归责范文10篇

【摘要】在三阶层的犯罪构成体系中，客观构成要件的符合性是认定犯罪成立的第一阶层中所需考虑的内容。在客观构成要件中，因果关系的判断，一直是刑法学的难题，大陆法系多以“条件说”和“相当因果关系说”作为因果关系的判断基础。德国从20世纪70年代开始，出现了“客观归责理论”，并逐渐在学术和实务中得到重视。客观归责理论从客观上限制了刑事不法行为的范围，提出了严格、实用的检验标准。虽然客观归责理论得到了不少学者的支持，但其自身体系也并非无懈可击。在一些情况下，客观归责的理论体系中出现了较强的主观化色彩。本文将从特别认知者的归责问题出发，试图论述客观归责理论中的主观化因素。

【关键词】客观归责理论;风险;特别认知;因果关系

在判断客观构成要件符合性时，因果关系处于实行行为和危害结果两个构成要件要素的中间位置，只有当实行行为与危害结果之间存在因果关系，才可认定犯罪既遂。法律一般未对因果关系进行明文规定，而将这一难题留给刑法学说来解决。随着刑法学说和判例发展，条件说和相当因果关系说也不断受到批评：条件说有循环论证之嫌疑；相当因果关系说并没有一套清晰可行的判断标准。因此，产生一套新的因果关系判断理论是刑法学发展的必然趋势。一般认为，客观归责理论思想源于黑格尔法哲学。“根据黑格尔的观点，只有将外部事实归属于主体，即意思时，该外部事实才是行为人的作品。”[1]“客观归责”的概念最早出现在拉伦茨的著作《黑格尔的归责论与客观归责的概念》。最早将“客观归责”引入刑法领域的是霍尼格，见于其1930年所著《因果关系与客观归责》。随后，恩吉驰1931年所著《刑法体系研究》和威尔泽尔的“目的行为论”发展了客观归责理论。从20世纪70年代开始，罗克辛开始了对客观归责理论的长期研究，并在其著作《德国刑法学总论》中对其研究进行了整理[2](P247-269)，是客观归责理论的集大成者。客观归责理论发轫于德国，随后在日本和台湾地区受到了广泛欢迎，近年来也逐渐影响到中国内地。大多数大陆刑法学者对于客观归责理论都持赞成的态度并力主引进该理论，其中包括北京大学的陈兴良教授、清华大学的周光权教授、广州大学吴玉梅教授等。然而，客观归责理论本身是否成熟完善？基于德国刑法土壤产生的理论是否能良好地适用于中国？这些问题都有待学者们进一步探讨。

