国际刑法范文10篇

本文作者：李綦通工作单位：吉林大学

最初由英国发源而来的罪刑法定，经过大陆法系国家成文法的确认，已经成为世界各国刑法中最为重要的原则。以刑法为内核的国际刑法“也是人权保护的一种工具，并且国际刑法补充和捍卫了其他人权保护机制，并在这一范围内帮助了对人权的保护，……面对传统机制的失败，为保护人权提供了一个答案”［1］。正因为如此，罪刑法定必然也是国际刑法的价值诉求。虽然罪刑法定主义在国际刑法中已经取得了一定的发展，但以世界两大法系刑事法罪刑法定主义的基本要求为观察视角，国际刑法中的罪刑法定主义与国内刑法的要求还存在一定的差距。正如有学者所言:由于其适用准则的特性，某些国内法律体系中的“法无明文规定不为罪”的原则，适用于国际刑法时不可能同样严格［2］。(无法无罪)要求犯罪性举止行为必须尽可能清楚地规定在犯罪的定义中;然而，这项标准与欧洲大陆法律通常要求的相比，并不那么严格［1］44。本文拟从两大法系罪刑法定主义的基本要求入手，对国际刑法中的罪刑法定主义进行解读。

一、认识基点:两大法系罪刑法定主义的基本要求

一般认为，“罪刑法定是近代社会的产物，是随着民主、人权观念的兴起而确立的原则，因而罪刑法定是与法治相伴生，与宪政精神同步发展的理念”［3］，是刑事法领域的法治原则。由于大陆法系和英美法系法律传统以及对法治理解的不同，因而在两大法系中，罪刑法定主义的表现形式也不尽相同。法的支配(ruleoflaw)是英美国家的思考方式，其所说的“法”是基于理性的法，是具有保障基本人权的特别意味的“法”。法的支配的核心思想就是以权力者为对象通过独立的法院来对个人权利进行保护［4］。在这种思想的支配下，英美法系的罪刑法定主义主要是通过宪法、正当程序原则(dueprocess)以及严格的法律解释规则来实现的。就美国刑法来说，其一，美国宪法禁止立法机关通过溯及既往的法律，要求作为犯罪来控告的行为必须在这种行为实行时就被法律规定为犯罪，这就确立了禁止事后法原则。其二，一方面，正当程序对刑事法有实质的限制，如果刑法规范不符合刑法的目的和基本原则，则该刑法规范将被归为无效;另一方面，正当程序在形式上要求“无法无罪”和刑法语言的明确性。如，1820年美国最高法院在威特伯杰案的判决中写道，“是立法机关，而不是法院，确定什么是犯罪并规定它的刑罚”。其三，美国刑法认为，刑法的解释应该被严格限制以排除刑事法律适用上的不公正，并确立了一整套刑法解释规则［5］。可见，虽然英美刑法中没有关于罪刑法定的谚语式表述，但上述内容无疑体现了罪刑法定主义的要求。法治主义(rulebylaw)是大陆法系的思考方式，从法律的实证主义出发，其主要是通过基于民主而制定的成文法来实现。在法治主义的要求下，大陆法系国家倾向于从实体上，通过法益保护原则和责任原则实现罪刑法定主义。基于对法官的不信任，防止代表公权力的法官恣意侵犯国民的权利出发，用法律来拘束法官是罪刑法定主义追求的主要目标，这也是大陆法系倾向于制定明确的成文法的原因之一。从贝卡里亚开始，就存在对法官的不信任倾向，从而倾向于通过制定明确的成文法来限制法官的权力。贝卡里亚认为，“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。”［6］“法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民出于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。”［6］15因而，法律语言应该明确，以指引国民的行为，否则国民的人权将处于随时受到侵害的危险之中。正是在这种思想基础之下，大陆法系国家的罪刑法定主义要求成文法主义、禁止溯及既往、禁止类推以及明确性原则。“对罪刑法定的理解更重要的是在实质上观察其法律是否体现了民主、自由、人权的精神，是否排除了罪刑擅断和法律的不确定性。”［3］22从上述内容来看，英美法系和大陆法系国家的刑法都体现了这些要求，因而都实现了罪刑法定主义。

二、解读内容:罪刑法定主义与国际刑法的冲突

(一)禁止事后法原则对国际刑法的挑战

本文作者：任娟工作单位：吉林大学法学院

与演绎的逻辑起点,是国家平等原则的前提,因而其存在是正当随着二十世纪自然法与价值分析方法的复兴,“应然”与“实的,这使国际刑法“以国家主权为前提,国际合作为基础”的特征无然”能否进行严格的区分与这样的区分到底有什么作用仍然有很论从实践上还是从理论上都难以被动摇。大的怀疑。然而,对于包括国际刑法在内的诸如经济法,国际经济三、市民杜会—政治圈家的法理分析法等边缘学科,作“应然”与法益目标分析不仅能走出新兴学科固市民社会与政治国家二元对抗是一种古老的,极具包容性与有的部门法之争的泥潭,还能在更高的理念与精神层面上一统该开放性的法社会学原初模型与分析范式,所以本文无愈进行艰深部门法从而建构更严谨的理论体系,因而仍然是具有价值的。的理论剖析,而只能利用这一模型进行法的起源的描述,将国内法

一、国际刑法的应然构想形成过程里于国际社会语境之下,通过类比,参考国内社会是如何对构成国际刑法理论大厦的效力范围,国际刑法的使用途径出现“超私主体”的政治国家,指出国际社会如何能尽快形成超国等根本间题进行应然的回答,即可得出理想的国际刑法应该具有家机构,从而得出能使国际刑法能绕开主权,尽快走向理想的迁回法典化,超国家机构的存在与适用的直接性等特征之策.1法典化(一)利用市民社会一一政治国家模型的理论根据这是由国际刑法的公法性与国际性所决定的.刑法作为诸法国际法一直处于公法与主权的迷幕下,主权国家之间与踌国中强制性之极,必须严格适用罪刑法定原则,因而只有规定明确的私人之间多层次的极其复杂的关系使国际社会的形态变得难以理法典才能提供足够的稳定性与可预期性去束缚公权力,而不能像解.其实借助于市民社会一政治国家的原初模型即可以发现,国际经贸领域以模糊但适应性强的国际惯例作为法源。巴西奥尼其实国内社会的形成与国际社会的形成是具有相当大的可比性主持起草的《国际刑法典草案》毫无疑问代表着这一正确的趋势,的,而这种可比性正式下文分析的前提。而其中对国际犯罪的定义为“本法分则中规定的任何犯罪,或在国1.只要揭开主权的迷幕,即可发现其实国际社会与原初状态际公约中定义的任何犯罪”也能明显看出法典化才能严格遵守罪下国内社会是一样的,即都由没有上位权威机构的平等的私主体刑法定原则。其次,国际刑法是各国刑法管辖权让度而成,而这正所构成,两者有着一样的社会结构。是各国最为敏感的主权权力,只有能明确界定权力义务的法典才由于主权的存在,国际公法是公法这似平是不证自明的命题,能为各国提供足够的预期,从而甘愿让度出自己的主权。.但其实并不然,国际公法也具有私法的属性。对公私法划分的通么超国家机构的存在说认为.凡涉及到公共权力,公共关系,公共利益和上下服从关系,根据国际公约所确定的管辖方式及执行模式,仍需以各主权管理关系,强制关系的法即为公法,而凡属个人利益,个人权利,自国家为中介,仍不可遗免地出现在对国际犯罪的刑事管辖及惩处由选择,平权关系的法即为私法可看出来,此标准有两个要件:首力度上无法解决的争执,而犯罪的国际化水平又不断提高,以致于先是主体的划分,即公主体参与的法律规范即为公法,私个人参与不能满足惩处国际犯罪的客观播要,及时、有力地打击犯罪,所以的法律规范即为私法;第二是主体之间关系的划分,即纵向的强制只有超国家机构才能从根本上防止国际犯罪。管理关系由公法调整,横向的平等协商关系由私法调整.然而,主体3适用的1搜性的划分不是公私法划分的本质所在,因为公主体也可成为私主体,理想的执行制度不只包括审判机构,还应包括国家刑事审判如政府与私人处于自由协商而达成合意,这种关系便应该适用私制度直接融合及综合国际刑事审判制度建立的所有要素,即调查,法规则。公私法的本质差异应在于:只要双方的地位平等,一方不起诉,审判,处罚与执行.间接执行模式仍难免其固有的诸如没有能强迫对方,双方意思表示真实,达成合意,而这种合意得以对抗更执行机构或由于国家政治因素影响执行效果等缺陷,所以只有之上位的强制性规范时,便应该适用私法规则,无论这种关系是存在解执行模式才是理想的国际刑法的执行模式。于私人之间还是公主体与私主体之间,甚至公主体与公主体之间。

