以在公司所需之时能够履行不同的职能和承担不同的角色,即实现功能柔性,持续对他们进行人力资本投资、职业生涯开发、培养对组织的忠诚等;中间层的员工与公司存在较松散的雇佣关系,由两类人员组成。第一个外围层为全时制、具有某项特定技能的员工,公司一般不进行培训和开发投资,也不期望他们能在公司内进行水平或垂直流动;第二个外围层一般是短期契约员工,如部分工时制、固定期限员工等,该层主要为公司提供数量柔性。该层次员工与公司之间的关系比较松散,但是属于与企业签定正式和固定雇佣关系的员工。

最外层是通过商业契约与公司发生关系的人员,包括因业务外包、分包而发生的对外部企业员工的应用、以及对临时就业机构人员和自雇佣人员劳务的购买等。该类人员纯粹是公司外部的人员,与公司不存在独立的雇佣关系,他们只是通过商业契约为公司提供劳务而已。公司一般是将次要或内部缺少相应技能的工作交付外部的专业机构或人员,从而获得数量柔性。

校车发生交通事故造成学生或行人损害的事件时有发生，在此类案件纠纷的审理过程中，学校雇主替代责任的认定通常成为案件审理的难点。2012年4月5日，国务院颁布实施《校车安全管理条例》，更使这一问题成为司法裁判关注的热点。本文结合雇佣关系的认定标准、雇主替代责任的构成要件及《侵权责任法》、《校车安全管理条例》的相关规定，对该问题作一探讨。通说认为，雇主替代责任的构成要件一般应为:第一，行为人须为雇佣人之受雇人，即二者之间存在雇佣关系;第二，损害行为发生在劳务提供过程中;第三，受雇人须实施侵权行为。无论是理论学说还是司法实践对后两个构成要件一般争议不大，本文不再详述。最具争议、最难处理的当数第一个要件，即雇佣关系如何认定的问题，下文对此加以阐述。