一、客观归责理论的内涵与其模糊的体系位置

（一）客观归责一般理论的三个层面。1.第一层检验，行为是否制造法所不容许的风险。这一层面的检验实际是回答何种行为其本身所蕴含的风险逾越了法秩序所设定的界限这一问题。风险，部分学者亦称之为危险，是现代社会内在包含的因素，在任何制度下都是广泛存在的。2.第二层检验，危险行为是否导致法所不期待的结果发生。如果结果发生，则需要判断该结果是否是在正常的因果流程中由危险行为导致。在这一个层次下，又需要特别考虑三个重点问题：（1）危险行为与结果的发生是否为常态关系。例如，在车祸中受伤的人因住院时遇到医院大火而死亡，死亡结果则不能视为由肇事者的驾驶行为导致。（2）行为是否明显升高了风险发生的可能性。例如，醉酒还飙车，引起的车祸一般归责于行为人。（3）所发生的结果是否在规范保护目的之内。规范保护目的论认为，虽然违反注意义务并产生结果，但结果在行为所侵害的规范保护目的之外的，不能进行归责。[3](P133)3.第三层检验，因果流程是否在构成要件的效力范围内。在一些个案中，行为人的行为蕴含了不被容许的风险，该风险也导致了结果。但是，如果风险与结果之间的关系不在构成要件的效力范围内，则结果的发生不能归责于行为。这种情况主要包括：参与他人故意的自我危险行为以及属于专业人员的负责范畴。（二）客观归责理论的体系位置。客观归责理论的体系位置也即该理论在犯罪论中地位。一种说法认为客观归责理论是独立于三阶层之外的构成要件理论，另一种说法认为客观归责理论还是没有跳出因果关系理论的范围。[4]如果将客观归责理论从因果关系的框架中剥离出来，视之为构成要件的学说，那么其所创设的标准是否能达到三阶层理论的精准和全面程度？如果将客观归责理论视为因果关系理论的一种，一方面其学术新意和地位会大大降低，另一方面，其能否完全替代传统因果关系理论也是一个问题。由此可见，客观归责理论在体系定位上出现了较为尴尬的情况，这与该理论内部的不协调因素是有关系的。1.客观归责理论与故意客观归责理论与故意在理论上有重叠。故意是传统三阶层理论中主观构成要件的重要要素，客观归责理论实际上将这一主观构成要件要素前移到客观层面进行判断。讨论故意的问题，其实涉及刑法上主观不法论与客观不法论的争论。“当故意作为罪责要素时，对应的是客观不法论；当故意成为构成要件要素时，则表征着主观不法论的兴起。”[5]而客观归责理论既承认主观不法也承认客观不法，并认为主观不法是由客观不法体现出来的。因此，客观归责理论围绕“风险”概念创设标准，将主观责任阶层的问题放入风险的范畴，提前到客观构成要件阶层进行判断。此种解释是基于客观归责理论内部体系的逻辑自洽，并非意味着将“故意”提前到客观阶层处理在效果上能有明显的提升。支持客观归责理论的学者也并未对传统理论中主观构成要件中的“故意”进行批评，亦未论证“故意”前移的益处。由此可见，主观因素对于客观归责理论的影响是从理论体系内部作用的，或者说是与生俱来的，并非理论设计者自己的选择。2.客观归责理论与因果关系因果关系判断是事实判断，客观归责是价值判断，这是二者最明显的区别。不过，将因果关系判断视为事实判断，是基于条件说的立场；在相当因果关系说看来，事实层面的归因与价值层面的归责是不可截然分开的。客观归责理论不仅以因果关系理论为基础，其实质就是因果关系的另一种表现形式，是一套更加详细的“公式”。3.客观归责体系定位的尴尬通过将客观归责理论与故意及因果关系进行比对，就会发现：客观归责理论吸收了“故意”要素的功能，将其前移至客观阶层；同时，客观归责理论与相当性因果关系说在功能和内涵上均有大量的重合。由此产生疑问，客观归责理论的法律意义何在？诚然，客观归责理论所包含的多重规则以及“正面判断和反向检验交互进行的检验标准”具有积极的方法论意义。但是，客观归责在体系定位上的问题将极大限制该理论在我国刑法实务中的适用。笔者认为，这种尴尬情况出现的重要原因之一在于客观归责理论并未完全坚持其“客观”立场，而在理论内部包容了较多主观化的因素。这一点在一些具有特殊性的个案中体现得尤为明显，下文将对此进行论述。

二、客观归责理论下特别认知者的刑法归责

摘要:考察过错原则、无过错原则以及违法原则，均无法普遍适用于行政不作为归责。通过过错客观化，有利于促进行政机关依法履职和保障行政相对人合法权益，我国应当确立过错推定原则指导行政不作为的归责。

