公平责任原则范文10篇

近几年来，随着现代高科技电脑数字技术及国际互联网产业的兴起和快速发展，网络渗透到了社会的许多方面，在人类生活中占据了越来越重要的地位，它甚至成为了一部分人新的生活方式。网络的发展，对社会关系的重新调整和社会行为的变化产生了广泛影响。与此同时，与网络相关联的犯罪案件和各类纠纷也日渐增多，1998年以前，在我国，鲜有因“网事”提起诉讼的，而1998年之后，法院受理的网络纠纷案件开始逐年增加，并呈现出了跳跃式的上升态势，案件的性质涉及到了包括刑事、民事、经济、知识产权和行政等多个法律门类（注1）。如何处理此类案件，已经成为了司法界面临的十分突出和紧迫的问题，正如北京海淀区法院的一位法官所言：“从网络案件的审理，我们确实领略到了网络时代的风采，不过同时也发现网络发展对我国尚未健全的法制带来了冲击。”最近，我国首例涉及消费者在互联网上侵犯商家名誉权的“恒升电脑纠纷案”，随着上诉审的开庭，再度成为了法律界、IT界和其他社会人士的关注焦点。现本人拟结合该案，就互联网上侵犯名誉权问题谈一点自己粗浅的看法。

一、对在互联网上实施的侵犯名誉权行为应采取什么样的司法态度。

以何种法律原则和司法态度对在互联网上实施的侵犯名誉权行为进行责任追究，这是影响这类案件正确审理的关键问题。目前法律界对此有两种比较对立的看法。在“恒升电脑案”中，这两种看法都得到了充分展现。该案双方争议的一个焦点在于被告发表在网络个人主页上的文章是否使用了侮辱性的语言。一些法学专家和相当部分的“网友”认为，网下的语言环境与网上的语言环境大不相同，在网络特定的氛围里，语言具有即时性和随意性的特点，通常在网下可能被认为是名誉侵权的语言，在网络上可能是非常普通的语言，因此，原来对侵犯名誉权的认定，在适用网络上的情况时，应采取相对宽容的规则，一些法官也表述了相同的观点（注2）。然而，从该案一审情况看，显然合议庭的法官们并不赞同这样的观点，一审判决认为：“任何单位和个人不得利用国际互联网侵犯国家的、社会的、集体的利益和公民的合法利益，不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的信息。王洪在国际互联网络上设立名称为‘声讨恒升，维护消费者权益’的个人主页,张贴《过程》一文，……其目的并非是善意的解决纠纷，而是主观上明显存有毁损恒升集团名誉的故意。......在其主页上开设留言板，收有大量侮辱恒升集团的文字，其行为足以造成恒升集团的名誉的社会评价的降低，故王洪已构成对恒升集团名誉权的侵害……”。这里，法官们并没有将网络上的名誉侵权与一般的名誉侵权在语言表现形式的认定上做区别对待，而是采取了与一般侵权行为相同的的评判标准，要求侵害人承担严格的过错责任。那么，哪一种观点更适合于网络侵权纠纷的处理呢？本人更倾向和欣赏该案一审判决中法官们所采取的严肃查处态度。因为网络上侵犯名誉权的行为，尽管与传统的侵权行为相比具有一定的特殊性，但仍不失普通侵权行为的一般特点，我们不能因为现行法律未对以网络这种新的传播方式侵犯名誉权行为做出界定而放宽了对新形势下自然人、法人名誉的有力保护。而且，从网络传播方式上看，这种侵权行为更具有隐蔽性、快速性和广泛性的特点，其危害性更大，侵权行为一旦产生，其损害结果比传统的侵权行为造成的损害结果更为严重，因此让侵权人承担严厉的法律后果，使被侵权方得到有效的法律救济是必须的。同时，对这种侵权行为的惩处也有利于网络的健康发展。其实，由于对网络纠纷法律规定的滞后而带来的诸多司法困惑：如司法管辖的确定、法律的适用、行为的认定、损失赔偿的计算等问题，不仅在我国，其他国家也同样存在，如不久前法国法院判定的雅虎案（注3），也面临着适用法律冲突的问题。这些困难的解决，需要的是立法的进一步完善，而不应该成为对网络侵权行为实行宽容规则的理由。