一、雇佣关系的认定标准

有学者认为，所谓雇佣关系是指一方当事人———雇主或者企业之于生产经营活动而雇佣另外一方———雇员或者劳动者，在双方当事人之间所产生的法律关系，雇佣关系具有有偿性、双务性、稳定性及隶属性特征。［1］455有学者进一步阐明雇佣关系的认定标准:(1)双方有无雇佣合同(口头的或书面的);(2)雇员有无报酬;(3)雇员是否提供劳务;(4)雇员是否受雇主的监督。［2］235上述观点认为，雇佣关系的判定应以雇佣契约的有无为标准。这实质上是把雇佣关系等同于雇佣契约关系，该观点既不能合理解释独立承揽人受到雇主控制，在从属关系下工作致人损害时，雇主也应承担雇主替代责任的欧陆国家通行观点和司法裁判常态［3］168，还与集中体现我国雇主替代责任法律制度的《侵权责任法》第三十四条第一款(用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任)、第三十五条(个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任)的规定不吻合。第三十四条中的“用人单位的工作人员”，在逻辑解释上显然包含了用人单位的法定代表人、负责人等有代表权的人员及其他工作人员，法定代表人、负责人等有代表权的人员导致的侵权行为自然要由法人承担，而其他工作人员与用人单位之间的关系则非常复杂，除雇佣契约外，还应当包括委任关系、关系等，其导致的侵权行为是否由法人承担雇主责任不能一概而论。第三十五条明确规定雇主承担替代责任的前提是劳务关系，雇佣契约关系只是劳务关系的一种而非劳务关系的全部，委任、承揽、保管等法律关系均属劳务性服务合同关系。根据该条规定，除雇佣契约，在特定情形下，委任、承揽、保管等合同关系，甚至非合同关系的好意施惠关系中也可能适用雇主替代责任。因此，雇佣关系并不等同于雇佣契约关系，其外延远比雇佣契约关系宽泛，雇主替代责任的承担并不以雇佣契约的存在为唯一前提。笔者认为，雇佣关系本质上是一种控制监督下的隶属关系，是指以雇佣契约或以作用于劳务提供过程中的现实的控制监督关系为表现特征的一种从属关系。在雇佣契约关系中，雇主对雇员享有控制监督权，而无论这种权利是否实际实施，雇员均被认为是在雇主的隶属支配下提供劳务，雇佣契约关系属于雇佣关系当无疑问。现实的控制监督关系通常发生在以下两种情形:第一，非雇佣契约的其他劳务契约中发生的实际控制监督关系，如委任、承揽、保管等法律关系中现实发生的控制监督关系;第二，不存在任何劳务契约情形下发生的对劳务提供的控制监督关系。第一种情形，如委任、承揽、保管等法律关系中原本不存在委任人对受托人、定作人对承揽人、保管人对寄存人的控制监督关系，也不适用雇主替代责任。但倘若在受托人受托办理事务过程中，承揽人加工、修理过程中，保管人保管货物过程中，委托人对受托人、定作人对承揽人、寄存人对保管人实施了实际的控制、监督或指示，则应认定有雇佣关系存在，适用雇主替代责任。这可有力解释前述独立承揽人受到雇主控制，在致人损害时，雇主也应承担雇主替代责任的原因。此外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第十条(承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任)规定的定作人之赔偿责任，也是定作人承担雇主替代责任的明证。这是由于，究其实质，指示和选任应是控制监督关系的一种表现形式，应归入控制监督关系的范畴。第二种情形是指，在劳务提供不属任何劳务性契约引起的情形下，若一方当事人对另一方当事人之劳务提供实施了现实的控制监督，则也可认定雇佣关系存在。如好意施惠关系中施惠一方的施惠行为受到了受惠一方的实际控制和监督，则可认定雇佣关系存在，施惠方致第三人受损时，受惠方应承担雇主替代责任。《人身损害赔偿解释》第十三条规定的被帮工人赔偿责任即是此意。

二、雇佣关系认定的国外法借鉴

雇佣关系的认定，虽以控制监督关系为判定标准，但在美国侵权责任法上，以此标准来判定雇佣关系时，有四种例外的情形:(1)不可委托义务的排除①，即雇主负有不能以委托方式避免的义务时，他可以将义务委托给独立承揽人履行，但其应对该独立承揽人的过错致害行为承担替代责任。也即当雇主将不可委托的义务以承揽合同方式委托于独立承揽人时，可以例外认定雇主与独立承揽人之间存在雇佣关系，适用雇主替代责任。(2)表见或表见雇佣的例外②，即雇主在独立承揽人构成表见或表见雇佣的情形下，应认定雇主与独立承揽人之间存在雇佣关系，适用雇主替代责任。(3)固有危险活动的例外③，即当雇主将固有危险的劳务委托给独立承揽人时，除非雇主与独立承揽人采取措施避免危害的发生，否则，将认定雇主与独立承揽人之间存有雇佣关系，适用雇主替代责任。(4)财政支付能力的例外，即指若雇主没有能够选用具有足够的保险覆盖的独立承揽人，受害者可以从实施侵权行为的无清偿能力的独立承揽人的雇主那里得到赔偿，因为雇主违反了雇主雇佣“胜任的”独立承揽人的义务。［1］146上述四种情形，与其说是对以控制监督关系为标准来判定雇佣关系的例外，不如说是以控制监督关系为标准来认定雇佣关系的四种特殊情形，因为，该四种情形所反映的雇主与独立承揽人的关系与他们之间的控制监督关系密不可分。不可委托义务的排除中的“不可委托义务”通常是由法律规定或合同约定的义务，在雇主将该义务委托给独立承揽人履行时，雇主的义务并不消灭，受害人完全可以认为独立承揽人是雇主的履行辅助人及雇主对独立承揽人享有控制监督权，雇主与独立承揽人之间的雇佣关系判定仍是以控制监督关系为标准。表见或表见雇佣的例外，表明受害人有合理的理由相信雇主与独立承揽人之间是表见关系或表见雇佣关系，雇主对独立承揽人享有控制监督权，这实质上还是以控制监督关系来认定雇佣关系的存在，只不过这种控制监督关系在事实上并不存在，但在外观上是让人可信的，而这种可信有应受法律保护的必要。固有危险活动的例外及财政支付能力的例外两种情形，均反映出雇主对独立承揽人存在选任、指示不当的问题，很明显，仍属控制监督关系问题。因此，笔者认为，以控制监督关系作为雇佣关系的判断标准，仍然可能适用于该四种特定情形。