关键词:过错原则;无过错原则;违法原则;过错推定原则

一、传统归责原则的考察

(一)过错原则。按照过错原则，行政主体仅因主观过错对行政不作为违法承担责任。将主观过错纳入行政不作为归责，能够促使国家正确合法地行使权力，制约行政机关及其工作人员的“懒政”心理，避免违法行为的泛滥;还能对相对人损失进行赔偿，也避免因为各种主观归责导致国库超支。但是由于过错的主观性，相对人一般难以确定行政机关具体而明确的过错。行政不作为侵权在实践中经常与民事侵权竞合，如果不能按过错平衡各主体的责任划分，行政主体可能推卸责任，出现受害人救济困难。而且过错责任的“谁主张谁举证”规则加重相对人的举证负担，相对人必须证明行政主体具有过错，后者才承担法律责任。但是行政不作为有隐蔽性、非即时性，相对弱势、信息不充分的行政相对人证明行政主体的过错相对困难。根据过错原则，国家在行政不作为的很多场合无须承担法律责任，这背离了保护行政相对人的宗旨，因此，在行政不作为归责中适用过错原则是不适当的。(二)无过错原则。无过错原则在民法领域是对过错原则不足的弥补，能够最大限度的救济权利，却是过错原则的补充，适用于特殊侵权行为。无过错原则适用于行政不作为归责，起源于19世纪后期法国判例确定的公法领域之特别危险责任，主要指公职人员执行公务时损害了公民权利，不考虑主观过错，国家直接承担赔偿责任。出于有效控制行政权和更好保护相对人的考虑，不少行政法学者对无过错原则青睐有加。可是将无过错责任确定为行政不作为的一般性归责原则，过于强调“权利恢复”，失去了对行政违法行为的制裁和教育作用。虽然无过错原则完全能保障行政相对人的权益，但是行政机关的费用支出都来源于国家财政，最后为行政不作为损害买单的还是全体公民，这样容易给国家财政造成极大负担，也不符合社会公平原则。而且无过错原则的滥用，容易导致行政机关及其工作人员产生多一事不如少一事、敷衍塞责的心理，不利于促进行政机关的依法作为。因此，无过错原则不能在行政不作为归责中普遍适用。(三)违法原则。我国现行《国家赔偿法》确立了包括违法归责原则和结果归责原则的多元归责体系，行政赔偿的归责原则主要是违法原则。违法原则有不少优点，可操作性强，法院在审理行政不作为案件可以直接适用违法原则，与我国现行《行政诉讼法》的合法性审查标准是相通的，而且以执行职务违法作为承担赔偿责任的前提，能够促进行政相对人行使赔偿请求权。但是单一的违法原则越来越来受到学者批评。概而言之，违法归责原则与《宪法》第41条不符，宪法没有强调公民获得国家赔偿的前提是国家机关及其工作人员违法行使职权，单一的违法归责原则不符合宪法保障人权的精神。单一的违法归责原则无法有效解决事实侵权行为、公有公共设施致害等方面的法律责任，司法实践中也有案件突破了违法归责原则。机械套用“违法性”标准，既严格限制了行政不作为的国家赔偿范围，也排除了很多无法考量违法性的行政不作为，不利于行政诉讼法和国家赔偿法的贯通。综上所述，我国传统侵权行为法领域内广泛适用的过错原则、无过错原则以及违法原则，都无法普遍适用于行政不作为归责。

二、以过错推定原则指导不作为归责

行政法的过错推定原则，是指行政相对人如果能证明自身损害是行政机关及其工作人员造成的，而且行政主体不能证明自己没有过错，则推定其存在过错，并承担相应法律责任。过错推定原则能避免行政主体遮掩其行使职权时的过错，通过举证责任倒置迫使行政主体证明其行政行为没有过错，加重了行政主体的责任，给行政机关及其工作人员的公务活动加上“紧箍咒”，有效地制裁行政不作为违法行为，促进行政主体依法履职，并保障了行政机关的工作积极性。过错推定原则的本质是过错原则的客观化，只有主观过错和客观违法结合的行政不作为，才发生国家赔偿责任。过错推定原则能够保证行政机关行使国家赔偿责任，行政相对人的损害得到赔偿。在保障相对人权益的同时，又能适应行政不作为赔偿的实际情况，防止国家赔偿诉讼泛滥导致国库的过度支出，从根源上实现了社会公平。也就是说，过错推定原则实现了促进依法作为、保障公民权益、限制国库开支的平衡，应当作为行政不作为归责适用的基本原则。

【内容摘要】：违约责任是合同法上的一项最重要的制度，而违约责任的归责原则则是该制度的本质和核心内容。同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则，严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。确定严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则是对我国《民法通则》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》等已有法律规定的继承，应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法发展的共同趋势，是适应我国加强国际间经贸交流的需要的，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。同时，严格责任与过失责任相比有显而易见的优点，可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于合同的严肃性，有利于增强当事人的责任心和法律意识。严格责任也更符合违约责任的本质。因此，尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款，但是这些条款只是一般原则的例外，并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。

