故意杀人罪范文10篇

摘要：《刑法》第292条第2款是关于聚众斗殴罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪的规定。论者们针对第2款的有关问题曾展开过激烈讨论，难以达成一致意见，因此通过案例、分类辨析等方法，主要针对聚众斗殴罪转化为故意杀人罪有关问题，包括故意与过失区分、“致人重伤、死亡”的适用、共同犯罪的处理等进行系统研究评析，进一步肃清争议，理清脉络，认为转化犯存在共同犯罪，其是《刑法》共同犯罪的一种，遵循一般共同犯罪理论，且应根据不同情形具体分析，以期更好为立法与司法实践服务。

关键词：聚众斗殴罪；《刑法》；故意杀人罪

目前，学界关于聚众斗殴罪转化为故意杀人罪的研究多夹杂在转化犯、故意杀人罪、转化型故意杀人罪中探讨：转化犯概念、特征、立法、认定、种类、罪数形态区别、特殊防卫；海峡两岸故意杀人罪对比、故意杀人罪立法完善；转化型故意杀人罪的存在价值，有的否认其存在，多数认为是必要的；转化型故意杀人罪概念、认定等。聚众斗殴罪转化犯只附带列举，鲜有聚众斗殴罪转化为故意杀人罪专题探讨。已有的研究主要围绕“聚众斗殴致人伤亡”时，如何追究聚众斗殴的首要分子与积极参加者刑事责任进行探讨，有的认为应全部转化，有的认为是部分转化；有的将其分为案内、外人、己方人，判断其有无直接责任；有的认为应根据刑法基本原则、犯罪构成、罪数、共同犯罪特征、当事人主客观条件、因果关系等判断；应结合行为人在聚众斗殴中地位、作用确定转化主体范围。这些研究均有一定价值，但仍不够丰富、深入，全面，有些分析过于繁杂，例如共同犯罪的剖析，已有研究难以实践操控，因此本文在基本原理探讨的基础上，重点对共同犯罪的处理进行分析，除了学者们多涉及的首要分子、积极参加者刑事责任外，还对共同犯罪涉及的其他主体如从犯、胁从犯、教唆犯等进行论述。

1基本原理的探讨

1．1关联法律规定的理解。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第292条第2款是关于聚众斗殴罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪的规定，该条款规定聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。因为聚众斗殴过程中，行为人侵害的客体由社会公共秩序转变为他人的身体健康权、生命权，主观的故意也转变为杀人的故意，聚众斗殴的犯罪行为与故意杀人的犯罪行为之间满足转化型故意杀人罪的客观方面要件，因此属于转化型故意杀人罪。在适用时应注意区分其与聚众斗殴罪的非转化情况。1．2故意与过失的区分。本条款中，如果将造成重伤、死亡结果的情况，不分故意与过失一律转化为故意伤害罪、故意杀人罪，则会有客观归罪之嫌。因此，一些论者认为过失造成重伤、死亡结果的，属于聚众斗殴罪的结果加重犯，单独设置一档法定刑。［1］笔者赞同这种观点，在聚众斗殴过程中故意造成重伤、死亡结果的，才能适用转化犯的规定。在《刑法》修改之前，过失致人重伤、死亡的，仍以聚众斗殴罪论处。为寻求刺激还是满足某种卑鄙欲念，在聚众斗殴中是难区分的［2］，故此时造成的重伤、死亡情况也应具体问题具体分析，根据其主观过错情况来认定其行为性质。［3］1．3“致人重伤、死亡”的适用。聚众斗殴罪的成立，虽然需多人参与，但不要求斗殴的双方都必须是3人以上。只要一方在3人以上就可成立聚众斗殴罪，另一方是否少于3人不影响该罪的成立。聚众斗殴行为包括双方互相攻击对方身体的情况，也包括人数众多一方单独攻击对方身体的情形。“致人重伤、死亡”，既包括致斗殴的对方成员重伤、死亡之情形，也包括导致本方成员重伤、死亡的情形。本条款存在转致不明确的问题，建议区别对待：致人重伤、死亡的，应分别依照《刑法》第234条、第232条的规定定罪处罚。