三、校车交通事故中雇主替代责任的认定问题

《劳动合同法》颁布实施之后，国内学术界针对该法设置的相关制度，特别是无固定期限劳动合同制度展开了激烈的争论。争论的焦点在于无固定期限劳动合同制度的合理性及经济效益问题，而对于无固定期限劳动合同的制度逻辑以及实现机制，还缺乏深入研究。本文将在分析劳动合同期限的价值底蕴及制度逻辑的基础上，探讨不同期限劳动合同之间有序转换的条件与机制，以期深化对于劳动合同期限问题的认识，完善制度设计，推动雇佣关系的长期化，实现劳资关系的和谐与稳定。

一、劳动合同期限的价值底蕴

在合同法理论上，期限是当事人对于限制法律行为发生或消灭的意思表示，是特定法律行为效力存续的时间标准。在市场经济条件下，劳动合同的期限就是雇佣关系的有效存续时问，是劳资双方自由意志的表达。然而，现实中的劳动合同又受到相关法律不同程度的规范。究其原因，主要有以下三点：一是市场经济“资强劳弱”的基本格局决定了劳资协商的先天不平等性。二是劳动合同的持续性特点决定了劳动合同的期限具有特殊的意义。在劳动力市场和产品市场都确定的情况下，劳动合同的期限对于劳资双方具有完全不同的含义。同时，随着雇佣关系的稳定与优化，劳资双方也会建立起一定的合作信任关系，这种合作信任关系将给劳资双方带来“合作剩余”，对于“合作剩余”的分配期望增添了劳资关系的不确定性。三是劳动合同期限制度体现了一个国家的劳工政策和相关社会理念。正是基于以上多种原因，各国或多或少都对劳动合同双方权利以及期限等问题进行了法律干预。对劳工利益的保护，实际上是一个国家发展市场经济的必然要求，而不仅仅是出于劳工福祉的价值判断。毫无疑问，良好的劳资关系是市场经济有序发展的前提。众多的实证研究充分证明，劳动合同期限与劳资关系的稳定之间存在正相关性。四也因而，各国大多确立了无固定期限劳动合同为常态、固定期限劳动合同为例外的劳动合同期限法律制度。各国对于劳动合同期限的制度设计。实际上是出于对劳动合同期限中“意思自治”和“社会规范”的综合权衡，是对雇佣关系稳定性和流动性的适度取舍。在不同期限的劳动合同中，固定期限劳动合同，更多地体现了“意思自治”的市场效率原则；而无固定期限劳动合同，则更多地体现了社会追求公正的理念。从合同法的规范意义上来说，对于固定期限劳动合同，劳资双方必须信守合同期限，只有在主客观情况发生变化，致使合同的履行成为不可能或不必要，合同继续存在失去积极意义时，才允许当事人解除合同，否则就是违约，须承担违约责任。