【关键词】：归责原则严格责任免责事由

违约责任是合同法上的一项最重要的制度，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。而违约责任的归责原则则是该制度的本质和核心内容。在我国合同法上违约责任究竟以“过错责任”抑或“严格责任”作为归责原则这一问题，在《合同法》颁布前后曾引起许多学者的关注，直至今天，学术界还在进行理论上的探讨。笔者在此对我国合同法上的归责原则作简要分析。

民事责任的认定必须依循一定的归责原则。纵观各国民事立法，在合同责任的归责方面，主要采纳了过错责任或严格责任原则。在合同法上，严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为，大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则，强调要有可归责于债务人的事由（即过错）才能承担合同责任，因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时，债务人可免除责任。这里有两层含义：首先，过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件。即确定违约当事人的责任，不仅要考查违约人的违约行为，而且要考察违约当事人的主观上的过错。若当事人没有过错（如违约是由于意外事故造成的），则虽有违约发生，当事人也不负责任。其次，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据。即在已经确定违约当事人应承担违约责任的情况下，还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。而英美法系则奉行严格责任原则，认为在违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否是因被告的行为造成的，而不是被告的故意和过失。换言之，确定责任主要不考虑过错问题。一般来说，严格责任都是由法律明确加以规定的，而非当事人约定的责任，法律设定严格责任的宗旨在于合理补偿对债权人造成的损失，而不在于惩罚过错行为。

我国《合同法》于1999年正式颁布，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约的责任”。该规定即是关于合同责任归责原则的规定。从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则，清晰的表明了归责原则的法定性本质。在合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。

一、我国合同法中的归责原则

论文关键词：违约责任归责原则严格责任

论文摘要：违约责任是合同法中的一项最重要的制度，而违约责任的归责原则则是该制度的核心内容。目前，对违约责任的归责原则。到底是采用严格责任还是过错责任，无论是在法学理论界还是在司法实务界都存在比较大的争议，文章从违约责任及其归责原则的概述、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较研究出发，结合我国合同法的相关规定，对违约责任的归责原则进行论述。

一、违约责任及其归责原则的概述

违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事法律责任。违约责任的归责原则是指当合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时，应凭由何种依据来使其负责。这种依据实际上就反映了法律的价值判断标准。从各国的民事立法来看，有关合同责任的归责方面，主要采纳了过错责任和严格责任两种归责原则。

确定不同的归责原则，对违约责任的承担起着至关重要的作用。主要表现在：

1归责原则直接决定着违约责任之构成要件。采纳过错责任的归责原则，就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。而采严格责任的归责原则，则表明其责任的构成不以过错为要件，违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。

刑法因果关系的认定本质上是归责的判断。归责判断与风险分配有紧密的关联，因为风险如何分配，本质上涉及的是注意义务如何分配的问题。刑法中归责判断的复杂化源于规范问题的复杂化，是由规范成为归责判断中的施力点而引起的。德国的客观归责理论相比于条件说、相当因果关系说、英美的双层次因果关系理论而言，至少在三个方面表现出不同：其一，它限缩了因果关系概念的外延，它将后者限定为事实意义上的因果关系。在罗克幸的体系中，因果关系与客观归责是并列的两个部分，作为整个客观要件归责的两大步骤，从而使，因果关系只需处理自然意义上的因果关系，而不再涉及归责意义上的问题。在Jakobs的体系中，因果关系是客观归责理论的下位概念，作为归责的积极条件。由此，因果关系反过来被客观归责理论所包含，成为后者的组成部分。其二，它不像其他的因果关系理论容易遮蔽价值判断的一面，客观归责理论以是否制造法所不容许的风险作为命题，并且在判断风险是否实现时，要求考虑规范的保护目的与构成要件的效力范围等，明白地表现出规范论的色彩。其三，其他因果关系理论大致仍局限于因果关系领域。而客观归责理论则超越因果关系的范围，其影响还及于实行行为论与构成要件论，以及违法性论与过失犯论等。由于其具备规范性、动态性与可操作性的特征，使得统一处理刑法因果关系的认定提供了可能，

