古代中国范文10篇

一、古代中国的“混合法”传统及其发展历史

（一）古代中国的混合法传统

长期以来，人们，包括许多法学学者，普遍认为，中国古代是一个崇尚制定法的国家，而对古代中国的判例法却不甚了解。然而，历史告诉我们，古代中国除了有发达的成文法以外，还有发达的判例法。有学者认为，在我国的古代，人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认的行为规范，那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴，甚至成为最具权威的“法”。正因如此，能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的，譬如，法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中国古代有着“混合法”的传统，即“成文法”与“判例法”的有机结合。具体说来，“混合法”包括两层意思：在立法方面，历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法，而在无现成的成文法可依，或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法；在司法方面，适用成文法与使用判例相结合，在时机成熟时，再通过立法把判例吸收进成文法中。对此，曾任国民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”[2]。在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生，则将从西周到春秋的时期称为“家本位判例法”时代，而将西汉到清末的两千年称为“国家本位混合法”时代[3]。

（二）古代中国判例法的发展历史

从判例法的发展历史来看，汉以前是简单援引阶段，由汉迄唐是判例法的成熟阶段，至明清是判例法的发展阶段，其后是其衰落阶段。以下对其作一简要介绍。

从舜时的“皋陶造律”的传说中我们可以推断出中国古代的成文法起源于司法实践，律生于例，律是例的固定和升华。春秋时期，晋国叔向抨击郑国子产“铸刑书”时所说的“昔先王议事以制”中的“制”即指沿袭已久的习俗、故事或成例。经过春秋战国时期的大变革，封建社会取代了奴隶社会，为了巩固自己的统治，封建统治者们纷纷颁行了成文法，判例法从主要法律渊源退居次要地位，但它仍是一种重要的法律形式。

一、古代中国的“混合法”传统及其发展历史

（一）古代中国的混合法传统

长期以来，人们，包括许多法学学者，普遍认为，中国古代是一个崇尚制定法的国家，而对古代中国的判例法却不甚了解。然而，历史告诉我们，古代中国除了有发达的成文法以外，还有发达的判例法。有学者认为，在我国的古代，人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认的行为规范，那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴，甚至成为最具权威的“法”。正因如此，能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的，譬如，法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中国古代有着“混合法”的传统，即“成文法”与“判例法”的有机结合。具体说来，“混合法”包括两层意思：在立法方面，历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法，而在无现成的成文法可依，或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法；在司法方面，适用成文法与使用判例相结合，在时机成熟时，再通过立法把判例吸收进成文法中。对此，曾任国民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”[2]。在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生，则将从西周到春秋的时期称为“家本位判例法”时代，而将西汉到清末的两千年称为“国家本位混合法”时代[3]。

（二）古代中国判例法的发展历史

从判例法的发展历史来看，汉以前是简单援引阶段，由汉迄唐是判例法的成熟阶段，至明清是判例法的发展阶段，其后是其衰落阶段。以下对其作一简要介绍。

从舜时的“皋陶造律”的传说中我们可以推断出中国古代的成文法起源于司法实践，律生于例，律是例的固定和升华。春秋时期，晋国叔向抨击郑国子产“铸刑书”时所说的“昔先王议事以制”中的“制”即指沿袭已久的习俗、故事或成例。经过春秋战国时期的大变革，封建社会取代了奴隶社会，为了巩固自己的统治，封建统治者们纷纷颁行了成文法，判例法从主要法律渊源退居次要地位，但它仍是一种重要的法律形式。

中华民族历史悠久，源远流长。中华文化光辉灿烂，博大精深。中国古代的旅游活动，虽远不及现代旅游发达普及，但却异彩纷呈，绚丽多姿，为当时的西方国家无与伦比。研究中国古代的旅游活动，科学地对其予以分类，对深入了解作为文化现象的中国古代的旅游活动，提高中华民族的认同感和自豪感，增强中华民族的吸引力和凝聚力，进行爱国主义教育，无不具有重要意义。