二、应然构想的主要阵礴也无论是存在于国内还是国际的背景之中.首先,从制度层面理解.以制度是所有参与人的均衡解的观在确立划分公司法划分的定义后,本文将以此标准进一步审点观之,国际民商经济法经过各国私主体之间的大t博弈而自发视国际公法的定义:《奥本海国际法》定义为:国家在他们彼此往来形成了一套不孺要国家让渡主权但却能够为各国私主体自觉遵守中有法律拘束力的规则的总体.国内通说则认为,国际公法是调整国际法主体之间,主要是国家之间关系的,有法律拘束力的原则,规则和制度的总体从以上定义可看出,国际公法之异于其他法律的唯一规定性就在于“国家之间”。若上文的公私法划分标准是合理的,则国际公法的私法属性是很清楚的:2.市民社会二政治国家的理论目标与国际刑法走向理想状态的目标相一致市民社会理论的根本任务就是调整现下被认为是不合适的市民社会与国家的关系格局,而包括国际刑法在内的整个国际法的研究与发展的关健在于国际法在多大程度上“侵人”(intrude)到主权国的决策,可见市民社会理论正是解决包括国际刑法在内的国际法面临的核心问题一主权国(nation一state)与国际管制体系(int.,ationair哪少latorysysteln)之间的权力分配(allocationofpower).的有力理论工具。3国内社会形成超社会机构的过程描述市民社会与政治国家的区别说到底不是它们的构造特征,而是它们各自所具有的内在规定性以及由此而生的不同的终极目标市民社会是一个有诸多相互关联的生产交易和消费行为构成的总和,拥有自身的内在动力和不受外界影响的规律,从而独立与政治国家。然而,市民社会是独立的,但却不是自足的,其不自足性只能凭靠政治秩序化方能解决,即市民社会本身无力克服其自身内部的利益冲突,而只能诉诸一个外在的但却是最高的公共机构,而这一机构代表着并反映着普遍利益。其根本的属性是市民社会自身随着交往扩大而使利益冲突严重到足以危害市民社会的公共利益时有市民社会所创造的工具。换一句话说,超社会机构的出现的关键并非是其本身的理性,而是市民社会的共同利益。是共同利益的扩大使享有天赋人权而据此在形式上享有绝对平等的私主体愿愈让度出其权利。四、日际刑法走向应然的设想若上文的分析成立,原处的国内社会与现阶段的国际社会是可比的,则超国家法典与执行机构的出现的肯萦之处肯定也在主权国之间的共同利益。共同利益最大化之处,即各国利益最一致的地方便是国际刑法发展的突破口.各国若能在一定的中间人,如联合国或其他专门的国际组织的组织下,从此突破口人手,引导各国有限的精力从因历史文化或意识形态分歧较大的领域抽出而投人到若干个经选择的重点领域,进行重点的更大诚意的国际合作,便能在更短的时间内争取形成超国家的法典及其执行机构,并通过这一机构的形成可推广的实践经验,进而影响并推动其他领域更快的走向应然的国际刑法.这显然是比在现阶段企图淡化主权的努力更为务实,却又比进行泛泛的合作更有效率的进路。那么,衡量共同利益大小的标准在哪?怎样找到这样的突破口?本文认为,共同利益的衡t标准主要有两个:地域的标准与底线的标准。

(一)地城的标准各国由于其地域的相近,历史.文化,经济制度与政治制度,意识形态都较为相近,其需求与利益区城化与一体化的程度也较高,所以因地域相近而造成的一体化是衡t共同利益大小的有效标准.只要某地域出现了高度的一体化便应该采取更为积极.更为大胆的合作。最好的显例有:印度尼西亚、文莱、马来西亚、菲律宾、新加坡、泰国这“东盟六国”决定紧密加强合作,肃漪,交换国际肃毒信息,合作缉捕毒袅.以及合作训练缉毒官员,交流肃毒新技术和有关法律。这种区域性合作的实践加以谨慎的总结便可成为可普适与推广的经验,对国际刑法尽快走向应然具有十分重大的惫义。

(二)底线的标准尽管世界各国利益冲突极其激烈,但总有尸些最荃本.最底线的利益是共同的.是各国为实现之而愿愈让度出其部分的主权的。所以利益的有多底线也是衡t共同利益大小的有效标准,只要某种利益是作为各国生存与发展的最底线利益的,便应该在此领城更进取地进行合作。如在人权这一底线利益便取得了不小的突破.

近年来，愈演愈烈的国际犯罪严重危及到国际社会的安全与发展，因而加强对国际犯罪的防范和打击，已成为国际社会所必须面对的一项严肃的课题。应该说，迄今为止，国际社会已经为严密预防和惩治国际犯罪的法网作了不懈的努力。但是，由于当今世界各国在文化传统、社会政策、经济发展等方面的差异，导致国际社会在惩治国际犯罪方面，很难达成协调一致的全球一体化的刑事法律规范，即使是已经达成的国际公约，如果没有国内法的支持和呼应，其效力往往也会大打折扣，甚至无法得到执行。为了满足打击国际犯罪的现实需要，世界各国普遍加强了惩治国际犯罪的国内立法举措，为惩治其境内的国际犯罪提供了法律依据。中国在惩治和防范国际犯罪方面一向重视和努力。建国后不久，中国就明确承认1946年12月11日联合国大会关于禁止和制裁反和平罪、战争罪和反人道罪的决议，并在远东国际军事法庭对日本战犯的审判中发挥了重要的作用。此后，中国又陆续加入了《防止及惩治灭绝种族罪公约》等一系列同国际犯罪作斗争的国际条约。为了更好地履行国际义务，进一步严密打击国际犯罪的刑事法网，1997年较为全面地修订的《中华人民共和国刑法》在许多方面均较过去更加明确地规定了惩治国际犯罪的诸多刑事法律规范。例如：我国刑法关于罪刑法定原则、普遍管辖原则、战争犯罪、犯罪、环境犯罪、恐怖犯罪等的规定，就从不同的角度体现了国际刑法规范的内容。但也毋庸讳言的是，中国关于国际犯罪的刑事立法还存在不少缺陷，因而未能充分发挥其惩治与防范国际犯罪的效能。本文拟对中国现行刑法典在体现国际刑法方面存在的问题以及加强中国刑法与国际刑法协调与衔接的措施进行研究。

一、中国现行刑法典在体现国际刑法方面存在的问题

从目前的现状来看，中国刑法在与国际刑法的协调与衔接方面还存在不少缺陷，主要表现在以下几个方面：

第一，中国刑法与国际刑法规范之间的关系不明确。对于中国加入的国际刑事法律规范，是直接适用，还是通过转化的方式将国际刑事法律规范转化为国内法再适用？当中国刑法与中国所加入的国际刑法规范相矛盾时，是优先适用国内法还是优先适用国际刑法规范？“政治犯”的范围包括哪些？这些问题在中国刑法中尚未予以明确。同时，中国刑法中的死刑制度也还与死刑适用的国际标准相差较大。

第二，中国刑法典第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”根据这一规定，应当在中国刑法典分则中规定相应的国际罪行。但遗憾的是，中国刑法典分则规定的国际犯罪屈指可数。而对于尚未明文规定的国际犯罪，根据刑法典第3条确定的罪刑法定基本原则，就不得定罪处刑，因而中国刑法典第9条规定的“适用本法”就等于纸上谈兵，既不能承担有关条约义务，也不能真正行使对国际犯罪的刑事管辖权。

第三，中国已加入的国际条约中规定了侵略罪、反和平罪、灭种罪、反人道罪、种族歧视罪、海盗罪、扣留人质罪等国际犯罪，但中国刑法对于发生在中国境内的上述犯罪行为，没有专门加以规定，虽然可以将上述有些行为视为杀人、放火、决水、贩毒、爆炸、伤害、抢劫、劫机、绑架等犯罪适用中国刑法进行追究，但上述国际罪行的内涵远非是这些国内刑法中的罪名所能涵盖的。而且也有些行为也无法归入这些犯罪中，因而成为“法无明文规定”的情形，如灭绝种族罪、种族歧视罪、种族隔离罪等，因没有专门的法条规定，而难以予以追究惩处，即使将之勉强归入现有罪名中处罚（如将种族灭绝罪作为故意杀人罪来处罚，将奴役罪纳入非法拘禁罪或者强迫职工劳动罪中处罚），亦显然有罚不当罪之虞，与这些犯罪之严重危害性远不相称。