2共同犯罪的处理

一、故意杀人罪的立法问题所在

故意杀人罪是侵害个人法益最为严重的犯罪，所以，一方面各国刑法都将其作为最重或最重之一的犯罪排列在侵害个人法益的犯罪之首，与之相适应都规定了较为严厉的刑罚。另一方面故意杀人罪又是较为复杂的罪种之一，行为人一旦犯罪将受到严厉的刑罚处罚，甚至被剥夺生命，基于罪刑均衡与人权保障的考虑，各国刑事立法又将故意杀人的犯罪区分为不同的类型并配置不同的法定刑而加以规定。但从我国刑法的规定来看：刑法第232条规定的罪状与法定刑都比较简单，刑罚从处死刑到三年以上有期徒刑，刑种、刑期跨度很大，罪状与法定刑的设置极不科学。这样的立法设置，往往导致司法人员对一些犯罪行为定性不准、量刑失当。因此，笔者认为有必要对其进行立法重构。

二、故意杀人罪的立法缺陷评析

我国刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

第一，从该条的规定来看，罪状与法定刑过于简单，刑罚跨度太大，罪刑关系难免有失均衡，同时也不能较好地应对故意杀人罪这种较为复杂的罪种。故意杀人罪只有两个量刑幅度，这样的立法设置，曾给予了法官较大的自由裁量权来处理实践中复杂多变的犯罪案件，满足了一定的现实需要。但是，正是因为罪状简单、自由裁量的幅度太大，同样也导致了在司法操作中出现了大量的问题。

为何会出现罪刑关系的不相适应呢？究其原因：一是认识论上的原因，包括立法者和司法者对罪刑关系认识能力的有限性或相对性与罪刑搭配质量状态评价标准本身的抽象性和相对性；二是实践论上的原因，即立法者和司法者由于受功利驱使而令罪刑关系分别在刑法立法和刑法司法环节失去了平衡。由此我们可以认识到：罪刑关系只能永远具有相对的相适应性，其不相适应性则是绝对的。由于罪刑关系的相适应性是包含着刑法报应正义性、功利正义性的刑法有效性的根本保证，故尽管罪刑关系的相适应性是一种永远不能绝对达到的应然状态，但刑事立法和刑事司法决不能放弃对之追求。

一、故意杀人罪的立法问题所在

故意杀人罪是侵害个人法益最为严重的犯罪，所以，一方面各国刑法都将其作为最重或最重之一的犯罪排列在侵害个人法益的犯罪之首，与之相适应都规定了较为严厉的刑罚。另一方面故意杀人罪又是较为复杂的罪种之一，行为人一旦犯罪将受到严厉的刑罚处罚，甚至被剥夺生命，基于罪刑均衡与人权保障的考虑，各国刑事立法又将故意杀人的犯罪区分为不同的类型并配置不同的法定刑而加以规定。但从我国刑法的规定来看：刑法第232条规定的罪状与法定刑都比较简单，刑罚从处死刑到三年以上有期徒刑，刑种、刑期跨度很大，罪状与法定刑的设置极不科学。这样的立法设置，往往导致司法人员对一些犯罪行为定性不准、量刑失当。因此，笔者认为有必要对其进行立法重构。

二、故意杀人罪的立法缺陷评析

我国刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

第一，从该条的规定来看，罪状与法定刑过于简单，刑罚跨度太大，罪刑关系难免有失均衡，同时也不能较好地应对故意杀人罪这种较为复杂的罪种。故意杀人罪只有两个量刑幅度，这样的立法设置，曾给予了法官较大的自由裁量权来处理实践中复杂多变的犯罪案件，满足了一定的现实需要。但是，正是因为罪状简单、自由裁量的幅度太大，同样也导致了在司法操作中出现了大量的问题。