作为一种例外，在西方发达国家，固定期限劳动合同的签订往往受到法律的诸多限制。历史上，固定期限劳动合同是作为反对封建生产方式中的人身依附，防止雇主对员工的终身奴役而出现的，是市场经济“合同自由”原则在雇佣关系中的体现。至20世纪初期，出于维护劳动力持续发展和促进雇佣关系稳定的需要，很多国家开始干预雇佣关系，无固定期限劳动合同逐渐成为雇佣关系的主流。期限劳动合同在大部分国家被理解为双方当事人只要给予对方一定的预告期，就可以被终止的合同。从信息经济学的角度来看，对于无固定期限合同制度的该等安排，实际上是对雇佣关系劳资双方信息不对称及不充分现实的回应。由于存在信息障碍，以及雇佣关系存续期间必然存在的各种不确定性，有限理性当事人之间订立的劳动合同，必然是不完全的，有赖于雇佣双方在合同执行过程中不断进行协商、调整。二战之后，无固定期限劳动合同逐渐成为大多数国家雇佣关系的常态，在这一过程中固然有人权理念进步的作用，而更为根本的原因，恐怕在于劳动力对于市场经济存续与发展的特殊意义。就市场经济而言，劳动力本身就是最为主要的生产要素，而且随着技术的进步与知识经济的发展，劳动力越来越成为资本增值的决定性力量。各国对于劳工权益保护的强化，实非偶然。同时，客观上存在的“资强劳弱”格局，也意味着雇佣双方的协商能力的差异，因此，各国一方面确立无固定期限劳动合同为雇佣关系的常态，但另一方面，又赋予雇佣双方解除合同的相当自由度；一方面确认资方解除劳动合同的权利，另一方面又对资方单方面罗列解除条件，实行差别化对待，以体现对劳工的倾斜保护。我国的《劳动合同法》也体现了对劳工倾斜保护的基本精神，明确规定从同定期限劳动合同转换到无固定期限劳动合同的基本条件。然而，这种制度安排却在学术界引起了巨大的争议。争议的焦点之一在于无固定期限劳动合同制度的合理性及其制度效应，理由各有所本。我们认为，无固定期限劳动合同的设置是必要的，但是，正如一些学者所指出的，《劳动合同法》对于相关问题的制度安排并不恰当。劳动合同法》将固定期限劳动合同作为一种独立的合同形式，与无固定期限劳动合同并列，并且将后者作为前者发展的必然结果；同时又规定了无固定期限劳动合同中，资方较高的解除条件及法定补偿金。这种制度安排，实际上是将无固定期限劳动合同当作企业对于劳工完成一定服务期限的奖励，混淆了两类合同的功能与价值逻辑，是立法者过于信任法律，希望通过法律强制手段，将具有不同理念支撑的劳动合同类型进行整合的具体体现。因此，必须清醒认识法律的功能与局限，更为深入地研究雇佣双方合作关系的发生机理，通过激发市场经济内在的劳资合作共赢机制的活力，引导双方逐步建立长期合作互利的雇佣关系，实现劳资关系的稳定与和谐。