丰富多采的中国古代旅游活动，至少可分为如下几类：

一、帝王巡游

中国古代封建帝王，为了维护统治，弘扬功绩，炫耀威力，震慑臣民，往往巡游各地。有的论者把西周时期的穆王视为帝王巡游的第一人，说他曾宣称天下诸侯各国要遍布王辇之车辙和御骑之蹄印。《穆天子传》也记述了他的西征路线和有关故事。甚至有人认为他的足迹远涉波斯（今伊朗），中国通往西方的道路最早是由他开辟的。然而，由于有关周穆王的记述多属传说性的，因此把他作为帝王巡游的实例似乎有些牵强附会。然而，秦始皇、汉武帝作为帝王巡游的代表却是极其出色的。

秦始皇（公元前259～公元前210年）是中国封建帝王巡游的第一人。公元前221年他统一中国后，10年之间（公元前220～公元前210年）出游5次：

公元前220年，他从咸阳出发，沿渭河河谷抵达陇西（今甘肃临洮）。后北行经泾水上的北地（今甘肃庆阳）返回。

中国古代有无民法，自清末变法修律至今一直多有争论，但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征，并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因，以期了解我国民法的文化底蕴，也能对我们现今的民法典进程有所启示。

中华传统文化博大精深，传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢，等级制度的藩篱，使得传统民事制度处于夹缝之中，高度发达的刑事法律制度，更使其显得苍白无力。以至有学者认为，中国传统法律是以刑法为中心的法律模式，民事法律是一个空白。不可否认，中国古代确实没有西方意义上的民法，也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系，还是保存下来的法律文本，我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上，形成了独具特色的中国古代民法文化。

一、中国古代民法文化的特征

发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系，但透过多样的法律形式，我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:

(一)内容简单化

与罗马法以及后来的大陆法系相比，中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面，而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。

摘要:在中国古代,户籍制度是专制王权对编户齐民进行人身控制的最重要手段,户籍制度的核心是对民的占有与支配。王权对编户齐民的生杀予夺之权很大程度上依靠户籍制度,这是这项制度在中国古代长盛不衰的根本原因。

关键词:古代;户籍;制度

《史记•萧相国世家》载:“沛公至咸阳,诸将皆争走金帛财物之府分之,何独先入收秦丞相御史律令图书藏之。沛公为汉王,以何为丞相。项王与诸侯屠烧咸阳而去。汉王所以具知天下厄塞,户口多少,强弱之处,民所疾苦者,以何具得秦图书也”。

萧何私自收藏的图书中,有相当一部分是秦国户口版籍,这一举动在中国古代王朝更替的惨烈斗争中具有强烈的符号象征,可谓意味深长:拿到了户口版籍就可以了解秦国的国情,并进而控制土地和人民,获得了它,也就象征着获得了国家政权。

中国户籍制度有着悠久的历史,虽经无数次的战争、内乱和王朝的更迭,户籍制度总是以某种方式继承或沿袭下来,并且越来越严密,其原因就在于它的功能是全方位的:组建军队、分配土地、征收税赋、推行礼教、维持治安都与它有关。如果说官僚制度是君主对官吏进行管理的有力武器的话,那么户籍制度就是专制王权对编户齐民进行控制的最重要手段,户籍制度的核心是对民的占有与支配。《商君书•画策》云:“能制天下者,必先制其民者也。能胜强敌者,必先胜其民者也。故胜民之本在制民,若冶于金、陶于土也”。专制王权对民的生杀予夺之权在很大程度上依赖户籍制度。大体说来,中国古代户籍制度的发展经历了这么几个阶段:

1萌芽阶段

第一节先秦时期

早期的人类

氏族公社

夏、商、西周王朝

战国七雄与变法图强

青铜器和铸铁

我国传统成年礼称为冠礼、笄礼，可以上溯到夏、商二朝，备于周朝。周朝在我国文化史上扮演了集大成之地位，并有树立典范的作用。《仪礼》是现存记载先秦各项礼俗最完整的经典，其中详载各种国家社会礼仪及个人与家庭礼仪。

我国先秦的成年礼以服饰改变为其最大特征，而其中最特别的即是头上的冠、笄，因此男子成年礼称为“冠礼”，女子则称为“笄礼”。先秦举行成年礼的年龄男子固定在二十岁，女子则须视其许嫁与否而定，许嫁者十五岁行笄礼，否则也是二十岁才行笄礼。举行方式则是采个别举行，地点选在宗庙神圣之地，日子需经卜筮而定，行礼当天，主人须邀请亲朋好友来观礼才算正式。