为何会出现罪刑关系的不相适应呢？究其原因：一是认识论上的原因，包括立法者和司法者对罪刑关系认识能力的有限性或相对性与罪刑搭配质量状态评价标准本身的抽象性和相对性；二是实践论上的原因，即立法者和司法者由于受功利驱使而令罪刑关系分别在刑法立法和刑法司法环节失去了平衡。由此我们可以认识到：罪刑关系只能永远具有相对的相适应性，其不相适应性则是绝对的。由于罪刑关系的相适应性是包含着刑法报应正义性、功利正义性的刑法有效性的根本保证，故尽管罪刑关系的相适应性是一种永远不能绝对达到的应然状态，但刑事立法和刑事司法决不能放弃对之追求。

一、故意杀人罪的立法问题所在

故意杀人罪是侵害个人法益最为严重的犯罪，所以，一方面各国刑法都将其作为最重或最重之一的犯罪排列在侵害个人法益的犯罪之首，与之相适应都规定了较为严厉的刑罚。另一方面故意杀人罪又是较为复杂的罪种之一，行为人一旦犯罪将受到严厉的刑罚处罚，甚至被剥夺生命，基于罪刑均衡与人权保障的考虑，各国刑事立法又将故意杀人的犯罪区分为不同的类型并配置不同的法定刑而加以规定。但从我国刑法的规定来看：刑法第232条规定的罪状与法定刑都比较简单，刑罚从处死刑到三年以上有期徒刑，刑种、刑期跨度很大，罪状与法定刑的设置极不科学。这样的立法设置，往往导致司法人员对一些犯罪行为定性不准、量刑失当。因此，笔者认为有必要对其进行立法重构。

二、故意杀人罪的立法缺陷评析

我国刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

第一，从该条的规定来看，罪状与法定刑过于简单，刑罚跨度太大，罪刑关系难免有失均衡，同时也不能较好地应对故意杀人罪这种较为复杂的罪种。故意杀人罪只有两个量刑幅度，这样的立法设置，曾给予了法官较大的自由裁量权来处理实践中复杂多变的犯罪案件，满足了一定的现实需要。但是，正是因为罪状简单、自由裁量的幅度太大，同样也导致了在司法操作中出现了大量的问题。

为何会出现罪刑关系的不相适应呢？究其原因：一是认识论上的原因，包括立法者和司法者对罪刑关系认识能力的有限性或相对性与罪刑搭配质量状态评价标准本身的抽象性和相对性；二是实践论上的原因，即立法者和司法者由于受功利驱使而令罪刑关系分别在刑法立法和刑法司法环节失去了平衡转贴于公务员之家（）。由此我们可以认识到：罪刑关系只能永远具有相对的相适应性，其不相适应性则是绝对的。由于罪刑关系的相适应性是包含着刑法报应正义性、功利正义性的刑法有效性的根本保证，故尽管罪刑关系的相适应性是一种永远不能绝对达到的应然状态，但刑事立法和刑事司法决不能放弃对之追求。

关键词：谋杀罪；非预谋杀人罪；故意杀人罪；过失致人死亡罪；故意伤害罪

摘要：人的生命是刑法保护的最为重要的客体。侵犯生命的犯罪行为的表现形式多种多样，刑法中规定的非法剥夺人的生命的罪名以及法定刑也相应的有所区别。世界各国都将非法剥夺他人生命的行为规定为犯罪并给予最为严厉的刑罚处罚，但是在具体的规定上又有着很大的差异。我国刑法中对非法剥夺他人的生命的行为，则规定了故意杀人罪、过失致人死亡罪以及故意伤害罪中的致人死亡的情节。本文通过对英美刑法中关于非法剥夺他人的生命的行为的规定进行分析，发现其科学之处，提出完善我国刑法关于非法剥夺他人的生命的犯罪的规定。同时，为刑法中削减死刑的罪名，提供一种渠道。