二、在线服务商和主页所有者是否应当在其所提供的服务范围内对第三人的侵权行为负责。

网络上有一句名言：“在网络上没有人知道我是一条狗”，由于网络具有的这样一种高度隐蔽性和无地域性的特点，要真正追究直接侵权行为人的责任是十分困难的，从而就涉及到在线服务商和主页所有者是否应对第三人在其所经营和提供服务的网站或主页上实施的侵权行为承担责任的问题。对此，也是众说纷纭，争议比较大。持不应追究责任观点的人依据的典型理由是“网站老板说，我只是提供了一个传播的场所，好比开酒吧，有人喝醉酒骂人，难道要酒吧老板负责吗？”此外，一些法律界人士也认为，网络快捷的特征决定它不能等同于传统的信息传播，“其承担法律责任的条件应该是迄今为止最为宽松的责任条件，其权利也应是迄今为止最大限度的权利”（注4），因而对在线服务商和主页所有者的责任不应做过多的规定。而从国际组织和其他国家的立法上看，对这个责任问题也各有不同的做法，一种是采取宽容的原则，如欧盟1998年颁布的与电子商务有关的法律草案，明确规定网络服务提供者不负有监控其所传输和存储信息的义务。一种是采取严格责任原则。如瑞典1998年专门颁布法令，规定电子布告板系统经营都负有在合理限度内监督其所传输内容的义务；在英国，也已经有了网络服务商为他人在网上的诽谤言论承担责任的判例。还有一种是采取分别责任原则。如1997年德国的《信息与通讯服务法》就提出了网络提供服务者的三种责任方式，一是对自己提供的网络信息内容负完全责任；二是对网上他人提供的内容，在明知违法而未加阻止的情况下才负相关责任；三是对仅提供通道的网上信息和内容不负责任。本人认为，根据我国的国情和司法传统，采取过错责任原则，对在线服务商和主页所有者的侵权行为分别情况进行处理是比较符合实际的。具体来讲，可分为以下几种基本情况。一是在线服务商和主页所有者因自己本身的故意或过失制作、提供信息等行为造成他人名誉权损害的，应依据一般侵权行为的构成要件来认定和承担责任；二是在线服务商和主页所有者与第三人基于共同的故意或过失，侵害他人名誉权的，在线服务商和主页所有者应与第三者一起承担共同侵权的连带责任；三是在线服务商和主页所有者与第三人虽无共同侵权行为，但客观上造成了无过错联系的共同致害结果，在线服务商和主页所有者应根据其本身的过错形态（如明知第三人的言论违法却未加阻止，或由于疏忽未尽到审查义务等），承担与其本身行为相关的按份责任；四是在线服务商和主页所有者仅提供纯粹接入（超链接）服务的，因其本身无法知悉和控制第三人的信息内容和发表言论行为，对侵权结果的发生没有过错，故不承担责任。当然，由于网络侵权行为具有它的特殊性，为不至于因法律的严格规定而过分增大在线服务商和主页所有者的责任，而导致互联网的发展受限制，在法律规定上和司法实践中，要将网络上侵犯名誉权行为与一般的侵犯名誉权行为有所区分，本人认为，区分的主要体现是在对受害人进行主体界定和对受害人提出一定的法律要求上。首先是对网络侵权受害主体要有所限制，即要将普通受害者与社会公众人物、国家公务人员在法律上的保护进行区别对待；其次是要设定受害人的提醒义务，即当受害人发现网络上侵权行为时，必须进行必要的提醒，如果因受害人对自己利益保护疏于注意而未尽提醒义务或受害人可以但未采取必要的措施而导致损害结果扩大的，则应当相应抵消或减轻侵权人的责任。三、网络上的言论自由是否与追究侵犯名誉权行为存在冲突。