《礼记．冠义篇》说道：“故冠而后服备，服备后而容体正、颜色齐、辞令顺。”因此，可说此为成年礼主要目标，透过先缁布，次皮弁，次爵弁，藉衣服外在的改变，使人愈来愈尊贵，目的在诱导行礼者的志向也要愈来愈大才行。

秦汉以后的成年礼仪，大多遵守《仪礼》的规范进行，直至唐宋以后，成年礼已逐渐式微，部分成年礼仪式举办大多依附着民间信仰。

摘要:关于中国古代有无民法这个论题，自清末变法修律至80年代法学复苏一直多有争论，但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上，透视传统民法文化的特征，汲取传统文化的积淀，对于制定一部具有真正中国意义的民法典有重要的意义。

关键词:中国古代；民法文化；形成原因

中国古代有无民法，自清末变法修律至今一直多有争论，但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征，并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因，以期了解我国民法的文化底蕴，也能对我们现今的民法典进程有所启示。

中华传统文化博大精深，传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢，等级制度的藩篱，使得传统民事制度处于夹缝之中，高度发达的刑事法律制度，更使其显得苍白无力。以至有学者认为，中国传统法律是以刑法为中心的法律模式，民事法律是一个空白。不可否认，中国古代确实没有西方意义上的民法，也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系，还是保存下来的法律文本，我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上，形成了独具特色的中国古代民法文化。

一、中国古代民法文化的特征

发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系，但透过多样的法律形式，我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:

内容提要：刑讯，发诸西周，几经变革，终乎清末变法，存续几千年，成为中华法系一大特征；其存在有其合理性和历史历史客观性，但其主流的消极性却一直影响着后世的司法制度，包括我们当今的司法观念。刑讯作为中国古代断狱的一种手段，因其产生甚早，流传久远，而为中国法制史研究者所关注。然而见仁见智，莫衷一是。笔者意欲从刑讯制度的产生及其沿革入手，进而探寻刑讯制度产生的原因及其在历史上的作用，以期对该制度有一个较为清晰的认识。“刑讯者，讯问狱囚以刑求之之谓。”也就是说，刑讯是借用行刑的方法来审问人犯，从而查明案件真相的一种司法手段。但这种说法也有不确之处，因为在中国古代刑讯的对象不仅限于“狱囚”，同时也可适应于“告人”。依《唐律》，被告受讯而被拷，拷限满而不首者，则反拷“告人”，即准前人（被告）拷仗数，反拷“告人”。刑讯最早见诸文字是《礼记。月令》：“命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼。”这里的“掠”就是指刑讯。因此，“从《礼记》记载的内容来看，西周是已有刑讯还是较为可信的。”在秦代，近年出土的《秦律。治狱律》＜一＞审理案件“毋治掠为上，治掠为下。”＜二＞“讯狱必先尽其言，毋庸辄诘。其辞尽，及以诘者诘之，复诘之。”“更言不服”依律“治掠”。可见秦代训囚用刑。另据《史记。李斯传》说李斯被“榜掠千余”，《广雅》篇说“榜，击也。”《苍颉篇》注说“掠，问也。”这是秦代已有刑讯的又一证据。至于汉代，夏侯婴与高祖善，因戏伤婴，婴自告情，谓未受伤，告者不服，移狱，婴以此坐笞掠数百。“又，汉宣帝即位，路温舒上书肯陈尚德缓刑，在他谈及当时狱吏所施行的拷问时曾说：”捶楚之下，何求而不得？故囚人不胜痛，则饰词以视之。“可见刑讯拷问在汉代已较为普遍。可是我们考察上述材料来源，可以发现，除李孚甲在其《中国法制史及引论》中提及《秦律。治狱律》一材料外，其余材料皆出自史传，因此学界通说认为，刑讯作为一种制度而著之于律令，始于南北朝时期。”就刑讯之制而言，秦汉刑讯不见于律令，或为法官一种淫威，如秦之“榜掠”是也；或默认之事实。……，至于汉景帝捶令之设，原为笞罪之刑具，非为拷问之设，吏滥用之，非本意也，南北朝以刑讯著之律令。“”惟刑讯著之于律令，则始于南朝梁之所立之测罚，陈承之。“所谓”测罚“即”凡系狱者，不即答款，应加测罚……应测罚者，先参议牒启，然后科行，断食三日，听家人进粥二升。“自梁以后，刑讯正式为律所规定，开始了刑讯制度化的历史。“北魏鞫囚限于杖五十，历北齐、北周至隋，各有其刑讯之制。”在此期间，各朝刑讯之制虽有不同，但总的趋势是日渐严酷。延至唐代，中国封建法制的各种制度臻于完备。《唐律》首先规定了刑讯适用的前提：“先备五听，又验诸证言，事状疑似，犹不首实者，然后拷掠”。《唐律疏义。断狱》“讯囚察辞”条规定了刑讯立案的程序，“立案见在长官同判，然后拷讯。若充使推勘及无官同判者，得自别拷。”由此条可见，在一般情况下，司法官在行刑前首先要立案，并由所在长官共同审讯。关于刑讯的实施和禁止，在《唐律疏义》“拷囚不得过三度”条中也有规定：“诸拷囚不得过三度，总数不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。”“决罚不如法”条规定：“决杖者，背、腿、臀分受。须数等，拷讯者亦同。”关于刑讯的禁止主要体现在“议清减老少疾不合拷讯”条，该条主要规定了禁止刑讯的特殊对象，即享有议、清和减等特权的人员，70岁以上的老人和15岁以下的孩子，身体残疾者等。唐代虽然对刑讯制度作了较为严格的规定，但由于中国古代断狱过分依仗口供，一些官吏为案件速决或为贪求贿赂，即使在唐代酷吏枉法，竟以酷刑讯囚之事也是司空见惯。据史记载，高宗时官吏以残酷为能。以致于将人犯不卸枷锁打死也不受追究。武则天登基以后，任用来俊臣等酷吏掌典大狱，不问案情轻重，动辄对人犯行灌耳、囚于地牢之刑。尤为甚者，酷吏竟将人犯盛于瓮中，周围架火烤炙。两宋之时，刑讯制度宽猛不一，宋太祖时，对刑讯的使用作了较为严格的规定。“今诸州获盗，非状验明白，未得治掠，其当讯者案具白长吏，得判及讯之，凡有司擅掠者，论为私罪。”