本文作者：张旭工作单位：吉林大学法学

人权问题是现代世界各国广泛瞩目的热点之一。从国内角度说,重视人权、尊重人权并运用宪法、刑法等法律手段对人权予以保障已成为大多数国家的共识并付之实践;从国际角度说,人权的保护也越来越引起国际社会关注,各种保护人权的国际性组织纷纷建立,有关保护人权的国际性法律文献相继出现,人权原则也成为国际法中的一项重要原则。很显然,作为国际法的刑法方面与国内刑法的涉外方面汇集而成的国际刑法,也必然接受人权的影响和洗礼。从20世纪国际刑法的发展历程来看,这已经是无可争辨的事实。但怎样认识国际刑法中的人权涵义、人权评断标准及人权在国际刑法中的地位,则存在很大的分歧。而这些问题都直接影响着对国际刑法基本问题的认识和理解,直接关系着国际刑事司法合作实践。因此,对人权与国际刑法的关系进行探讨,具有十分重要的意义。

一、国际刑法中人权涵义的界定

人权是一个内涵极为丰富的概念。可以说,一个现代人应当享有的诸多权利,均应涵盖其中。正因为如此,人权往往被不同的人,站在不同的角度,在不同的意义上解释和运用。例如,从人权的使用上看,有的强调人权里的个性自由和政治权利,有的则强调社会经济、文化权利,尤其是民族自决权、发展权;有的将人权当作客观存在于一切民族和文化中的通用的低度原则,有的则将人权作为一切国家和民族都要为之奋斗的理想目标。从人权的种类上看,有从性质上划分的人身权利、政治权利、经济权利、文化权利、社会权利,有从主体上划分的个人权利、集体权利、民族权利,也有从保障方式上划分的国内人权和国际人权。从人权的存在形态上看,可分为应有权利、法定权利和实有权利三种。从人权界定的根据上则包含国际、国内立法中确定的法律意义上的人权和站在人性、自然的角度认识的人生与俱来的天赋人权。¹很显然,国际刑法不能将众多性质互异、程度有别的人权解释不加区分地吸收进来。作为一个法律部门,国际刑法对人权的运用应有特定的含义和内容。从国际刑法的惩治与防范国际犯罪的宗旨及其实现途径来看,国际刑法与人权的联系主要有二:一是国际刑法对人权的保护机能,即通过对国际犯罪的惩处,保护人类的各种权利不受犯罪的侵害;二是国际刑法对人权的保障机能,即国际刑法要保障无罪的人不因其种族、宗教、国籍、信仰、性别等原因受到追诉和惩罚,要保障犯罪嫌疑人和被判刑人得到公正的处理和人道主义待遇。由于国际刑法的保护机能是通过适用国际刑法所产生的客观效果,涉及的面很广,与国内及国际其他法律对人权的保护基本一致,所以,笔者认为,国际刑法中的人权应侧重在对人权的保障机能的认识和理解。从这样的认识基点出发,国际刑法中的人权应在法律意义上使用,指那些在国际、国内法律规范中加以规定,并且与惩处国际犯罪和实现国际刑事司法合作直接相关的人权保护内容。在各国宪法和其他法律中,都有许多关于保护公民个人权利的规定。虽然这些规定难免带有“阶级色彩、地域色彩和文化色彩”,但在承认人享有和满足某种符合人道精神的利益和需要的权利,并通过设立、配置或调整个人与个人、个人与社会之间的权利义务关系来谋求社会的有序发展上是共同的。º可以说,正是人类对于自身基本权利问题的相互认同程度不断加深,人权原则才作为国际社会认可的原则走进国际政治、法律领域,成为诸多国际一26-性法律文献所规范的内容。笔者认为,在众多而广泛的人权内容中,可以成为国际刑法领域的人权内容主要包括以下5个方面:(l)平等权。平等是人类自然的权利,也是人权存在的基本条件。没有普遍的做人的资格,当然不会有人权。因此,人在尊严和权利上一律平等,就首先成为人权的基本要求。这一思想首先在世界上第一个关于人权的国际性文献《世界人权宣言》中得以明确,其后为国际人权公约等一系列国际性文献进一步发扬。平等权意味着人人平等地享受一切权利,任何人不得因种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产状况、出生或其他身份特征受到歧视。(2)自由权。自由权是其他人权得以存在的另一基石。如果一个人没有自由,其他人权也就失去了意义。为此,要求国际社会普遍尊重基本自由也成为人权宣言、国际人权公约中一项基本原则。自由权主要指人生而自由,任何人不得加以任意逮捕或拘禁;不得任意侵扰个人的私生活;不得干涉思想、信念及宗教的自由;不得任意限制和平集会和结社的自由。需要指出,保护人的自由权虽然是一项普遍承认的基本原则,但不意味着人的自由是不受任何限制的绝对权。这一点在国际性人权文献如《公民权利和政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》以及《非洲人权宪章》中均有明确体现。从另一个角度说,基于保护公共安全和打击犯罪的需要,可以对自由权加以一定的限制在各国学者中也成为共识。»可见国际刑法中的自由权是相对的自由权。(3)生命权。生命权是人的生存权利。人人皆享有天赋之生存权,目前已经为世界各国普遍接受。国际刑法自然也要承认人权与国际刑法人所享有的这一权利。但是,为了保护国家和国际社会的公共利益,可否剥夺一个人的生命?对于能否将剥夺生命作为一种惩罚犯罪的手段,有肯定与否定两种截然不同的主张.。肯定论者认为,生命权是人所享有的一种绝对权利,不得基于任何理由予以剥夺。即使是依法剥夺犯罪人的生命,也是反理性、反人道的。否定论者则认为,生命权不是一种绝对权,对罪大恶极的人处以死刑,是人伦道义、公平正义的具体体现。笔者认为,对这一问题的认识不能离开一定社会的物质生活条件。从人类发展的更高境界来说,从人权的基本精神来说,生命权应属于一种绝对权。然而,生命权是否应当视为绝对权与生命权在现阶段能否视为绝对权是两回事。从目前的国际现状看,各国的经济发展程度相差悬殊,价值取向各异,对死刑的认识还有很大分歧。国际刑法在现阶段还只能将生命权作为一种相对权利予以接受。如果在现有的历史阶段,不顾国际现状硬将生命权视为一项绝对权,势必给国家之间的刑事司法合作徒增困难。事实上,国际人权公约中也从现实出发,没有将生命权绝对化,只是要求各个没有废除死刑的国家,严格限定死刑的适用范围,并确保被判死刑者享有最审慎的法律程序及最大可能的保障。可见,将国际刑法中的生命权理解为一项相对权,既符合国际社会现状,也有足够的法律依据。(4)获得人道主义待遇权。人权在根本上是由道德而不是法律来支持的权利。因此,强调维护人的尊严和价值,就成为其内在的、必然的要求。《公民权利和政治权利国际公约》中确认了这一要求,其中规定任何人不得使为奴隶,禁止奴隶制度和奴隶买卖,任何人不应被强迫奴役或被要求从事强制劳动;所有被剥夺自由的人应给予人道待遇。从获得人道主义待遇权的侧重点来说,其更强调被剥夺自由的人也应得到人道主义对待,其固有的人格尊严也应受到尊重。这里,被剥夺自由的人既包括犯罪嫌疑人、被告人和受刑人,也包括在引渡、诉讼移管等国际刑事合作中被限制自由的人。获得人道主义待遇权,不仅规定在各国内刑法、刑事诉讼法中,而且体现在许多国际性法律文献中,如1955年《囚犯待遇最低限度标准规则》、1973年《关于侦查、逮捕、引渡和惩治战争罪犯和危害人类罪犯的国际合作原则》、1984年《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》和《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。在这些文献中不仅详细规定了被剥夺自由的人在住宿、日常生活、医疗设施、处罚及在监所内应享有的待遇,而且特别强调禁止酷刑、残无人道或有辱人格的行为。可以说,保障被剥夺自由的人获得人道主义待遇权,在国际刑法中具有特别重要的意义。(5)公正审判权。公正审判权是从法律程序上对‘’被告人”人权设立的另一保护屏障。保证被告人获得公正审判,不仅是人权保障的要求,也是充分发挥法律效能的需要。随着人权法的发展和人权运动的高涨,体现在各国内法律中的公正审判权也走进国际法,成为国际人权法的重要内容。到目前为止,许多国际性法律文献,如《公民权利和政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》均作了明确规定。公正审判首先要求司法独立。为促进并鼓励尊重人权和基本自由而没有任何歧视,联合国第7届预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于司法机关独立的基本原则》,其中要求各国应保证司法机关的独立,并将此项原则正式载人其本国的宪法或法律之中。其次,公正审判权要求被告人在国际刑事诉讼过程中享有各项应该享有的权利。被告人及被判刑人在刑事诉讼过程中的权利保障,在现代各国刑事诉讼法中几乎都有明确、具体的规定。在人权保护问题进人国际领域后,国际刑事诉讼中的被告人应同触犯国内法的被告人享有同样的权利。因此,在国际刑事诉讼过程中保障被告享有听证权、出示证据权、向证人发问权、获得冤案赔偿权、最后陈述权以及判决宣告后的上诉、申诉权也就成为当然的要求。笔者认为,要保证案件获得公正审理,保证被告人的权利不受非法侵犯,国际刑法当然要承认这些权利,并在诉讼过程中将相关权利保障落到实处。