一、我国刑法关于杀人罪的规定及不足

关于杀人罪，我国刑法主要有以下相关规定：

第二百三十二条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处g以上十年以下有期徒刑。

第二百三十三条：过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。

本文作者：曲新久

有着各种不同的表述。例如,高铭暄教授主编的《刑法学》认为,简单罪状是“在条文中只简单地写出犯罪的名称,而对于犯罪的特征则没有叙述”。何秉松教授主编的《刑法教程》认为,简单罪状是“在条文中简单地而不是具体地描述该犯罪的犯罪构成特征”。在我看来,我国刑法中的简单罪状,是指罪刑式法条在罪名所界定的范围内对具体犯罪的普通犯罪构成特征所做的描述。这一概念包括了简单罪状所应当具备的三个基本特征:

1.简单罪状的载体是罪刑式法条

罪刑式法条是指规定具体犯罪及其法定刑的刑法条文,罪状包括简单罪状,只能规定于罪刑式法条之中,而不是一切法律条文都可以规定简单罪状。

2.简单罪状的描述对象是具体犯罪

的普通犯罪构成特征。各种具体犯罪的犯罪构成可以划分为普通犯罪构成、加重犯罪构成和减轻犯罪构成三种。普通犯罪构成是指一行为构成犯罪所不可缺少的诸犯罪构成要件的总和。加重犯罪构成是指在普通犯罪构成的基础上,具有严重情节而应予以较重处罚的犯罪构成。减轻犯罪构成是指在普通犯罪构成的基础上,具有较轻的情节从而应予以较轻处罚的犯罪构成。因此,以罪状所描述的对象即犯罪构成为标准,则可以将罪状划分为基本罪状即描述普通犯罪构成的罪状、加重罪状即描述加重犯罪构成的罪状、减轻罪状即描述减轻犯罪构成的罪状兰种。以描述方法为标准,则可以将基本罪状划分为简单罪状、叙明罪状、空白罪状和一引证罪状四种。所以,简单罪状的描述对象是具体犯罪的普通犯罪构成。

【摘要】行为共同说将共同犯罪理解为共犯人相互利用对方的行为来实现自己的犯罪目的的一种犯罪方法、类型，就刑事归责而言，与单独犯罪并无差别；我国刑法学界的通说持（部分）犯罪共同说，但对该说的缺陷却鲜有论及，部分犯罪共同说通过“犯意联络”将行为人可罚性的基础奠基于整个“犯罪集体”，必然导致对个人责任原则的悖离；行为共同说则从个人责任原则出发，重新界定共同犯罪的本质，使行为人的可罚性完全取决于自身的行为；在行为共同说的框架内，所谓“部分实行全部责任”原则必须重新诠释。

【关键词】部分犯罪共同说行为共同说个人责任部分实行全部责任

一、关于共犯本质的学说梳理

共同犯罪之“共同”，其内容究竟是指各参与者之间“犯罪之共同”，抑或“行为之共同”，即两人以上共同实行犯罪时，各共同者就共同之实行所产生的所有结果各负其责任（部分行为、全部责任），其根据究竟在于“共同犯罪”或“共同行为”，此即为共犯本质研究的核心问题。在此问题上长期以来存在犯罪共同说、行为共同说与共同意思主体说的聚讼，时至今日，这种争议仍在继续。不过，由于共同意思主体说将意思共同体等同于其中的个人，将团体责任转嫁给个人，违反了近代刑法所坚持的个人责任原则，因此，该说现在已经江河日下，没有多少人主张。①从目前的日本刑法学界来看，在共犯本质问题上，占主导地位的是（部分）犯罪共同说与（客观主义）行为共同的对立。

（一）犯罪共同说

犯罪共同说由古典学派最先提出，从构成要件的定型性出发，认为共犯就是数人共同实施特定的犯罪，“正是在这种数人的行为实现一个构成要件事实之上，成立了刑法总则中的共犯概念”，②所以，按照犯罪共同说的主张，对于共犯关系的成立，必须以各个共犯人所成立的犯罪罪名的同一为基础，故共同犯罪被理解为“数人一罪”。在犯罪共同说内部，又存在“完全犯罪共同说”与“部分犯罪共同说”两种不同主张。