但是到了南宋法纪松驰，刑讯之制又趋于严酷。元代规定，除非对强盗，不得施以酷刑。对情节严重的犯罪，如果需要加以刑讯，必须有长贰僚佐会议立案，并且元代规定了不得法外用刑，治罪。明承唐律，严格规定法官拷问人犯的责任。嘉靖年间，规定对于杀人、盗窃、抢夺等严重犯罪而故意不招的，用严刑拷讯，其余的犯罪则使用鞭、扑等一般刑讯。明袭唐律，清又袭明，历朝严审刑官滥用刑讯之禁。康熙时禁止大镣、短夹棍、大枷的使用。满清末季，西风东渐，外迫于西方列强之势，内困于积贫积弱之弊，清末变法修律，1908年拟定《大清现行刑律》，1909年奏进，1910年颁布施行，这在中国法制史上才第一次明令废止了刑讯的使用。历时几千载，历朝十数代，发诸西周而终乎清末变法的刑讯制度，在中国法制史上虽时有存废之争，但还是存续了几千年，并成为中华法系的一大特征，这不能不使我们对该制度生成和存在的原因进行追问，刑讯制度产生和存在的原因究竟是什么？笔者认为原因大致有二：第一，中国古代刑讯制度的思想基础是儒家的“慎刑”思想。儒家的“慎刑”思想不仅要求法官严格司法，不可违法用刑，造成滥刑，还要求被审讯人自己承认有罪或相关的犯罪事实，做到心服，把客观的犯罪行为与被审讯人的主观认罪态度结合在一起。早在儒家的经典《周礼》中已有论述，而且还把它作为一种对司法官的要求。《周礼、秋官》载：小司寇“以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之，至于旬及弊之。”这里的“用情讯之”就是要被审讯人心服。对此后人作了说明论述，贾公彦认为：“以囚所犯罪附于五刑，恐有枉滥，故用情讯之，使之真实。”丘俊说：“既得其罪，附于刑矣，恐其非心服也，又从而情以讯之……其谨之又谨如此，此先王之世，天下所以无冤民也欤？”可见“用情讯之是为了做到心服，而心服及至于”无冤“，这是中国儒家”慎刑“思想中的一项重要内容，因此”断罪必取输口供“也就成为中国古代司法审判的一条原则。在大部分刑事案件中，被告人的口供是必不可少的证据，没有口供就不能对被告人定罪。古代的口供同现代意义上的被告人陈述有所不同。现代意义上的被告人陈述除包含口供外，还包括被告人对被指控内容的辩解，而古代的口供则专指被告人对指控事实的辨认，因而口供又被指称为“首实”。口供之所以在我国古代司法中如此重要，除上文提及的“慎刑”思想一点外，笔者认为尚有以下几个方面的原因。一是口供是被告人对所犯事实的交代，由于司法官存在着这样一个先入之见，即他们相信没有一个无罪的人会自诬有罪，因此他们认为口供本身的证明力比其他证据强。二是中国古代地方上司法行政不分，行政官员兼理司法事务，这就导致了地方上司法力量非常薄弱，而司法力量的薄弱又导致了在刑事诉讼中司法官员倾向于对被告进行有罪推定，一起案件发生后，司法官员只有尽快收集到充分证据，证明被告人有罪，才能结案，而法律给予他们的办案期限又非常有限（如唐律规定办理徒以上的案件须30日内审结），司法官员很难有足够的时间与精力去重新收集各种相关证据，为按时结案，只好求助于被告人的供认。可以说“司法力量薄弱导致有罪推定，再导致片面追求被告口供，这正是中国古代大部分刑事案件办案要过程的写照。”第二，神明裁判在中国昙花一现，在古代科技不发达、刑侦技术落后的情况下，刑讯成为无奈的选择。神明裁判制度，亦称神示证据制度，它是人类社会早期司法活动中经常采用的查明案件真相的重要方式。神明裁判借力于“神意”，“低级文化之人民，信仰神有超自然之力，支配人事，降临祸福，赏罚邪正；故在原始社会，关于法律事项有争议时，往往祷神而乞其裁判，或窥神意而裁决其曲直。受裁判者，以信仰神祇之故，不仅衷心服从，且恐背之而受罚；在强制执行机关不完备之原始时代，此为确保裁判之效力最适切的方法。”中国古代社会早期，神明裁判的现象在一定范围内普遍存在。夏商时代，神权法思想盛行，统治者每遇大事，都会通过特定手段去获取神的旨意。有史可考的商代司法审判中，便不乏这样的记载。根据这些记载，司法官员获得神谕的主要方式有占卜、水、火考验等。卜辞中“兹人井（刑）不？”