“恒升电脑案”之所以具有丰富的思想内涵和不同凡响的意义，还在于它引发了一场关于言论自由、新闻自由的讨论。由于网络的特殊性，使言论自由在网络上似乎有了更加充分的发展空间，但这次恒升公司对一个消费者的起诉，又使得这种“网络自由”的感觉好象受到了打击。因此一些“网友”在这个案件的审理过程中，就提出了法律保护言论自由的一些质疑，如：网络用户在网上言论是否受到法律的保护？服务商有权力认定言论违法吗？服务商删除公民言论的行为有法律依据吗？是不是只要受到言论指责的当事人提出异议服务商就必须删除该言论呢？这样会不会有损公民在网上批语公共事务的权利呢？如果法院的最后认定该言论是正当的批评，并未侵犯他人的名誉权，那么，服务商删除公民言论的行为是否应该受到追究呢？等等。而一些法律界人士则提出，民事经济案件也时常蕴含着宪法精义，（本案）消费者对企业的批评也是我国宪法所规定公民言论自由权的一种体现。与企业或个人的名誉权相比，言论自由、表达自由这样的公民基本权利显然是一种位阶更高的权利，这类基本权利的维护不仅仅让民众受益，更有利于推进我们的经济发展，保持社会的稳定，增进官场以及企业的清廉（注5）。有的IT界人士还指出，目前我们要解决的问题是网络上言论自由、传输自由和权利人的利益保障问题，而不是将重点放在追究谁的责任上。该案二审上诉人王洪的律师更提出，一审判决违背了保障公民言论自由权利的规定，“是明显违宪的，其消极的负面影响已经存在和正在蔓延。”他说，针对本案，对于在互联网上面言论的问题，没有相关法律进行特殊规定，则应适用宪法的有关规定，“宪法的言论自由，同样适用于互联网络”。而另外一些法律专家则谈了不同的看法，如全国人大法工委民法研究室主任何山就认为考虑到我国的国情现状，对那种以自由方式发表文章、言论的行为要严格控制，一旦侵权，侵权者得承担非常重的法律后果，应受到严肃查处。实际上，因网络言论的无限制发挥而带来的一些不良现象，已经受到了越来越多IT界人士的强烈不满。一个“网友”最近说，“我决定戒网，因为网上的污言秽语已经到了让我忍无可忍的地步。有人说互联网就是一个公共厕所。在我看来，比公厕还不如”。

摘要：公平责任原则的宗旨之一在于最大限度地实现公平的价值目标，在法官的判决中运用相当广泛，但由于审判中对公平责任原则的适用存在一定程度的随意性，导致适用公平责任原则反而可能使公平不能实现。同时，过分随意适用公平责任原则，导致判决产生过程的“暗箱操作”，与我国加入世贸组织所承诺的“司法透明”的义务相抵触，影响我国国际形象。

关键字：民法公平责任原则公平危机

一、公平责任原则的产生

随着社会商品经济和科学技术的发展，民法所调整的产品经济关系及其他社会关系内容日益复杂化，无论是过错责任还是无过错责任，都不能很好适应社会发展对归责原则所提出的需要。过错责任原则主要以加害人的主观过错为要件，在加害人主观无过错的情况下，加害人不负赔偿责任；无过错责任原则的出现虽然在一定程度上弥补了过错责任原则的某些不足；但无过错责任原则仅适用于法律有具体规定的特殊侵权行为，它并没有包括过错责任以外的一切责任。对于法律无明文规定适用无过错责任原则，但按照过错责任原则进行处理又显失公平的这一类案件，法律对社会关系的调整出现了空白。这类案件的当事人所受的损害，既无法依过错责任原则得到救济，又无法按无过错责任原则得到补偿。