二、国际刑法中人权地位的思考

人权保护是现代法的机能之一。国际刑法作为现代法之一,承认人权,并对人权予以保护,乃是当然结论。但是,人权在国际刑法中应居于什么地位?则很少有人进行专门探讨。但从学者们对相关问题的论述中仍可发现在这一问题上存在的分歧。总的说来,对人权在国际刑法中地位与作用的认识基本可以归纳为三种:(1)人权是国际刑法中的第三元。这种观点认为,第二次世界大战后,国际刑事领域的基本格局发生了重大改变,它不再是国与国之间的交往与合作,而在“国家对国家”的二元结构中增加了享有权利的相关个人。此时,个人已不再被认为是无权的、国家刑事合作指向的客体,其在请求国和被请求国之间,具有自己的地位,而且在国际犯罪的追诉过程中,个人作为享有权利的主体受到越来越多的关注。从这个意义上说,人权可以被视为国际刑法中的第三元。¼这种主张虽把人权保护提到了与国家权利并列的高度,但其并没有•28•进一步说明人权究竟怎样在国际刑法中发挥作用,也没有说明当人权与国家行使刑事管辖义务发生冲突时,谁具有优先权。(2)人权在国际刑法中发挥关键性的作用。这种观点主张,人权保护没有国界,其作为当代国际刑法的一部分,在国际关系中高于一切,是国际法所承认和独立于国家法律之外的法律权利。相对有关国内法和刑事司法互助条约而言,尊重基本人权具有优先适用权。如唐纳德.K.皮诺高夫和玛莎.V.J.克朗指出:“一些人权规范在国际刑法中拥有特别优先地位,因为它们是作为宪法性的基本原则和最高价值被接受”。这种观点在西方被广泛地接受。在欧洲的许多地区性公约中也体现了这一主张。如1957年欧洲引渡公约规定,当被请求国认为被引渡人将在请求国遭受酷刑,被请求国通常不予引渡。欧洲人权法院近期的一些判例也充分反映出尊重人权为当代国际刑事司法合作的一部分。»(3)人权应服从国家主权和遏制犯罪的需要。这种观点认为,在适用国际刑法的过程中,相关人员的基本权利的确会受到一定的影响和干预,但只要这种影响和干预是依据法律,并追求合法目的,就是公正的、必要的。在保护人权的同时,也要考虑到同日益增长的国际犯罪作斗争并维护一国主权的需要。¾在他们看来,没有国家主权和独立,就不会有人权。如果片面强调人权保护,势必影响同国际犯罪斗争的有效性,并使得国际刑法适用和国际刑事司法合作成为事实上的不可能。应该说,二战之后,人权被引入国际刑法领域,代表了人类的进步和发展,有助于理论界和司法实务界从各个方面对国际刑法问题进行反思和探索。因此,国际刑法毫无疑问应给人权以一席之地,而且应将人权作为国际刑法的一项基本原则。但是,我们应该看到,在国际刑法适用的过程中,会涉及国际社会的共同利益,相关国家的国家利益以及有关个人的个人权利三个极为重要的方面。国际刑法中的人权考虑必须兼顾国家利益及国际社会的共同利益,实现人权保护与国家利益及惩治、防范国际犯罪的需要之间的均衡。从一般意义而言,人权保护与运用国际刑法惩治犯罪并不矛盾,二者互相依赖、互相促进。一方面,国际刑法在人权保护的推动下得以不断发展。对人权的关注与保护是国际刑法在二战后得以迅速发展的基本动力。正是二战期间德、意、日法西斯肆意践踏基本人权、灭绝种族的暴行,引发了世界范围内用刑事手段制裁反人道行为的强烈要求,并促使国际刑法在40、50年代得到迅猛发展。同样,将人权考虑注人引渡及其他国际刑事司法合作实践,也使得国际刑法在新的方向上前进。另一方面,人权借助国际刑法得到更全面、更实际的保护。国际刑法始终把保护人权作为自己重要的调整内容,其中禁止种族灭绝、种族隔离、种族歧视,禁止奴隶制度、禁止买卖妇女和儿童,禁止酷刑,保障被剥夺自由的人获得人道主义待遇、特种囚犯的人权保护等等规定,都不外是实现人权这个目标。不仅如此,国际刑法还以其程序方面的规定提供了实现人权保护的途径。这样,人的生存权、平等权、获得人道主义待遇权等应有权利就成为法定权利,而且借助于国际刑法规范而变成现实。然而,在特定情况下,在一定意义上,人权保护与适用国际刑法惩治国际犯罪亦可能发生冲突。许多人看到了这一点。如“不断增加的保护人权的观念正在大大减弱国际刑法的效能’,¿;“如果将人权引进引渡程序可能会给引渡的实施增加许多困难”À。的确,在国际刑法适用过程中,有时会面临保护人权还是承担国际刑法应该履行的义务的两难选择。优先考虑人权保护,必然会影响国际刑法效能,不利于国际共同利益的保护;而只考虑国际共同利益的保护,又会带来侵犯人权的危险,不尽符合当代法保护人权的基本精神。因此,忽视人权保护或忽视国际共同利益的防卫均欠妥当。笔者认为,在国际刑法适用的过程中,应该考虑人权保护问题,但应该把人权保护放在适当的位置上,而不能过分强调和夸大人权的作用。为了避免一些国家利用人权问题推行自己的价值观念、意识形态、政治标准和发展模式或借保护人权之名不履行国际义务,也为了减少人权保护可能带来的国际刑法适用上的困难,应该把人权保护逐步纳人法律调整的体系中,即在对国际犯罪行使追诉权或国际刑事司法合作过程中,应保护什么种类、什么范围、什么程度的人权以及在国际刑法适用时具体保护人权的措施都明确纳人国际刑法规范,使人权保护的内容成为国际刑法的一部分。将人权保护内容融于国际刑法规范之后,就没有必要在适用国际刑法过程中再特别考虑人权问题。这样,通过对国际刑法的适用,可以同时达到保护人权和防卫国际共同利益的目的。

本文作者：赵婧陈阳军周大峰工作单位：中南财经政法大学

一、国际刑法的新发展

随着国际社会的不断发展和进步国际刑法也有了许多新的发展。以下笔者主要从理论进展、法律规范的丰富以及司法实践的发展等角度对国际刑法的新发展进行阐述。

（一）国际刑事法律原则理论的确立和丰富

国际刑法基本原则是国际刑法的基础和精神指导，随着国际刑法理论和实践的深入发展,逐渐形成了国际刑法的基本原则体系。国际刑法基本原则主要内容如下：首先是主权原则，主权的至高性是国际社会多元化和平行性的根本缘由所在，它强调尊重各国的国际人格。它是国际刑法的首要基本原则，也是制约国际刑法发展的一个关键因素。其次是补充性管辖原则。管辖原则的确立是惩治犯罪的首要原则，国际刑法的管辖权与国家的管辖权的内容相似,并且是以国家刑事管辖权为基础的。但国际刑法的管辖权是以国家加入公约为前提而且管辖的犯罪类型主要是涉及全球普遍安全的，与国家管辖原则中的普遍管辖原则相类似。国家管辖原则以属地管辖和属人管辖为基础，而普遍管辖原则的适用较少。所以国际刑事管辖权可以被看做是国家管辖权的补充。因为国家主权与普遍管辖权之间存在冲突,这就使审判的成功率大大减低。《罗马规约》中规定了补充性管辖权原则，这使之成为了国际刑事法院的管辖原则；再次是个人刑事责任原则。个人刑事责任原则是国际刑事管辖的新突破，个人刑事责任原则在国际刑法框架内的确立是个长期而又缓慢的过程,它主要是通过一系列国际公约和法律文件逐步得到各国的承认和肯定，而且在一些司法实践中也具体运用了这一原则来解决个案中个人的责任承担问题。个人刑事责任原则是具体司法实践中实现罪责刑相适应和罪行法定原则的基础，如果没有个人刑事责任的确立，抽象的国家实体和主权特性将使惩治国际罪行成为空谈。国际刑法基本原则的重大发展我们主要谈论的是合法性原则。合法性原则即规定法律规范要明确界定其所禁止的行为内容和相应的责任承担问题。这与国内的罪刑法定原则是相一致的，或者说是从罪刑法定原则发展而来的。合法性原则不仅是刑事司法的审判准则，用以及时惩治犯罪而是也是对罪犯的合法权益的保护。该原则不仅仅是实体法原则还应该包括程序法原则。合法性原则是司法公正的基本价值准则。国际刑事法院的管辖对象是个人的严重国际犯罪行为,其中却涉及到国际司法审判机构与国家司法审判机构,以及相关国家间司法机构间复杂的合作和协调关系,因而要求有更强的合法性。