就是卜问对于一个既不能肯定其有罪，也不能肯定其无罪的人，施以刑罚。西周时期，神明裁判的色彩越来越淡，司法官在审理疑难案件时一般会令双方当事人进行宣誓。到了春秋时期，司法过程中的神明裁判已大为减少。旧中国以后，在正式的司法程序中神明裁判已无地位，除了偶尔被用来诱供之外，单纯神明裁判的结果本身不允许作为定案的依据。与西方社会相比，中国古代正式司法活动中排斥神明裁判的年代要早的多。欧洲以决斗为主的神明裁判方式，在法国从公元501年开始一直持续了1000多年；英国从1066年到1819年决斗一直是正式的司法程序之一。中国的神明裁判之所以昙花一现，根源在于中国的传统文化。中国传统的士大夫主流是不太相信鬼神，不愿借鬼神进行司法活动，这样，神明裁判的过早隐退也就顺理成章了。神明裁判过早隐退，而作为司法审判，特别是刑事审判手段的刑侦技术又没有发展，这势必造成刑事审判过程中证据的收集和质印的空白。如此，中国古代司法活动通过拷掠来逼取口供的刑讯制度的出现并且大行其道也就不难理解了。刑讯制度作为中国古代法制的一个重要组成部分，作为历史的存在，是不容否认的事实。对历史的反思有助于我们认识过去，更有益于我们把握未来。当我们今天再对刑讯这一尘封日久的制度做些检省的话，我们该对它置措何辞呢？下面笔者将针对个别学者的观点，阐说一下自己的看法。中国古代刑讯制度的主流难说是积极的。中国古代刑讯制度是积极的，还是消极的，有的学者坚持认为是积极的。笔者对这种观点不敢苟同。该论者为佐证自己的观点，从三个方面进行了论证。＜一＞“中国古代司法官的审判水平参差不齐，‘严明者’为数不多，不用刑讯不足以帮助他们及时结案。”＜二＞“中国古代刁民不少，不用刑讯不足以使他们招供。”＜三＞“中国古代的刑侦技术有限，如果不用刑讯，一些疑难的犯罪线索和证据就难以发现。”难道事实真是这样吗？我们不妨借用以上三个角度做一番重新审视。首先，中国古代司法官的审判水平参差不齐，这是事实：“严明者”为数不多，也可能是事实。但由此并不能必然推导出中国古代的刑讯制度的主流具有积极性！人有智愚，这是自然的铁律，非独司法官如此，其他职业的从业者也是如此；非独古代如此，现代也如此；非独中国如此，外国亦是如此。有关资料表明：“目前中国基层法官队伍大致有下面三个来源：一是正规院校来的学法律，或非法律的毕业生……这类人数都不到10%；二是从当地招考或政府其他部门调入法院的，这类人数约有30%；其它则是复转军人，大约超过50%.”在如此复杂的法官构成人员中，我们又怎能轻易断言中国今天的司法官会比中国古代的更水平齐一？我想即使“刑讯积极论者”也不会赞同面对今天的现状我们要重新招回刑讯之魂吧？所以我认为用中国古代司法官水平参差不齐，“严明者”不多，不用刑讯不足以帮助他们及时结案来佐证刑讯的积极性是站不住脚的。其次，“积极论者”用以支撑其观点的又一根据是“中国古代刁民不少，不用刑讯不足以使他们招供。”在此姑且不说论者的这一说法有无统计学上的依据，单就“刁民”一词不应属于严格的学术语汇的范畴。“贫困”、“受教育的人数不多”就势必造就“刁民”吗？你怎么去证明“知书答理”之士就一定是淳朴敦厚之人？不能证伪的命题，其本身极有可能就是一个伪命题。再次，论者还说“中国古代的刑事侦查技术有限，如果不用刑讯，一些疑难的犯罪线索和证据就难以发现。”刑侦技术的不发达可能是刑讯制度产生的诱因之一，但是却不能以此作为论证中国古代刑讯制度主流合理性的依据。说中国古代的刑事侦查技术手段有限是对的，但这只是与现达的刑侦技术纵向相比，横向比较结果又如何呢？试问宋代一部凝聚中国古代刑侦技术智慧精华的《洗冤录》在当时世界又有谁可与之比肩？一种制度的历史存在必然有其一定的合理性，但是我们也不能盲目地对之高唱赞歌。正如刑讯制度，笔者认为，从历史的角度观察，它非但在主流上不是积极的，同时他还为后世的司法活动留下了祸患。清末变法修律明令废止刑讯距今近有一个世纪了，但是今天我们仍能时时目睹为逼取口供而上演的一幕幕血淋淋的惨剧，难道你能说这不是中国古代刑讯制度的流弊吗？注：作者刘涛，工作单位：山东大学威海分校法律系；作者李金强，工作单位：山东省胶州市人民法院。