［摘要］刑法理论界关于错误问题主要有具体符合说、法定符合说和抽象符合说。本文以法定符合说为立足点，阐述了在同一构成要件和不同构成要件内，单独犯罪对象错误和共同犯罪对象错误的处理原则。同时根据在共同犯罪中各个行为人的分工不同，从共同实行犯、共同教唆犯、共同帮助犯三个方面具体说明共同犯罪对象错误的处理原则。

［关键词］对象错误;犯罪既遂;法定符合说

刑法中的错误问题，尤其是对象错误在司法实践中占有重要地位，不仅影响行为人的责任形式，更重要的是牵涉到犯罪既遂和未遂问题。正确地认识对象错误，能够准确地对行为人进行定罪量刑。如果分别按照抽象符合说、法定符合说和具体符合说等不同的处理方式，其结论将大相径庭。

一、对象错误的定性

行为人侵害的对象具有特定性，是成立对象错误的前提。行为人在产生犯罪意思时，若持一种放任态度，犯罪目标是一个或者是不特定的多数，不管发生任何后果都是和其意思相符合的，实际侵害的对象和意图侵害对象是一致的。［1］比如王某想要报复甲，在甲的水杯中放入毒药，但是其妻乙却喝了甲的水，导致乙死亡。在这种情况下，尽管行为人意图侵害的对象是甲，但其在实施时对甲是否会用其水杯喝水以及是否会有其他人用其水杯是不能确定的。因此，即便发生了毒死乙的情形，也不构成对象错误。还有一点值得注意，如果有人用危害公共安全的方法实施犯罪，虽然行为人主观上的目标是特定的，但是由于方法本身决定了其侵害的对象不可能是唯一的、特定的，这样的情况也不会发生对象错误。犯罪行为客观上侵害了另一对象，导致实际发生的事实与行为人预想的事实不一致。对行为人所认识的对象和实际侵害的对象有怎样的不同，是不可一概而论的。［2］当行为对象是人时，把甲当作乙杀害是最典型的对象错误;如果以物为对象，仅仅体现的是财产所有权的关系时，就以物的所有者为标准来判断对象错误。出现对象错误时应当如何定性，是触犯一罪还是数罪，是既遂还是未遂，这些对定罪量刑都有极大的意义。不同的学者有不同的观点，但刑法学界对于对象错误的定性有几种比较主要的学说。(一)具体符合说。该说认为，只有当客观上产生的结果与行为人所想要发生的事实一致时，才能成立故意，行为人才能负既遂的刑事责任。例如甲欲开枪杀死乙，却误将丙当作乙而打死。［3］刑法学界较早的具体符合说认为，甲主观上想要杀害的对象是乙，因此只有实际上杀死乙时，才能是完全地、具体地符合甲的意图，甲才能负杀人既遂的刑事责任。但甲事实上杀的是丙，因而不是具体的符合，所以甲对乙构成杀人未遂，对丙构成过失杀人。应根据想象竞合犯的原理，按照杀人未遂定罪处罚。现在的具体符合说认为，所侵犯的客体一致，都是人的生命健康权，并且不违背行为人的犯罪意图，所以构成故意杀人罪既遂。(二)抽象符合说。该说认为，行为人意图侵害的事实与实际发生事实在种类上没有必要是完全的、具体的相同，只要行为人有犯罪的意图，又现实地造成了法益受到侵害，就可以成立犯罪的既遂。例如，甲本想损害蜡像，结果却导致乙死亡，应以毁损财物罪和过失杀人罪中的一个重罪处罚。(三)法定符合说。该说认为，虽然客观发生的事实与行为人主观上意图侵害的对象不完全相同，但两者都在同一构成要件内，侵害的客体也一致，应当以行为人主观上的认识为标准，定为故意犯罪既遂。因为实际发生的结果与行为人的主观认识在法律上的性质是相同的。［4］例如甲欲开枪杀死乙，却误将丙当作乙而打死。该说认为，甲本来想杀的是一个人，结果也造成了一个人的死亡，侵犯了相同的客体，侵犯了同一种法益，因而构成故意杀人罪既遂。法定符合说把行为人的主观恶性和客观侵害结合起来，能更加客观地评价行为人的犯罪行为。虽然针对对象错误来说，运用法定符合说和具体符合说得出的最终结论是一致的，但对打击错误的认识却出现了明显的分歧。［5］具体符合说还存在其他缺陷，如导致罪刑不均衡、与构成要件理论不协调等。抽象符合说只是片面地强调客观损害与主观恶性间的因果关系，不考虑意图侵害事实与实际发生事实是不是具有相同的法律性质，这当然是不科学的。综上所述，在处理对象错误的问题时，我们应当采用法定符合说。