（二）国际刑事法律规范日益丰富

本文作者：杨凯工作单位：湘潭大学

一、国际刑法的概念

自1872年美国法学家大卫•D•菲尔德(1805-1894)所创建的和平协会提出制订国际刑法典的主张以来,¹尤其是进入20世纪后,热衷于国际刑法研究的学者越来越多,所创立的国际刑法研究组织或团体层出不穷。有关学者、组织或团体围绕着国际刑法领域的问题进行了非常广泛,十分深入的研究,其中最基本的问题就是国际刑法的概念。迄今为止,他们提出国际刑法的概念有很多种,归纳起来,比较典型的有以下几种。第一种是“程序规范说”。该说认为国际刑法是不同刑法适用中的冲突问题以及与之相关的刑事司法互助问题的法律规范,即解决涉外刑事管辖权实现的有关程序规范。如十月革命前的俄国学者马尔德斯教授在《文明民族的现代国际法》一书中指出:“国际刑法是各种法律规范的总和,这些规范规定了各国在国际交往方面行使惩治权时进行司法互助的条件。”º又如法国学者莫里斯•特尔韦在其于1920年至1922年相继出版的五卷本著作《国际刑法及其战时与平时的适用》一书中认为:“国际刑法是所有用来指定法律的适用,确定应该承认的其他集团的刑法和根据这类刑法所作行为的效力,以及决定和其他集团进行刑事方面的互助的法律规则的总称。”»第二种观点是“实体规范说”。该说认为国际刑法不包括刑事程序规范,只限于有关实体意义的禁止性法律规范。如国际法学界著名学者施瓦曾伯格在其1950年发表的一篇名为《国际刑法的问题》的论文中指出,国际刑法虽然至少有以下六种不同的含义:1.国内刑法领域范围意义上的国际刑法;2.具有国际义务的国内刑法意义上的国内刑法;3.具有国际权利的国内刑法意义上的国际刑法;4.各文明国家共有的国内刑法意义上的国际刑法;5在进行国内刑事司法活动中的国际合作意义上的国际刑法;6.实体法意义上的国际刑法,但是,只有第六种含义的国际刑法,即应具有禁止规则以及一些特有的刑事制裁的、以国际条约形式出现的国际法规则,才是具有实质意义的真正的国际刑法。¹施氏的这种观点在第二次世界大战后被西方国际法学者广为欣赏。第三种观点是“实体——程序规范折衷说”。该说认为国际刑法是有关实体法律规范和程序法律规范的结合,既包括有关实体的法律规范,又包括相应的程序法律规范。如现任国际刑法协会主席、美国著名国际刑法学家、芝加哥德保罗大学法学院教授巴西奥尼先生认为,国际刑法具有二重性,一是国际法的刑事性,即国际刑法是指通过国际法律义务调整的、由以私人或者代表身份的个人或集团所为的、违反国际禁止规范的、应受刑罚处罚的行为的国际刑事法律制度;二是刑法的国际性,即国际刑法是指调整包括对违反制定国刑法的个人予以处置的国际刑事合作问题的国际国内法律制度。º目前,这种观点为国际上不少学者采纳。我国也有学者持此种观点。如青年刑法学者贾宇教授认为,国际刑法是“为了维护国际社会公共秩序和共同利益,国家间以条约、惯例等形式制订或认可的,关于国际犯罪及其刑事责任和由此产生的国际刑事合作的法律规范,以及各国国内法中相应法律规范的总和。»第四种观点是“实体——程序——监狱规范说。”该说主张国际刑法不仅包括有刑事实体法规范和刑事程序法规范,而且还包括监狱法规范。我国著名法学家余叔通教授即持此观点。例如,他在其主编的《刑法学全书•国际刑法学》部分中认为,国际刑法是“指国际宣言、公约、条约、协定、协议、最低限度标准规则和惯例中有关特定的刑事实体法、程序法和监狱法问题的规范。”¼客观地说,上述四种观点虽然都不无一定的道理,但是也都有不足,都存在偏颇之处。其中,第一种观点的优点是肯定国际刑法包括国内法中的涉外适用规范,尤其是有关国际刑事互助的程序规范。尽管如此,第一种观点仍然存在着不足,主要就是忽视了国际刑法中有关刑事实体规范的存在,因为该种观点虽然提出于国际刑法刚开始起步的20世纪一、二十年代,当时国际刑法尚未形成规模和体系,其主要成分确实限于国内法中的涉外适用规范和有关国际刑事互助的程序规范,但是,其中毕竟还存在有一些刑事实体规范。第二种观点的优点在于摒弃了第一种观点的不足,但是其缺点也非常明显,即走向了极端,甚至不顾各主权国的利益,连第一种观点的优点也给否定了。第三种观点对前两种观点进行了整合,并弥补了两者的不足,虽然较前两种观点更为合理,但是仍存在有欠缺,即未指明国际刑法所包括的有关刑事执行规范。相比之下,第四种观点更为全面,不仅包括了刑事实体规范和刑事程序规范,而且也包括了有关刑事执行规范。但是它所包括的刑事执行规范只限于其中的监犯法规范,没有包括监狱法规范之外的其他有关刑事执行规范,而且其所指的国际刑法只囿于国际法的刑事部分,不包括刑事法的国际部分,因此,它仍不太科学。鉴于此,我们认为,由其自身的性质决定,国际刑法既不是单纯的刑事实体规范,也不是单纯的刑事程序规范,而是包括有关刑事实体规范、刑事程序规范以及刑事执行规范在内的刑事法律规范体系。具体而言,国际刑法是指规定犯罪及其刑事责任和国际刑事合作的有关国际国内刑事实体法规范、刑事程序法规范和刑事执行法规范有机组成的法律规范体系。

二、国际刑法的性质

国际刑法的性质,是指国际刑法作为一个法律规范体系区别于其他法律规范体系的基本属性。它同国际刑法的概念一样,也是研究国际刑法学必须解决的一个基本问题,解决了这个基本问题,势必有助于解决国际刑法的功能、渊源、基本原则、国际犯罪的概念、种类、刑事责任、引渡、诉讼移管、外国判决的承认与执行等国际刑法学问题,从而促进国际刑法学研究更加广泛深入地进行。既然如此,国际刑法究竟有哪些根本属性呢?对此,人们有不同的看法,有的认为国际刑法有两个根本属性,即国际性和从属性;½有的认为国际刑法有独立性和国际性两个根本属性;¾也有的认为国际刑法有独立性、从属性和国际性三个基本特征;¹有的认为国际刑法有四个根本属性,即国际性、刑事实体性、独立性、从属性;º还有的认为国际刑法具有国际性、刑事实体性、独立性、从属性、综合性五个根本属性。»根据前文所述并结合当今国际刑法的现状,我们基本上倾向于上述最后一种看法,但需要对之予以必要的修正。具体来说,我们的观点是国际刑法有六个根本属性,即国际性、国内性、刑事性、附属性、综合性、独立性。现分述如下:

(一)国际性。国际刑法的国际性是指国际刑法是国际社会发展到一定历史阶段的产物,其渊源中有很多是来自国际宣言、公约、条约、协定、协议等国际性法律文件。如种族灭绝罪的依据是联合国《防止和惩办、灭绝种族罪公约》;贩毒罪的依据是联合国《经修订的〈麻醉品单一公约〉》与《精神药物公约》;劫持航空器罪的依据是国际民航组织制定的《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》等。其他如《关于侦查、逮捕、引渡和惩治战争罪犯和危害人类罪犯的国际合作原则》、《联合国未成年人司法管理最低限度标准规则》等也都是国际刑法的重要渊源。因此,从这种意义上说,国际刑法是用以调整国际刑事法律关系的规范体系。正是由于这样,以致于很多学者把国际刑法误认为是单纯的国际法。

本文作者：朱玉璋工作单位：安徽警官职业学院

美国学者罗尔斯指出:正义是社会体制的第一美德,就像真实是思想体系的第一美德一样。一种理论如果是不真实的,那么无论它多么高雅,多么简单扼要,也必然会遭到人们的拒绝或修正;同样,法律和体制如果是不正义的,那么无论它们多么有效,多么有条不紊,也必然会为人们所改革或废除。①因此,国际刑法的制定与执行,只有尽可能体现令人信服的正义价值,而不能因急功近利的政治目标使这一价值遭到贬损。《罗马规约》制定和国际刑事法院设立,被认为是人类社会有史以来对这种正义理论一个突破性的尝试。

一、引自法律渊源的正义性

从法的属性看,国际刑事法律制度本质上仍是一种国家之间的制度,②国际刑法的正义价值观首先源自国内刑法的正义价值观。国际刑法的渊源③与执行制度证明,由大多数国家刑事法律制度的理论与实践归纳出的正义价值观,已经通过国际刑法的公约化和司法化渗透到国际社会的公共领域;为了恰当地执行国际刑法,各国间的司法协助还要求彼此为程序的正当性提供法律接口。尤其是国际刑法的执行方式,不论是国际创制机构,还是国家法律制度进行的起诉或审判,都源于国际法和国家法渊源的配合适用。因此,国际刑法的正义价值,应是现代各国公认的刑法原则的最大交集。在这个交集中,各国刑法规范或平行或交叠,而原则性的最高价值是实现正义。自古希腊以来,尽管无数哲学家和法学家对正义的本质进行着难以穷尽的论述,但无论英美法系还是大陆法系,现代刑法的正义价值的确涵盖着一些共同方面。特别是冷战结束后,随着人类社会在全球层次上的交流,两大法系出现进一步的相互借鉴与融合,这些共同方面就更加得到呼应、强化和凸现。刑法正义的现代要素———平等、公平、正当被广泛承认;而在刑罚目的上,使报应和预防达到辩证统一,即可实现刑法正义的思想也被广泛接受。然而,由于现行国际法体系中没有超国家机构的存在,且国际法与国内法的渊源不同,国际刑法与国内刑法既有相互符合的正义要素,这些要素在各自领域中又存在着明显的内涵差异。首先,就平等要素而言。国内刑法的平等包括立法平等和司法平等两个方面。刑事立法的平等是指犯罪的规定以及法定刑的设置,只能以行为的社会危害性及其程度为依据,不能因行为主体的社会地位、政治身份等因素实行区别对待。立法平等是司法平等的前提,司法平等是立法平等的延伸和补充。20世纪的纯粹法学派代表人物凯尔逊认为,如果某个一般规则,实际上适用于根据内容应该适用的一切场合,它就具有价值,就是正义的,反之则不具有价值,就是不正义的。①“纽伦堡审判以来,无差别个人国际刑事责任的国际刑法得到不断发展,其中立法与司法平等的理念通过这种责任的实然性规定而与国内法趋同。但国际刑法的平等要素,还必须包含主权平等的意义。这是国际法的特点和渊源决定的。国际刑事法院的运行是最典型的实例:《罗马规约》各缔约国既然平等参与了立法的全部进程,就不会将国际刑法的规则转化为超越国家之上的规则。这一点对于任何主权国家都是同样适用的。即便有些规则和机构设置显现了某些超国家的特征,其具体实施也必然基于主权平等的原则。国家主权是国际法的基石,但是坚持绝对主权的观念最终也会导致否定国际法的结果,②因此倡导国际刑法的平等原则就尤为关键。如果不能促进各国对彼此主权的尊重,缺少主权平等的内涵,国际刑法的正义价值就是空中楼阁。其次,就公平要素而言。国内刑法的公平,就是要求刑法规范和司法适用对罪与非罪、重罪与轻罪的界限划分,以及罪刑关系、刑刑关系的确立与适用,应当做到公平、合理、协调。而对于包含着复杂交叉的国际法文件的国际刑法来说,统一法典的缺乏是其在公平要素中的最大劣势,尽管国际社会已做出了一些努力。③公平的核心问题是罪与非罪,罪刑法定。在国内刑法面前,具有最严重社会危害性的行为,且行为的危害程度达到应当给予刑罚处罚,而非一般违法行为,才被定义为犯罪。首先确认依法维护社会利益的前提,然后界定一条需要刑事法律捍卫的底线———这种具备公平要素的方法同样可见于国际刑法。国际刑事法院的对事管辖权恰好说明了对国际犯罪从严界定的考虑:管辖权限于四种整个国际社会关注的最严重犯罪,即灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪。④在现有国际法文件中,这些犯罪的内容最为明确,危害程度最为剧烈,而且这些犯罪往往导致国家司法瘫痪,而出现不愿意或不能行使管辖权的现象。对于国际刑法来说,国际犯罪的范围相当于国内刑法中的罪与非罪问题。《罗马规约》除侵略罪外,对其他三种犯罪都分别规定了明确的犯罪行为特征,以及构成这些犯罪共同具备的主观因素。然而,与《罗马规约》平行独立制定的《危害人类和平与安全的治罪法草案》则建立了另一个罪名目录,除上述四种犯罪外,还将另外20多种行为纳入国际犯罪。意大利法学家贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中为国内刑法设计的罪刑阶梯,在这份国际法文件以及国际刑法学家对这些罪名的分类中都能找到其理论的影子。⑤“国际刑事法院实然管辖的犯罪,与国际刑法应然覆盖的犯罪之间,划定范围的巨大差异依然会引起人们对公平问题的反思。因此,在法律适用的实践中统一国际犯罪的标准、明确国际犯罪具体特征、从理论到执行,国际刑法完善公平要素还需要不断尝试。如果无法实现恰当的罪刑法定,从功利主义出发赋予法官过分的自由裁量权甚至立法权,各国对国际刑事法院的正义评价势必要打折扣。第三,就正当要素,即刑罚目的而言。国内刑法的正当,是指国家刑罚权的发动有合理的根据。如果仅从刑事审判的实体和程序规则必须遵守的标准看,国内刑法与国际刑法奉行的原则是完全一致的,特别是对正当程序的监督和对诉讼当事人权利的保护和救济,集中地代表着正当要素在刑法正义价值体系中的核心作用。不过,国际刑法面对的挑战是,能否将现代国内刑法公认的正当规则纳入审判机构可适用的法律中。《罗马规约》和国际刑事法院试图将各大法系传统风格不同、但正当性趋同的刑法内容融合适用,以此弥补前代法庭正当性的不足。正当性背后的法律哲学是刑罚对犯罪的报应以及对犯罪的预防。现代国内刑法的正当性,确认了两个方面都不可偏废。国际刑法的发展史则记录着:在一、二次大战结束之际,刑罚报应显现,那是从人的复仇本能中发展起来的一种以动制动、以动反动的观念;在战后和平及地区冲突仍存的时代,刑罚发动的合理性则旨在“阻止罪犯重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙”。⑥特设审判机构到常设审判机构的进步,见证着国际刑法在直接执行模式中对刑罚两大目的的辩证统一。必须强调的是,其中居于支配地位的刑罚正当性的根据仍然是报应论。因为国际刑事审判出现以来,法律上最明显的发展,就是对国家主权掩盖下的个人豁免和不受惩罚性领域的某些突破。借用国内刑法的目的说,国际刑事法院的首要任务就是在震撼人类良知的罪行发生后,设法落实刑罚的报应。但就刑罚权的启动而言,平等主权国家构成的国际法体系排斥超国家刑事审判,因此强调正当要素对国际刑法的现实意义在于,协调各国的主权、司法管辖权以及国际刑事法院的管辖权问题。国内刑法体系中管辖权的实现不成问题,国际刑法的实际执行却不得不通过精巧设计,找到各国都可接受的正当管辖权依据。否则,效率低下或迟来的正义无法实现对犯罪的报应和预防,更无助于国际刑法塑造世界各国各民族对其普遍信任。实际上,对国际刑法正义信任的缺乏,既是目前国际秩序中现实政治考虑优于刑法正义设计的原因,又是这一普遍现象的进一步后果,二者形成了恶性循环。所以,国内刑法正义价值赖以支撑的平等、公平和正当等要素,急需国际刑法以立法和司法的实践加以确认和吸纳,并同时承袭国际法固有的正义基石。《罗马规约》与不断完善的国际刑事法院,为国际刑法这种正义价值的完善提供了一种模式与契机。