关于“禁网门”的几点宪法学思考

邳州教育局曾于2010年8月一个“红头文件”，要求教师不得散布不实言论、散布谣言、中伤他人以及侮辱谩骂，此事被网友称为“禁网门”。言论自由的核心价值之一就是“自我决定”，而邳州教育局对教师言论的内容进行规定和限制，并禁止或者限制教师在网络这样开放性的、无中心化的、交互性的信息平台上发表言论，其行为侵犯了教师的言论自由。“红头文件”涉及的另一个主要问题是虚假言论与无礼言论是否必然不在言论自由保护的范围之内。在虚假言论上，相关法律、法规要求言论者必须具有主观故意。而且必须造成扰乱社会秩序的结果，才能作为“散布谣言”予以限制和处罚。而“红头文件”则在主观故意上不作任何要求，并且以“扰乱稳定大局”替换了“扰乱社会秩序”。其次，在无礼言论上，相关法律、法规均要求应该构成“侮辱他人”，或者是“公然侮辱他人”才得予以限制，而“红头文件”使用的却是“以极其不文明的语言侮辱谩骂”、“污言秽语”、“攻击谩骂”等极不规范、含义模糊的词语。可见。“红头文件”对教师言论的限制更为严厉，因而是有违上位法的。在虚假言论上“红头文件”涉及的另一个问题就是诽谤。美国的纽约时报诉沙利文一案确立了真实恶意原则，该原则虽然在我国尚未得到官方的承认，但是已经有法院在诽谤案中认为公众人物应该承担更大的忍受义务。此外。包含美国在内的许多国家禁止对诽谤官员和政府入罪。因此，不能简单认为虚假陈述即构成诽谤，尤其是在涉及对政府或官员的批评的时候，更不能轻易以“诽谤”之名限制公民的言论自由。

论特殊群体从宽制度的完善——以《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》为视角

刑法中的特殊群体，主要是指未成年人和老年人群体。同时，孕妇、新生儿母亲、精神障碍人等也应属于刑法中特殊群体的范围。我国特殊群体从宽制度存在着立法对象单一、没有涵盖老年人等特殊群体，立法内容分散、从宽制度不成体系，从宽力度有限而有待加强等缺憾。为此，《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》从三个方面，即犯罪时不满18周岁的人不成立累犯，强化缓刑的适用以及被判处5年有期徒刑以下刑罚的，免除其前科报告义务，完善了未成年人的从宽制度并首创了新中国刑法中的老年人从宽制度。由于生理和心理的特殊性，特殊群体犯罪的社会危害性和人身危险性有别于一般的成年人，应当在刑法上予以从宽。但值得指出的是，特殊群体从宽制度的建立和完善并不完全是一个刑法问题。这是因为，作为特殊群体从宽制度基础的刑法人道主义、刑罚目的观念等都与我国社会、文化和观念等方面的发展、变化息息相关。只有当全社会都树立了一种以人为本、尊重人权、注重人道的良好风尚和对刑罚目的、刑罚功能的理性认识时，我国才能以此为基础真正建立起一整套科学、合理的特殊群体从宽的刑法制度，并进而积极推动我国刑事法治的现代化人道化和国际化发展。

一、过错责任原则在我国侵权归责原则体系中处于核心地位

1.过错责任原则的存在，是我国发展市场经济的必然要求。经济生活中，没有竞争，就不能称其为市场经济，而竞争的存在，就难免有各种偏差和损害的存在，因为优胜劣汰是必然现象，如果无论何种原因造成的偏差和损害，行为人都要承担责任，人们为了避免这种结果，必然畏缩不前，安于现状，但是，如果对竞争中的损害和偏差不加限制，那么整个社会的经济就可能陷入混乱的无政府状态，失去了最起码的稳定和平衡，社会经济也就无法顺利发展。过错责任原则既承认了损害在一定范围内的可原宥性，同时，也要求行为人对自己的过错行为造成的损害承担责任。这样，既最大限度地发挥了经营者的积极性，也保持了社会经济秩序的相对稳定。