二、基于制度匹配视角的劳动合同期限设计

由于生产组织方式与个体劳动力都存在巨大的差异，所以，现实中的雇佣关系千差万别。从合同治理的角度来看，不同的雇佣关系必然需要不同的合同安排，以实现制度匹配。根据威廉姆森的研究，雇佣关系可分为四种类型：第一种是“现成的内部市场”。特点是员工技能不具备专用性，劳动成果又容易单独计量。对于这种雇佣关系，从效率上讲，无论员工还是企业，都缺乏动力将这种合作关系维持下去。第二种称作“初级团队”。特点是员工技能不具备专用性，但劳动成果难以单独计量。对于“初级团队”，替换其团队成员不会损害生产率，但是，由于很难界定单个成员对于企业业绩的贡献数量，因而，也就难以确定对他们每个人进行补偿的数额。这时，监督就成为该团队有效运转必不可少的环节。第三种是“互担责任的市场”。特点是员工技能具有专用性，劳动成果可以单独计量。对于此类人员，业往往倾向于长期雇用；而员工则具有较为自由的选择权，除非劳资双方对于此类技能的使用具有垄断性。第四种是“亲密型团队”。此种类型的特点是员工技能具有专朋性，劳动成果又难以单独计量，比如企业的CE0、各部门经理等。对于这部分员工，企业的任务是提供大量的社会条件，以保证这些员工能够理解企业的目标并投身其中，这些员工也能得到相当稳定的工作，保护自己的利益。雇佣关系的上述特点表明，在劳动力市场和产品市场都确定的情况下，劳资关系的稳定、劳动合同的期限，主要取决于劳工技能的专用性程度。专用性程度越高，劳资双方就越有动力维持雇佣关系的稳定，体现在劳动合同的期限上，就是期限的相对延长。假如劳工不具备现代工业生产技能，或者说所拥有的技能是通用性的技能，缺乏专用性，那么，在没有外力干预的情况下，劳工个体讨价还价的能力极低，企业缺乏签订长期劳动合同的动力。劳动力的纯市场交易将成为此类雇佣关系的常态，临时性劳动合同、短期劳动合同将成为此类雇佣关系的主流合同形式。单纯依靠法律的强制性规定，强行整合两类雇佣关系，实际上只是将普通劳工的就业权固化在劳动力市场的“先行者”身上，并不能从根本上解决劳工整体的就业问题。在一定程度上还损害了劳动力市场“后来者”的利益，破坏了劳动力市场的流动性和竞争性，影响劳工整体劳动技能的提升，最终损害劳工整体利益。动态分析雇佣关系，可以发现，固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同之间，实际上是一个连续的过程，两者之间并没有一个绝对的界限。决定合同期限的关键在于劳资双方合作共赢的可能性，合作共赢的机率越高，合同期限越长。合同期限，本质上是雇佣双方基于自身利益考量理性选择的结果。从雇佣双方双向选择的角度来看，双方都需要一个信息的甄别过程，以进一步了解对方，明确自己的态度。固定期限雇佣关系，在一定意义上可以成为双方信息的甄别过程。当然，我国《劳动合同法》单独设计了“试用期”制度，而且适用于所有类型的雇佣关系。显然，固定期限劳动合同在我国并不承担基本信息甄别功能，而是一类独立的劳动合同形式。依据《劳动合同法》的相关规定，我国雇佣关系的发展理论上具有五个不同的演化路径：一是在试用期结束之后，只要有一方不满意，雇佣关系即告终止；二是试用期结束之后，双方满意，雇佣关系正式成立，但存在固定期限与无固定期限的差别；如果签订的是短期固定期限劳动合同，那么将产生另外三个次生演化路径：第一个路径是即期合同到期后，双方不再续签，雇佣关系终止；第二个路径是即期合同到期后，双方续签另一个短期固定期限劳动合同(两合同期限相加不超过l0年)；第三个路径是即期合同到期后，双方续签无固定期限劳动合同。虽然，按照《劳动合同法》的规定，第二个固定期限劳动合同到期后，雇佣关系将自动转换为无固定期限劳动合同，但若满足法定条件，雇佣关系也可终结。与西方通行的劳动合同期限制度相比，我国的制度设计实际上是增加了劳资博弈的类型及劳资双方讨价还价的机会和成本。因此，从理论上来说，作为一个理性“经济人”的企业，其最佳的雇佣期限选择必然是更为慎重地签订劳动合同。同时，为减少解雇成本，其会选择以单次雇佣为目标，更为灵活地处理“现成的内部市场”型和“初级团队”型雇佣关系的合同对象及合同期限，以回避无同定期限劳动合同的签订。因此，试图单纯依靠法律对于劳动合同期限的强制性规定，实现稳定劳资关系的目的不太现实，相反，只会导致劳动合同期限的固定化，引发更多的劳资冲突。毕竟，无固定期限劳动合同将加大不确定性，在缺乏明确的“合作剩余”预期利益的情况下，企业欠缺相关动力。因此，只有在深入分析各种期限劳动合I-al~劳资双方关系特点的基础上，寻找劳资双方利益的交汇点以及雇佣关系长期化的内在机理，充分调动劳资双方的积极性，才能实现雇佣关系的长期化，推动劳资关系的长期稳定发展。