二、正义价值的人权法参照

从国际人权法的视角分析,国际刑法的正义价值在于尊重和保护人权。从自然法学派创始人格老秀斯在《战争与和平法》中提出“天赋人权”的思想,到《世界人权宣言》及《联合国宪章》精辟阐述了人权观念的宗旨,①至今,人权理念己成为国际社会共同追求的价值方向之一。如今其基本含义既包含法律中个人和团体实际享有的权利,又包含道德法则中所有人都能接受的“人道”。②在国际法治的意义上,“人权”较之“正义”概念本身更有具体的物质内容。皆属国际法体系内的人权法与国际刑法,因正义价值的关联而构成了既对立又统一、相伴相生的矛盾共同体。首先,从国际刑法与人权法的对立方面看。刑法与刑罚的实施涉及对个人权利的剥夺,其本质属性是恶;而人权法的内容强调对个人权利的崇尚与保护,其本质属性是善。但正是这种善恶对比,使国际刑法找到了自身发展、自我约束的坐标。规范逻辑学代表人物、奥地利学者魏因贝格尔说,“正义是人类的一个独特的问题,虽然我们没有任何关于什么是公正和什么是不公正的结论性知识,不可能肯定地证明什么是公正的,但有可能令人信服的表明什么是非正义”。③从1945年联合国建立至今,已经制定了60多项有关人权保护的国际文件,从诸多人权宣言和国际公约的成就看,国际社会的人权主张逐步转变成了一系列具有规范性的法律文件。它们恰好为国际刑法的正义价值提供了参照:无论国际刑法己经明确禁止的行为,还是国际刑法执行过程中考虑不周的环节(比如剥夺被告人的应有权利),只要违背了现行人权法的基本原则,就往往被认为是非正义的,必须在司法中得到纠正,或在未来立法中得到改进。其次,在人权的国际保护中,人权法与国际刑法两个国际法部门遵从统一的正义价值。人权的国际保护,是指按照国际法,通过条约承担国际义务,对实现基本人权的某些方面进行合作与保证,并对侵犯这种权利的行为加以防止与惩治。④中国古代的周公制礼奉行“出礼则入刑”,反映了国家制定法中积极规范与消极规范的配合作用。当代的国际刑法学家也用类似的辩证眼光看待人权法与国际刑法的关系:人权法是盾,国际刑法是矛。前者是说明性的,后者是禁止性的。⑤从单纯的价值声明到为保护这种价值而清晰阐释刑事禁止性规定,国际人权法基本上经历了无序的发展过程。这个过程可以分为五个阶段:第一阶段是“说明性阶段”,随着时代进步,国际社会认识到应分享人类共同的价值观;第二阶段是“宣言性阶段”,这些价值观一般作为广泛权利而形成,并以合法的、不受国际法律约束的形式宣布;第三阶段是“规定阶段”,价值观和广义的权利经过筛选,形成特殊的原则、权利、准则或者标准,而后规定在具有约束力的国际文件中;第四阶段是“执行阶段”,各国具体执行公约等国际文件中保障的权利和标准,注重行政和民事执行方式的发展;最后,在“犯罪化阶段”,通过刑法禁止性规定、刑法预防模式的发展和明确规定,将某些严重违反人权的行为犯罪化。可见,国际人权法则标准量化的过程,是通过将严重违反人权的行为犯罪化完成的。各国政府之间的许多人权保护工作,越来越注重加强标准性义务和强制执行力。人权的国际保护,从政治术语到法律术语,必然地扩展着国际刑法领域的国际法文件。因而,作为国际人权保障的最终手段,执行国际刑法的正义价值就在于此。

本文作者：邹大虬工作单位：湖南省公安厅

一国际刑法的概念

首先,从国际刑法的内容看,国际刑法是以规定由哪些认为是国际犯罪以及为多数国家所认同的针对国际犯罪的应对及惩罚措施为主要内容的,是各国在惩治国际犯罪问题上相同意志或者协调意志的反映。所谓国际犯罪,是指哪些违反国际社会根本利益,具有普通危害性,并为世界各国所公认的犯罪行为。此类犯罪行为主要包括:违反国际法基本原则的侵略罪;违反战争法的虐待战俘、危害平民、非法使用禁用武器等犯罪;违反国际人权法的灭绝种族罪、酷刑罪、种族隔离罪等;违反海洋法的海盗罪、危害海上航运、安全犯罪;违反国际航空法去危害国际航空安全的犯罪,以及侵害应受国际保护人员,劫持人质等恐怖犯罪,伪造货币犯罪、犯罪等等。这些犯罪行为除具有犯罪的一般特点外,还具有以下一些共同特性:一是,国际犯罪是为国际社会所公认的犯罪行为;二是,国际犯罪是具有国际危害性的行为;三是,从国际刑事犯罪行为的预防与制裁来看,单靠一国力量很难达到满意的效果。遏制国际犯罪需要多国的通力合作与相互配合。其次,从国际刑法产生及发展的历史可以看出,国际刑法是随着跨国犯罪的出现,各国彼此合作而逐步形成的行为规则,其目的旨在打击日益猖獗的跨国犯罪和国际性犯罪行为。再次,国际刑法的渊源与法的渊源是一致的,即主要表现为国际条约和国际习惯。综上所述,国际刑法是在国际社会预防和惩治国际犯罪行为中形成的,主要调整国家间刑事合作关系并为各国所公认的,具有普遍约束力的原则、规则和制度的总称。

二国际刑法的法律性

目前,由于在国际刑法规范背后不存在一个权威机构来制定具有实效的统一的国际刑法典。因而,从国内刑法的角度看国际刑法,按照形而上学的观点,也许会提出国际刑法不是/刑法0,也无所谓国际刑法的错误结论,甚至有人认为国际刑法根本不是真正意义上的法律,否认其法律存在的现实性和必要性,所以,研究国际刑法的法律性已迫在眉睫。