2.过错责任原则的存在，是社会主义道德的必然要求。社会主义法和社会主义道德之间应该具有广泛的一致性，社会主义道德所提倡的，也应该是社会主义法所保护的，社会主义道德所谴责的，一般也应该是社会主义法所禁止的。惩恶扬善、诚实守信、尊重他人利益、不得损人利己，这是社会主义道德和法的共同要求。在行为人对他人造成损害时，他的过错行为是道德所谴责的，他的无过错行为，在道德上往往也无可非难。

3.过错责任原则的核心地位，取决于其功能的全面性。在依据过错责任原则确定责任时，是把损害和人的心理状态或行为本身联系起来，依法对造成损害的行为进行评判，人们就知其可为与不可为，在行为前便可预知行为的法律后果，可以通过控制行为达到控制损害结果的目的，从而趋利避害，预防损害的发生。同时，通过行为人对自己过错行为造成损害后果的承担，告诫人们如果选择了一种与法律不相容的行为，不仅会损害别人，也会使自己受到惩罚，这既教育了行为者本人，也昭示整个社会以此为诫。过错责任原则强调行为人应对自己过错行为造成的损害后果承担责任，这不是单纯惩罚行为人的过错行为，而是为了使受害人的损害能够得到合理的补偿。

二、无过错责任原则和公平责任原则是过错责任原则的补充

1.过错责任原则适用的一般性与无过错责任原则适用的特殊性。传统的过错原则有其固有的缺陷，如在因果关系复杂或者无法迅速认定加害人的场合，就会出现相互推诿、无可赔偿的情况，迫使立法者对一些特殊侵权行为适用特殊的归责原则，于是归责方式日趋客观化，出现无过错责任原则。无过错责任不涉及当事人双方谁是谁非，从保护受害人权益的角度出发，侧重考虑损害后果的合理负担，能够迅速有效地填补受害人的损失。

一、我国侵权法归责原则的立法现状

《民法通则》第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”此项规定历来被视为我国侵权法的归责原则,即过错归责原则和无过错归责原则。我国将制定的《民法典·侵权责任编》对采用什么样的侵权法归责原则,法学界一直存在不同理论主张,主要有这样几类意见:1、单一的过错归责原则说(简称“一元论”),该说否认在过错责任之外设定任何其他的归责原则,主张扩大过错责任来解决侵权责任法新领域的问题。2、二元归责原则说(简称“二元论”),该说认为过错责任和无过错责任共同作为侵权法的归责原则,一般侵权采用过错责任,特殊侵权采用无过错责任。3、多元归责原则说(简称“多元论”),主张归责原则多元化,除设立过错责任和无过错责任归责原则外,还应当设立诸如公平原则、危险责任等归责原则。[1]在我国的《民法典·侵权责任法编(草案)》中,第1条规定:“由于过错侵权侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。依照法律规定,推定侵权人有过错的,受害人不必证明侵权人过错;侵权人能够证明自己没有过错的,不承担侵权责任”。第2条规定:“没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,应当承担侵权责任”。人们对于已有的《民法通则》和《民法典(草案)》中的归责原则的上述表述是颇有微词的。一些观点认为,这样的表述在用语和理论解释上都存在一定的问题,比如,我国侵权责任法的类似“没有过错”这样的用词显然在逻辑上是存在漏洞和问题的。此外,对我国将要建立的侵权责任法究竟应当采用什么样的归责原则意见分歧也是很大。

二、对现有侵权归责原则理论的思考

(一)“一元论”、“二元论”的观点区别解析

“一元论”的观点认为,只有过错才是侵权责任的归责原则,未来的中国式民事责任体系应当只有一个归责原则,这就是过错责任原则,只是这个过错原则是在原来传统过错原则基础上发展的过错原则。[2]“一元论”观点还认为,让责任人承担责任是因为:归责的实质“乃是对行为的社会谴责,而这种谴责的依据乃是未尽到自己应尽和能尽的注意义务”。