二、单独犯罪对象错误的处理原则

案例一被告人甲在服刑期间为了达到脱逃的目的，以暴力、胁迫的手段劫持扣押监狱干警，在劫持过程中向监狱领导提出索要手枪、子弹、车辆、手铐等，如不满足其非法要求就杀害人质。甲在绑架过程中用刀捅伤被绑架干警，并在武警解救人质时仍持刀行凶反抗，其行为已构成绑架罪。被告人甲在前罪判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，在监狱内重新故意犯罪，应数罪并罚。一审法院判处被告人甲死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审判决后，被告人甲提起上诉。二审法院判决“驳回上诉，维持原判”。

案例二被告人吴德桥因生活琐事经常与妻子谭财莲争吵、打架，谭财莲因此搬回娘家住并提出离婚。吴德桥不同意，多次到谭家要求谭财莲回家，均遭拒绝以及其岳父谭崇森的驱逐。吴德桥认为是谭崇森挑拨了其夫妻关系，遂蓄意报复谭崇森。1998年11月2日下午，吴德桥携带一只空酒瓶及一根长布带，在南康市坪市乡中学门口，将放学回家的谭崇森的孙子谭亮绑架至自己家里关押。后吴德桥给谭亮的堂姑谭小兰打电话，让谭小兰转告谭崇森与谭财莲，要谭财莲一人于当晚7时之前带3000元来赎人，不许报警，否则杀死谭亮。谭亮的家属报案后与公安干警于当晚7时许赶至吴德桥家，吴德桥见谭财莲未来，即用刀在谭亮的脖子上来回拉割，并提出要谭崇森弄瞎自己的眼睛、自残手足等才肯放人。因其要求未得到满足，吴德桥便不断用刀在谭亮身上乱划致谭亮不断惨叫，后又用刀将谭亮的左手拇指割下并扔下楼。其间，谭亮因失血过多而多次昏迷。直至次日凌晨1时许，公安干警冲入室内将吴德桥抓获。经法医鉴定，谭亮的面部、颈部、肩部、膝部、小腿、脚、指等部位有20余处刀伤，伤情为重伤乙级。一审法院作出判决：被告人吴德桥犯绑架罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审判决后，被告人吴德桥提起上诉。二审法院认为，上诉人吴德桥为勒索钱财、泄愤报复而绑架无辜儿童，并将被绑架人伤害致重伤乙级，其行为构成绑架罪，且手段残忍，情节恶劣，应依法严惩。但是，根据刑法的规定，犯绑架罪只有致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，才能判处死刑，吴德桥在绑架中并未造成被害人死亡的后果，故其辩护人提出原审法院以绑架罪判处吴德桥死刑不当的辩护意见成立。据此，二审判决：被告人吴德桥犯绑架罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

从上述判决来看，二审改判或维持的法律依据就是一审判决对“杀害被绑架人”的适用是否正确，这就是现实中的“活法”；二级四个法院对“死法”（杀害被绑架人）存在不同的理解。问题出在哪里？究竟谁对谁错？一审法院判决被改判就是错，一审法院判决被维持就是对，还是原本就没有对与错？终局性的二审法院判决仅是一种“法律拟制”，是“法律真理”，并不意味着二审法院就掌握“客观真理”（同是二审法院就作出不同的判决，就是佐证）。