一、中国古代究竟有没有公共管理

学术界对于“公共管理”的概念界定及逻辑起点莫衷一是，而其与“公共行政”、“行政管理”的区分更是众说纷纭，本文不拟作进一步比较、评述。实际上，公共管理是一个不断发展的过程，远在原始时代就有了公共管理萌芽，但尚不是一种自觉的、有意识的行为;而到了奴隶时代，东西方文明古国都积累了较为丰富的公共管理思想，只是未形成系统;封建时期，在公共管理上，东方国家注重民本，而西方国家注重民主;及至资本主义时期，才产生现代意义上的公共管理，不过也依然历经数次演变。［1］本文将公共管理界定为“国家、政府及社会组织对于社会公共事务所进行的管理活动”。因此有了国家与社会，并设置了相应的国家机构及社会组织对各项公共事务予以管理，就存在公共管理。夏朝的建立标志着我国早期国家的产生，尽管夏实行禅让制，是所谓的“家天下”，但此时国家已有了对公共事务进行管理的意识。《尚书•甘誓》记载:“大战于甘，(启)乃召六卿”。六卿是指:后稷、司徒、秩宗、司马、士、共，他们协助夏王对国家事务进行管理，能够对夏王的重大决策提出建议。他们平时是行政长官，战时又是军队将领。［2］44，89“夏有乱政，而作禹刑”，夏朝制定了对付奴隶反抗的刑法，并且设置了监狱。《竹书纪年》有载“夏帝芬三十六年作圜土”，圜土即是当时的监狱。此外，夏朝为维持国家开支，还创立了税收制度，《史记•夏本纪》记载:“自虞夏时，贡赋备矣”，《孟子•滕文公上》有曰:“夏后氏五十而贡”。［3］6－7夏以后的商、周在各项国家事务的管理中都有所发展。谭嗣同曾有言“中国两千前之学荀学也，两千年之政秦政也”。秦统一六国后，为巩固和加强对全国的统治，采取了一系列措施，如集中权力，实行君主专制;废除分封制，实行郡县制;统一货币和度量衡，“车同轨，书同文”等。此时中央和地方的政府机构都初具规模，并较好地分配了对于国家各项事务的管理。首先，以中央来看，秦在皇帝之下设置丞相、太尉和御史大夫，并分别设置相应的办事机构，“三者构成对全国发号施令的总枢纽”，总枢纽下设九卿，其中:奉常掌管宗庙礼仪;郎中令掌管“宫殿掖门户”，统辖皇帝的侍从警卫;太仆掌管宫廷舆马和国家马政;廷尉掌管行辟，是中央最高司法机关的长官等。［3］47－48其次，从地方看，郡是秦朝地方机构的最高一级政权，设有郡守，郡守之下有主管军事的郡尉和负责检查的监御史;郡之下是县，设有县令、县丞和县尉，分别主管政务、监管司法，以及征招和训练军队;县以下是乡、里等基层组织，乡设有主管官吏的“有秩”、管理封建教化的“三老”、管理司法和赋役的“啬夫”以及管理治安的“游缴”，里设有“里正”，掌管一百家，百家按什伍组织编制户籍。此外，每十里设一亭，负责侦查和维持治安。［3］49－50“汉承秦制”，此后的政治制度均存在不同程度的沿袭。由此可见，中国古代的政治制度已比较周详，对于国家、社会的事务管理也较完备。尽管有学者指出，古代的“公共管理只是阶级专政的附庸，它的形式和内容都服从阶级统治的需要，即通过直接地为公共利益服务来间接地服务于阶级的政治统治”［1］，也有学者认为，“以皇权专制著名于世的古代政府管理谈不上公共性，也很难与公共管理划等号”［4］。本文不否认这样的观点，只是从公共管理的丰富内涵里指出中国古代也是存在公共管理的这样一个分解内涵。