劳动合同、雇佣合同与劳务合同是具有很大相似性的三种不同合同，只有劳动合同在《劳动法》中有相应的规定，而且规定也非常简单，雇佣合同和劳务合同根本就没有法律做出明确规定，只能根据有关民法理论进行判案，在司法实践中对这三类合同的认识易产生偏差。本文试图对这三类合同进行辨析，以期对这三类合同有一个清晰的认识。

一、概念不同

（一）劳动合同。

《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。实际上，作为劳动合同的定义，上述规定是非常简陋的。其主要问题在于没有对劳动关系进行定义，没有讲清楚劳动关系的特征。正是由于这样简陋的定义，才使人们常常分不清劳动合同与劳务合同、雇佣合同的区别。任何定义，都应指出所要定义的对象的特征，根据这些特征，可以确定对象的内涵和外延。但是，《劳动法》这一规定，却不能实现这一目的。这一定义，对合同的主体做出明确规定，但是对客体和内容没有明确描述。我国《合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这种定义，可以使人对买卖合同的概念有一个清晰的认识，不会同其他合同混淆。劳动合同所定义的劳动关系，其前身就是民法中的雇佣关系。劳动合同为当事人一方（劳动者）负有从事工作义务，他方（用人单位）负有支付工资义务的双务合同。劳动合同是劳动者在从属关系上提供劳动，从事工作的合同。所谓居于从属关系，系指工作的实施应服从用人单位的指示。劳动合同的概念，应该体现出劳动关系的内容。根据比较法的研究，我们可以将劳动合同定义为“劳动合同是劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同。

（二）雇佣合同。

雇佣合同，我国法律没有进行规定。但是，大陆法系各国一般都对雇佣合同设有明确规定，例如《法国民法典》、《德国民法典》、《中华民国民法典》（现在台湾省实施），另外，英美法系国家中的英国也有成文法对雇佣合同进行规定。我国制定统一的《合同法》时，在全国人大法工委委托学者起草的《中华人民共和国合同法建议草案》中，专设雇佣合同一章进行了规定，但是，在最终通过的《合同法》中却没有雇佣合同。对此，梁慧星先生指出“我们这样的社会主义国家，人口的绝大多数是体力劳动者和脑力劳动者，他们与雇主（包括企事业单位、国家机关）之间的权利义务关系，靠缔结雇用合同、劳动合同和聘用合同来规定，单靠现行劳动法关于劳动合同的规则是规范不了的，而改革开放以来广大体力劳动者和脑力劳动者的利益未受到应有的保护，各种严重侵害劳动者权益的事件层出不穷，法院受理大量的雇用合同纠纷案件苦于没有具体法律规定作为裁判基准。建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经验基础上精心设计和拟定的雇用合同一章被删除，是最令人惋惜的。”现在，中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的课题组向全国人大法制工作委员会提交的民法典专家建议稿对雇佣合同又专设一章进行规定。该草案合同编第15章第301条规定，“雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同”。王泽鉴先生指出，雇佣合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”。可见，雇佣合同的这些定义基本是一致的。

编者按：本文主要从我国侵权行为人划分；雇佣关系中的赔偿问题；雇佣关系纠纷中的损害赔偿责任原则三个方面进行论述。其中，主要包括：我国法律规定除非享有诉权的原告已作出选择、我国目前法律规定且经常涉及的雇佣关系纠纷中的损害赔偿、一般侵权行为责任归责原则为过错责任原则、原告只须证明损害事实及因果关系存在即可、从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动的、雇主承担民事责任适用了无过错责任原则、雇主只要举出自己对造成雇员或第三人损害没有过错的证据，就可不承担责任等，具体材料请详见。