正是“因为绑架罪是一种较为常见被法律规定了极其严厉处罚的犯罪，对其构成要件的不同理解和掌握，可能导致司法适用上的不平衡，使同样的行为受到罪与非罪或者畸轻畸重的对待。对绑架案件的处理，可能因为‘一念之差’导致极为悬殊的结果，以致司法人员在处理绑架案件时每每有如履薄冰之感”，因而“不能不重视绑架罪构成要件的合理统一的解释”。但是，“立法者死了”之后，“立法原意”的探求是否真的可行？谁最终享有“立法原意”的话语权？

立法原意何处寻

在刑事司法实践中，刑事判决的合法性重要基础就是符合“立法原意”。

我国刑法在全面总结惩治危害税收征管犯罪的基础上，吸收了全国人民代表大会常务委员会《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》和《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的有关内容，在第3章破坏社会主义市场经济犯罪的第6节规定了危害税收征管罪，对原刑法规范进行了进一步修改补充，细化了有关内容，增加了可操作性，对于打击税收犯罪提供了有力的法律武器，起到了积极作用，但实践中仍存有不少问题，现就偷税和抗税罪中有关争议问题谈一点个人看法。

一、关于偷税罪的有关问题

偷税罪是指纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐薄、记帐凭证，在帐薄上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，数额达到法定额度标准或者因偷税已受过二次行政处罚又偷税的行为。偷税罪是税收犯罪中最常见的一种犯罪。该罪侵犯的客体是国家的税收征管制度；客观方面表现为违犯国家税收征管法律法规，采取欺骗、隐瞒等各种虚假手段，不缴或少缴应纳税款或已扣、已缴税款，情节严重的行为；本罪为特殊主体，即纳税人和扣缴义务人；主观方面表现为直接故意，且具有逃避纳税义务，谋取非法经济利益的目的。该罪争议问题主要有：

1、两类犯罪主体构成犯罪的标准问题。

刑法第201条规定的偷税罪，其犯罪主体包括两类：纳税人和扣缴义务人。对这两类不同的主体，法条在构成犯罪的标准上规定并不完全一致。对于纳税人，第201条第1款规定：“占应纳税额的10％以上不满30％并且偷税数额在1万元以上不满10万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，应以犯罪论处。也就是具有偷税数额达到一定标准或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税两种情况之一的就可构成偷税罪。而对于扣缴义务人，第201条第2款规定：“扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额占应缴税额的10％以上并且数额在1万元以上的，依照前款规定处罚。”有人认为第1款规定的因偷税受过二次行政处罚又偷税的构成犯罪的标准，同样适用于扣缴义务人。我认为，从立法的规定而言，该标准不适用于扣缴义务人。理由主要是：（1）第2款明确规定的是扣缴义务人偷税达到规定的数额及比例的，“依照前款的规定处罚”。即法律已经明确规定依照前款处罚的标准只是数额加比例，并未涉及因偷税受过二次行政处罚又偷税依照前款规定处罚的问题。在《税收征管法》中，纳税人是与扣缴义务人并列规定的纳税主体，也即纳税人的概念中不包括扣缴义务人。刑法第201条第1款和第2款的犯罪主体，也明确对两者加以区别。（2）扣缴义务人的纳税义务与纳税人有区别。扣缴义务人本无纳税义务，只是根据目前国家的实际情况，从便利税务稽征等方面考虑，国家税法强制性规定扣缴义务人具有纳税义务，其纳税义务是基于国家的强制委托而产生，他是纳税人与国家之间的一个特定中介，无纳税人的经济活动，也就没有扣缴义务人的法律地位。因此，有理由对于纳税人和扣缴义务人采取有区别的标准。不能得出对纳税人的标准同样适用于扣缴义务人的结论。对实践中存在的扣缴义务人因偷税受过二次行政处罚又偷税的，只能根据税法的规定，予以经济的、行政的处罚。另外尽管立法上对扣缴义务人构成犯罪“数额加比例”的标准虽然只规定了下限，而未像第1款对纳税人规定的既有上限又有下限，但其下限的规定，与第1款规定完全一致，说明立法在“数额加比例”构成犯罪的问题上，对扣缴义务人的偷税行为与纳税人的偷税行为构成犯罪的标准是相同的。

2、一般偷税行为与偷税罪的界限