二、中国古代公共管理的得与失:以谏议制为例

钱穆曾指出，“所谓得失，即根据其实际利弊而判定。而所谓利弊，则指在当时所发生的实际影响而觉出。”因此，他提倡要明确“历史意见”，也就是当时人们所具有的意见，而不能仅以如今的眼光来给出“时代意见”。［5］3关于中国古代公共管理的利弊得失，本文不拟过度铺陈，仅以谏议制度做简要说明。中国古代的谏议制极具特色，然而今日已消失，从“今日消失”这个角度看，它是“过去有得”的。所谓“谏议”，即“古代臣下向君主提出建议或规劝，以减少决策失误和改正谬误”［6］，它包括进谏和纳谏两部分。我国早在先秦时期就有了谏议制萌芽，殷商以后则出现了以进谏为主的职官。据《周礼•地官》载，西周设有“司谏”，“掌纠万民之德而劝之”;另设“保氏”，“掌谏王恶，而养国子以道。”［6］春秋时期，齐设“大谏”，赵设左、右司过以掌谏议。秦汉时期是谏议制度的发展阶段，设立了专职谏官和专门衙署。秦朝设谏议大夫，专掌谏议，属郎中令;设给事中，既负责谏议，也负责监察。汉将郎中令改为光禄勋，谏议大夫改为光禄勋下属。秦汉的御史大夫是最高监察长官，亦负有谏止或纠正朝廷“阙失”之责。魏晋南北朝时期，散骑常侍掌言谏，不典实事。到了唐宋时期，谏议制度发展成熟，其主要标志是唐设置了谏官组织，有左右散骑常侍、左右谏议大夫、左右补阙、左右拾遗等，左右分别隶属门下省和中书省。谏官的主要任务在于研究国家决定的政策、法令等，如认为不妥，可向皇帝规谏。五代时期专设谏院，以给事中为主官。宋代将“拾遗”改为“正言”，将“补阙”改为“司谏”，设独立的谏议机构———谏院。谏议大夫和散骑常待改为荣誉性的寄禄官，仍可上书言事。需要注意的是，宋代谏官不仅可以向君主进谏以匡正时弊，而且可以弹劾百官。此外，宋代谏官还可以谏请君主更改有误的诏令，对君主不经封驳而违背常制下达的诏书可以谏阻，这类诏书习称为“内降”。［6］然到了元明清时期，谏议制度却渐趋衰落。元朝开创了“台谏合一”，不再设谏官，其谏职转移到御史身上，以御史兼谏议之事［2］284。给事中一职虽得以保留，但已转属起居院，专门为皇帝撰写起居注，完全失去了谏议功能。明朝改御史台为监察院，并设具有独立监察权的六科给事中，分别是:吏、户、礼、兵、刑、工六科。明朝有所谓“科道言官”，是指六科给事中和十三道监察御史，前者负责监察中央六部，后者负责监察地方十三行省，二者在监察的同时兼负进谏之责。清朝则将六科归入了都察院，科、道并为一体，连互相监督的功能也消失。这表明，“对君主谏劝的功能越来越弱化，而对臣下监察的功能却越来越强了。”［6］有学者指出，谏议制度的演变“实际上是与封建专制统治的强化成反比而消长变化的”，［7］最终随着君主专制制度走向极端而衰败。古代谏议制度在某种程度上可以说一种行政管理方法的改进，有其积极作用［6］，如:对君主个人来说，进谏可以有效防止其堕落，避免陷入骄奢淫逸;从国家决策看，可以广泛听取臣下进言，防止或减少重大失误;第三，可以营造出一种较为民主的氛围，使朝政清明，同时有力制约权臣。但由于受时代所限，尤其是在君主专制下言谏施体与受体地位的失衡更使得谏议制受到制度与结构的局限。表现在:第一，没有法律约束力。它在性质上更接近于规劝或咨议，其地位是以封建帝王的个人修为和统治需要为转移的。而且中国古代朝廷既设谏官，又多方掣肘以削其势。甚者谏官还会受到各种迫害，明代有谏官因进谏而被廷杖至死者。［7］中国古代谏议制度“并没有定型化的法规、没有法律至上，当然也就根本不能体现出法治优于人治、普遍守法、良法之治的内在规定性”。［8］第二，不具备分权与制衡的实质。中国古代谏官从表面看具有特殊权利，可以监督君主，体现出对君主权力的制约，唐朝更是发展出谏官参与决策的封驳制度，但是最终决策权仍在君主手中，这与西方对君权的分权与制衡不可同日而语。［8］第三，谏官的个人素质参差不齐。虽然中国古代有许多敢于直言力诤的谏官，但也不乏部分谏官出于私心进行政治投机。此外，谏官也往往容易卷入朋党之争，沦为政治工具。

三、当代中国需要什么样的公共管理

近代中国不断向西方寻求治国理想，实际上很多国外专家“一直认为中国人民具有特殊的管理才能和组织才能”［9］318，只是“中国人的政治理论，早和现实政治融化为一体了”［5］24，所有的政治理论和思想都直接用在了现实政治中，所有的政治制度都是一种实际操作。马克斯•韦伯曾提出三种类型统治［10］56－57:基于权威的传统型、依靠个人崇拜的超凡魅力型以及建立在契约之上的法制型。而近现代国家尤其注重第三种统治类型，由于各式原因，我国恰恰在这条法制道路上“落伍”。前文提到的谏议制度就是具备法制因子，但无法制实质的表现之一。然而历史没有正误，历史值得反思，我国当代公共管理可以从古代寻得部分启示。