摘要：随着市场经济的发展，劳务市场的日渐活跃，人们之间所形成的雇佣关系呈现增多趋势，而涉及这方面的纠纷也不断增多，具体情形也更趋复杂。在我国雇佣关系由来已久，但现行法律对此种关系的规定却很有限，尤其是在认定雇佣关系后在雇佣关系纠纷中出现损害赔偿如何处理上存在不少的空白之处，如何认定和如何处理在司法上赋予了法官太多的自由裁量权，不利于我国依法治国理念的落实。

关键词:雇佣关系侵权行为责任

我国目前法律规定且经常涉及的雇佣关系纠纷中的损害赔偿主要有两种：一种是雇主损害赔偿纠纷，是指雇主对雇员在执行职务中造成第三人损害依法应承担的责任，又称雇员致害责任。另一种是雇员受害赔偿纠纷，是指雇员在完成雇主所交付的工作任务中，使自己遭受损害，雇主因此而承担的民事责任。在这两种情况下，雇主承担民事责任均以雇佣关系的存在为前提。雇佣关系纠纷中的损害赔偿民事责任存在侵权责任与违约责任的竞合。我国法律规定除非享有诉权的原告已作出选择，否则是允许其自由选择以那种诉讼请求进行诉讼。如果原告选择以侵权责任追究雇主的民事责任，那么在法律上就必须要确定雇佣关系纠纷中的损害赔偿侵权行为的性质。

一、我国侵权行为人划分

我国法律目前规定的侵权行为可以分为：一般侵权行为和特殊侵权行为。一般侵权行为的构成要件有四个，分别是1、行为应具有违法性；2、损害事实确实存在；3、违法行为与损害结果之间具有因果关系；4、违法行为人主观上具有过错。一般侵权行为责任归责原则为过错责任原则，它是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则我国《民法通则》第106条第2款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。所谓过错就是行为人决定其行动时的一种故意或过失的主观心理状态。在过错责任下，对一般侵权责任行为实行“谁主张、谁举证”的原则受害人有义务举出相应证据表明加害人主观上有过错，以保障其主张得到支持。加害人过错的程度在一定程度上也会影响到赔偿责任的范围。适用过错责任原则时，第三人的过错和受害人的过错对责任的承担有重要影响。如果第三人对损害的发生也有过错即构成共同过错，应由共同加害人按过错大小分担民事责任，且是连带责任。如果受害人对于损害的发生也有过错，则构成混合过错，依法可以减轻加害人的民事责任；

【摘要】现代企业管理理论是随企业规模的扩大而出现的。对于生产经营规模较小的民营企业，传统的管理特点是所有者同时就是企业的经营管理者。就业的快速发展是当达国家劳动力市场的一个根本特征，本文旨在从微观劳动力需求主体——组织层面探究就业的柔性形成机制。就业的发展是组织人力资源雇佣模式从传统刚性模式向柔性模式转变的宏观表现，而人力资源雇佣模式的柔性化源于组织在当代日趋动态复杂的市场环境中的管理创新。

【关键词】民营企业雇佣柔性机制模式

就业的快速发展是当达国家劳动力市场发展进程中显示出的一个共同趋势。近年来，由于我国经济转轨期就业和失业压力的凸显，学术界对于新型的就业形式给予了较多关注。从本质上说，新的劳动力供求结合方式在实际中体现为组织日趋弹性的人力资源雇佣模式，它是催生企业雇佣柔性机制的根本动力。因此，组织人力资源雇佣模式的深刻变革是是一个不容忽视的问题。

1、民营企业传统雇佣模式的特征

传统就业形式所依存的微观基础是组织的相对刚性的静态劳动力雇佣模式，而这种雇佣模式的形成和柔性化演变内在于经济发展过程之中。

从工业化早期的工厂制度到福特制组织的发展逐步塑造了传统的劳动力(这期间劳动力并没有被视作人力资源)雇佣模式。刚性是这种雇佣模式最典型的特征，具体来说，其刚性主要体现在以下层面：