“二元论”观点认为,应当将侵权法中的一般侵权采用过错归责原则,特殊类型侵权采用无过错归责原则。“二元论”者虽然没有否定“过错归责原则”的宗旨,但将该归责原则仅适用于一般侵权,对于特殊侵权认为应当适用无过错责任的归责原则。“二元论”观点强调特殊类型侵权采取无过错归责原则的归责事由在于:让责任人承担责任是因为责任人“潜在的对他人产生侵害的危险性以及加害人的优势地位”。“二元论”观点主张者还认为,对“没有过错”的解释应当是“不考虑加害人的过错”。

归责,即法律责任的归结,是指国家机关或其他社会组织根据法律规定,依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。经济法责任作为一种独立的法律责任，通过对其归责基础的研究，从而确立起符合其自身特点的归责原则是十分必要的。因为经济法责任的归责原则直接决定着经济法责任的构成要件、举证责任的内容、承担经济法责任的方式以及赔偿责任的范围。

如果经济法责任的归责原则一直处于理论上缺失状态的话，那么经济法责任的体系就形同虚设。

一、经济法责任的归责原则理论

（一）经济法责任归责原则的概念界定

经济法责任的归责原则，是指确定经济法责任主体对自己的行为所造成的损害承担经济法责任的依据和标准。经济法责任的归责原则是决定在违反经济法的行为中，造成的损害结果应当由谁承担赔偿责任的问题。经济法责任的归责原则即为确定此种赔偿责任提供依据和判断的标准，它不同于经济法的责任，也不能完全等同于经济法责任的归责。从理论上看，经济法责任的归责是一个过程，经济法责任是经历归责过程后所得出的结果，而经济法责任的归责原则则是贯穿于归责过程始终并且必须被遵循的标准。“如果把经济法上的损害事实作为起点，把确定的经济法责任作为终点，那么，经济法责任的归责就是连接两点之间的过程，而经济法的归责原则是保证这一过程对相关行为规范定性的价值判断标准。”??P简言之，归责原则是可以被称为确定行为主体承担某一法律责任的推导方法。

（二）当前学界对于经济法责任归责原则的学说

论文关键词：知识产权；无过错责任原则；过错推定责任原则；物上请求权

论文提要：本文对这两种补充归责原则进行法理分析，并提出自己的思考。

有些学者主张在侵犯知识产权领域引进无过错责任原则，即未经许可复制或作为直接传播的第一步如表演等利用作品的行为以及未经许可制作、使用发明创造专利的行为，适用无过错责任原则；对于其他侵犯知识产权的行为则采取过错责任原则。有些学者主张在适用过错责任原则的基础上补充适用过错推定责任原则，即在认定过错上，采取依证据推定的方法，由侵权人承担举证责任，不能举证或举证不能成立的，承担赔偿责任。

一、归责原则概述

“归责”是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责。在侵权行为法中，责任有着特定的意义，它往往被赋予侵权之债、侵权损害赔偿等规范性内容。有学者认为，《民法通则》第106条第2款关于侵权行为的规定是就所有的民事责任而言，因此探讨归责原则应当就所有的民事责任承担方式进行讨论。《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”此处已明确说明侵权人承担侵权民事责任的方式，即我国民法上侵权行为的归责原则是就所有的民事责任而言的，但需要指出，这一条规定的背景是《民法通则》没有规定物上请求权。

二、知识产权侵权赔偿请求权的归责原则

国家赔偿法上的归责原则是指国家承担赔偿责任的依据和标准，也就是国家为什么要对某一行为承担赔偿责任，损害发生后，是由于侵权行为人的行为违法，还是由于行为人实施某一行为时主观有过错，抑或是由于什么其他的原因，国家才承担赔偿责任。我国国家赔偿法中的行政赔偿适用的是违法归责原则。国家赔偿法第2条第1款规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。也就是说，国家只对违法行使职权的行为才承担赔偿责任，如果行使职权的行为是合法行为，国家不承担赔偿责任。国家赔偿法之所以采用违法归责原则，是因为违法原则与其他原则相比有诸多优点，与依法治国、依法行政原则及行政诉讼法的规定也协调一致，便于操作，也有利于保护受害人获得国家赔偿，比较符合国家赔偿的特点。