(一)国际刑法的强制性国际刑法规范作为法律规范,自然包括强制性这一特征。但是,由于国际刑法规范不是由统一的国际刑事法院来适用,而是由国际刑法公约国依据该公约运用本国司法系统,完成对国际罪犯的强制制裁。这种分散的刑罚制裁究其本质是国际社会共同实施的,也就是说缔约国对国际罪犯的制裁行为可归因于国际社会整体实施的。因为,国际刑法公约是在得到绝大多数国家同意基础上签订的,缔约国对国际罪犯定罪量刑是履行国际义务,其本身就是在国际刑事法律秩序强迫规定下实施的。国际刑法中的/或引渡或起诉0基本原则和国际刑事责任的确立,是实现国际刑法强制性的基本保障。1./或引渡或起诉0原则是实现国际刑法强制性的主要原则。第一个规定/不引渡就起诉0的双边条约是1880年经英国和瑞士修订的引渡条约,随后,在一系列惩罚国际犯罪的多边公约中,都规定了/或引渡或起诉0原则,如1929年的5防止伪造货币公约6、1936年5禁止非法买卖麻醉品公约6、1961年5麻醉品单一公约6、1970年5海牙公约6、1971年5蒙特利尔公约6、1973年5关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表罪行公约6和1979年5反对劫持人质国际公约6等。该原则意味着对某些犯罪,既不是犯罪地国,也不是犯罪人或被害人国籍国的国家,也拥有对其管辖的权力,即/普遍管辖权0。/或引渡或起诉0原则的提出,是对国际犯罪确立了强制性原则,成为有约束力的国际责任。只要国际刑法公约或惯例明确或含蓄地承认有关行为构成一种国际犯罪,那么缔约国有义务遵循该原则。2.国家刑事责任的确立,是国际刑法强制性的发展和完善。国家刑事责任的确立,不仅解决了国家能否成为犯罪主体的问题,而且促进了国际刑法真正发展成为国际法律制度的一个重要部门,揭示了国际刑法的实质。传统国际法认为,国家在国际上不负刑事责任,对于代表国家行事的本人所作的国家行为,个人也不负刑事责任。国际法权威奥本海在其5国际法6第一版和第四版中都强调了这种观点,认为国家只对其国际违法行为承担道义责任和物质赔偿责任。第一次世界大战期间,由于军国主义德国的暴行,受害国人民强烈要求审判和惩处德皇及其他罪魁,列宁签署的5和平法令6公开宣布侵略是对人类的极大犯罪,5凡尔赛和约6也首次规定对发动侵略者进行刑事制裁。但由于荷兰政府拒绝引渡逃亡到那里的威廉二世而未实现。第二次世界大战后形成的战争罪应受惩罚的规则证明了国家官员刑事责任的确立。由于国家的国际犯罪行为应通过个人所为,因此除了要追究国家的刑事责任外,还必须对其代表人和主要行为人实施制裁。从实际执行情况看,承担刑事责任的国家被相应地限制了国家主权和进行赔偿;其代表人和主要行为人作为战犯受到军事法庭的审判。01946年12月11日联合国大会一致通过决议,确认了纽伦堡及该法庭判决认定的国际法原则。相应的一系列国际刑法公约中出现了针对国家行为的禁止规范。如:l948年的5禁止灭种公约6、1972年5防止与禁止种族隔离罪的国际公约6、1979年10月5防止和禁止酷刑公约草案6,5国际法委员会关于国家责任的草案6第19条也明确规定了国家刑事责任的确立。国家刑事责任的确立,使实施国际犯罪的国家成为国际刑事制裁的对象,有利于维护国际社会的公平、正义,保障受害国利益。但要实现对国家犯罪的制裁,设立国际刑事法院显得尤为必要。因为,主权国家间无管辖权,受害国无法对他国提起诉讼,况且如何判断国家不法行为构成国际犯罪又无统一的标准。在这种情况下,世界各国可以通过平等协商,在绝大多数国家依其主权同意的基础上设立国际刑事法院,由它对某国不法行为定罪量刑,这是一种国际法律共同体集中化的制裁,并不构成对该国主权的非法性强力干预。国际刑法的强制性是一种特殊的强制性,它的特殊表现在分散化的强制制裁。国际刑法是一个处于发展初期的还很不发达的法律制度,缺乏统一的国际刑法立法机关和司法机关,对国际罪犯的制裁仅由缔约国通过国际刑法公约确立管辖权后,运用本国的司法机构实施。不可否认,这种方式有损制裁的效力,但不能否认国际刑法的强制性。

本文作者：高格

一、在我国刑法中的必要性

目前我国参加的与国际犯罪有关的多边条约有十多个,这些国际条约一般都规定,缔约国对犯有国际罪行的罪犯,有权行使管辖权。1987年6月23三,全国人大常委会根据履行国际义务的需要,作出了阳应规定:“对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内,行使管辖权。”而国际条约赋与缔约国对国际犯罪的普遍管辖权又包括承担“或起诉或引渡”这两方面的义务。因此,必然要求在我国刑法中对国际犯罪的普遍管辖权和引渡制度作出规定。刑法中有了对国际犯罪的普遍管辖权和引渡制度的规定,是否就完善了呢?显然仍是有很大缺陷的,因为如果我国缔结或参加的国际条约中规定的国际犯罪在我国刑法中得不到体现,那么,我们就无法对这些犯罪行使管辖权,既不能起诉和审判这些罪犯,也不能实行引渡制度。历史的经验还证明,我国刑法对国际犯罪未作出明确的科学的规定,就会使我们因缺乏充分的法律根据而不能有效地开展同国际犯罪的斗争。由此可见,无论从履行国际义务或完善我国刑事立法看,还是从同国际犯罪作有效斗争看,在我国刑法中规定国际犯罪是完全必要的。

二、我国刑法规定国际犯罪的原则

要在我国刑法中规定好国际犯罪,必须遵循以一『原则:(一)必要性与可能性相结合的原则。目前国际间实际发生的与国际条约己经规定的国际犯罪有许多,根据国际刑法学协会主席巴西奥尼提出的《国际刑法典草案》共列举了二十个。此外,有的学者还提出破坏环境军、困际走私罪等等。既无必要也不可能将这些国际犯罪邵规定于国内刑法之中。世界各国刑法也无一先列。有些国际犯罪本国公民很少可能或不可能去实施,而别国公民实施的某些国际犯罪,本国刑法又难于或不可能管辖,就不必在本国刑法中加以规定。例如侵略罪、战争罪、灭种罪、种族隔离罪等等。(二)现实性与超前性相结合的原则。近几年我国发生的国际犯罪有劫机罪、国际贩毒罪等,在刑法中必须对这些加以规定,有些国际犯罪在国外发生的比较普遍,随着我国对外交往的发展,我国也会受其所害。必须预测国际犯罪的发展而作超前规定。如海盗罪、扣留人质罪、干扰海底电缆罪、贿赂外国官员罪、国际贩运淫秽物罪等,在我国刑法中均应作出规定。(三)统一性与科学性相结合的原则。这里讲的统一性主要指国际刑法与国内刑法的统一,国内刑,法规定国际犯罪与国内犯罪体系的统一。前者指国内刑法规定的国际犯罪是国际刑法中规定的国际犯罪,特别是本国参加的国际条约中刑事条款规定的国际犯罪。国际刑法中没有规定的国际犯罪不应规定。后者是指国际犯罪在国内刑法中的规定,要与国内刑法规定的国内犯罪在总则与分则体系要统一,在立法形式、逻辑上要统一。所谓科学性是指对国际犯罪的规定要比较全面、准确、规范,要吸收、借鉴国外立法经验,使之尽里完善并且有相对稳定性,以避免立法上朝令夕改或经常补漏拾遗。

三、我国刑法规定国际犯璐的立法形式

本文作者：钱琛工作单位：中国政法大学

一、国际刑法渊源概述

法的渊源这一广义的概念具有模糊性，其涵盖的内容既包含了习惯、风俗，又包括了国家立法机关制定的规范性文件；既包含了哲学理性，又包含了政治现实，甚至包含了人类最朴实的公平正义之理念。如此包罗万象的概念与实证主义法学的观念格格不入，也为现代法学强调法的实际应用理念所不容。因此学者们逐渐将法的渊源拆分、整理，试图重新定义。我国学者的主流观点认为，所谓法律渊源，就是指被承认具有法的效力，法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等。此种观点可能深受19世纪英国著名分析法学家约翰•奥斯丁的影响。其在《法理学讲义》中，指出英语中的“sourcesoflaw”这个词有不明确之处。他重新解释了法的渊源一词，把法的渊源理解为法律规范的效力来源，即将法的渊源与主权者联系起来。可见现代法的渊源的定义主要着眼于国家权力机关所确认的具有法律效力的各类渊源，为法官所适用，而具有司法实用性。从上述观点出发，自然引出国际刑法渊源的定义，即具有普遍承认的国际刑法效力，并且作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。此点为《国际法院规约》第38条所映证：“法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（1）不论普通或特别国际协约确立诉讼当事国明白承认之规条者；（2）国际习惯，作为通例之证明而径接受为法律者；（3）一般法律原则为文明各国所承认者；（4）在第59条规定下，司法判例及各国权威最高之公法学说，作为确立法律原则之补充资料者。”如果说把国际法院适用的法律作为国际刑法的渊源尚不能完全合适，那么将国际刑事法院适用的法律看做国际刑法渊源的权威解释可能更具有说服力。《国际刑事法院规约》第21条规定：“（1）本法院应适用的法律依次为：1）适用本规约、《犯罪要件》和本法院的《程序和证据规则》；2）视情况适用可予适用的条约及国际法原则和规则，包括武装冲突国际法规定的原则；3）无法适用上述法律时，适用本法院从世界各系的国内法，包括适当时从通常对该犯罪刑事管辖权的国家的国内法中得出的一般法律原则，但这些原则不得违反本规约、国际法和国际承认的规范和标准。（2）本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则。”综上，学者们认为现代国际刑法的渊源包括下文中提及的几个方面。

二、国际刑法渊源的种类

（一）国际条约

国际条约，是指许多国家或国际组织的主持或赞助下或在国际会议上为解决某个或某些重大问题经谈判而订立的专门规定事项的多边条约。国际条约构成国际刑法的渊源这一命题在学者中应当说并不存在争议。通过公约来对国际犯罪进行界定与处罚，与传统的国家责任观念吻合。并且通过公约也更直接的满足了“法不明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的合法性原则的需求。现代国际条约还有具体的审判程序方面的规定，例如国际刑事法院所适用的《程序和证据规则》。因此，国际条约不论是从历史还是现代的发展来看都承担着国际刑法渊源的主体。