违法归责原则是确定国家赔偿责任的基本准则，对于国家赔偿义务主体和赔偿请求人来说，什么是违法、哪些行为构成违法行为并可能导致国家赔偿责任等问题是十分重要的问题，所以，正确理解和适用国家赔偿法采用的违法归责原则具有十分重要的意义。

首先，违法归责原则中的"法"是广义的法。既包括实体法，也包括程序法；既包括法律、法规和其他具有普遍约束力的规范性文件，也包括法的基本原则和精神。之所以对违法原则作广义理解，是因为国家机关及其工作人员的职权十分广泛，受到多层次多角度法律规范的约束，违反任何层次的规范，都应当视为违法。国家机关及其工作人员的管理活动中，除了各类法律行为之外，还存在大量的事实行为。对于事实行为，法律不可能规定详尽统一的行为标准，由于不符合某种标准的事实行为造成他人损害的，国家不能以该行为没有违反法律为由拒绝承担赔偿责任。此外，在国家管理的很多领域，目前尚无明确的法律规范作为行使权力的依据，法律精神和基本原则是判断职权行为的主要标准，如果以具体的法律规范作为依据或标准，必然造成很多实际受害人无法取得国家赔偿的结果，这显然是不公平的。而且还应当看到，国外没有一个国家对国家赔偿法中的违法概念作狭义解释，相反都不同程度地作了扩张解释。很显然，传统意义上的违法归责原则仅指违反严格意义上的法律规范，这种理解失之过窄。为了更为有效地保护国家侵权案件受害人的合法权益，防止国家机关或国家机关工作人员规避法律、滥用职权，应当对违法归责原则中的违法作广义理解。违法除指违反严格意义上的法规外，还包括违反诚信原则、公序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等。这种理解有利于解决诸如公务人员打骂当事人等侵权行为造成的损害赔偿问题。虽然公务人员的行为并非法律预先规定禁止的，但违反了尊重人权原则，因而国家对此类行为造成的损害应当给予赔偿。

其次，违法既包括积极的作为性违法，也包括消极的不作为违法。作为违法是指侵权主体以积极的作为方式表现出来的违法情形。例如，司法机关的错判、错捕、错拘行为，行政机关的违法处罚、违法采取强制措施等行为均是作为性违法。不作为违法是指侵权主体拒绝履行或拖延履行其承担的职责和义务的违法情形。必须注意的是，认定不作为违法应当以法定的或职责确定的义务存在为前提，也就是说，如果国家机关或国家机关工作人员没有履行法定的或本身职责确定的义务，其不作为行为给受害人造成了损害，那么，国家应当对此承担赔偿责任。如果法律赋予国家机关或国家机关工作人员在特定情况下作为或不作为的自由裁量权，除非国家机关或国家机关工作人员的不作为行为已经达到令正常人不能容忍的地步，否则，国家对此不承担赔偿责任。不作为还包括不当延误，即疏忽、怠惰、无故迟缓。如果法律明确规定了作为的期限或时限，未在该时限内作为即构成违法不作为，但如果法律没有规定作为的时限，就必须考虑为此设定一个合理期限。通常应当考虑公务活动的难易程度、处理此类公务的惯用时间、当时的客观环境及是否存在不可抗力等因素的干扰和阻碍，等等。

最后，违法归责原则既包括法律行为违法，也包括事实行为违法。法律行为违法容易理解，事实行为违法是指国家机关及其工作人员违法实施的不直接产生法律效果的行为。例如，政府机关提供咨询、实施指导、信息等都是事实行为。由于政府提供错误的指导或信息而遭受损害的，虽然政府的行为可能不是严格意义上的法律行为，而是一项事实行为，但政府仍然应当对此承担赔偿责任。

综上，违法的具体情形包括以下方面：第一，国家侵权主体的行为违反法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件；第二，国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反了法的基本原则和精神；第三，国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务，或违反了对特定人的职责与义务；第四，国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。