二、公平责任原则的概念及地位

公平反映了人们对待相互利益关系的一种态度，具体讲，公平是一种讲求利益均衡的中庸之道，即“于利益不自取太多，而与人过少，于损害亦不自取过少而与人太多”，它要求在民事活动中应当机会均等，互利互惠，兼顾双方的利益，“反对暴利，不能利用自己某种优越地位以强凌弱，欺行霸市，或者乘人之危，巧取豪夺，取得不公平的利益。”关于公平责任原则的概念，王利明教授认为“：公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。”杨立新教授则认为“：公平责任原则，是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断的标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则。”徐国栋教授的观点是“：公平责任原则，就是在损害既非高度危险来源所致，加害人又无主观过错，导致受害人既不能根据过错责任原则，也不能根据无过错责任原则从加害人获得赔偿，造成显失公平的局面时，授权法官基于公平的考虑，斟酌加害人与受害人双方的经济状况，判令加害人赔偿被害人一部或全部损失的法律规定。”

近几年来，随着现代高科技电脑数字技术及国际互联网产业的兴起和快速发展，网络渗透到了社会的许多方面，在人类生活中占据了越来越重要的地位，它甚至成为了一部分人新的生活方式。网络的发展，对社会关系的重新调整和社会行为的变化产生了广泛影响。与此同时，与网络相关联的犯罪案件和各类纠纷也日渐增多，1998年以前，在我国，鲜有因“网事”提起诉讼的，而1998年之后，法院受理的网络纠纷案件开始逐年增加，并呈现出了跳跃式的上升态势，案件的性质涉及到了包括刑事、民事、经济、知识产权和行政等多个法律门类（注1）。如何处理此类案件，已经成为了司法界面临的十分突出和紧迫的问题，正如北京海淀区法院的一位法官所言：“从网络案件的审理，我们确实领略到了网络时代的风采，不过同时也发现网络发展对我国尚未健全的法制带来了冲击。”最近，我国首例涉及消费者在互联网上侵犯商家名誉权的“恒升电脑纠纷案”，随着上诉审的开庭，再度成为了法律界、IT界和其他社会人士的关注焦点。现本人拟结合该案，就互联网上侵犯名誉权问题谈一点自己粗浅的看法。

一、对在互联网上实施的侵犯名誉权行为应采取什么样的司法态度。

以何种法律原则和司法态度对在互联网上实施的侵犯名誉权行为进行责任追究，这是影响这类案件正确审理的关键问题。目前法律界对此有两种比较对立的看法。在“恒升电脑案”中，这两种看法都得到了充分展现。该案双方争议的一个焦点在于被告发表在网络个人主页上的文章是否使用了侮辱性的语言。一些法学专家和相当部分的“网友”认为，网下的语言环境与网上的语言环境大不相同，在网络特定的氛围里，语言具有即时性和随意性的特点，通常在网下可能被认为是名誉侵权的语言，在网络上可能是非常普通的语言，因此，原来对侵犯名誉权的认定，在适用网络上的情况时，应采取相对宽容的规则，一些法官也表述了相同的观点（注2）。然而，从该案一审情况看，显然合议庭的法官们并不赞同这样的观点，一审判决认为：“任何单位和个人不得利用国际互联网侵犯国家的、社会的、集体的利益和公民的合法利益，不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的信息。王洪在国际互联网络上设立名称为‘声讨恒升，维护消费者权益’的个人主页,张贴《过程》一文，……其目的并非是善意的解决纠纷，而是主观上明显存有毁损恒升集团名誉的故意。......在其主页上开设留言板，收有大量侮辱恒升集团的文字，其行为足以造成恒升集团的名誉的社会评价的降低，故王洪已构成对恒升集团名誉权的侵害……”。这里，法官们并没有将网络上的名誉侵权与一般的名誉侵权在语言表现形式的认定上做区别对待，而是采取了与一般侵权行为相同的的评判标准，要求侵害人承担严格的过错责任。那么，哪一种观点更适合于网络侵权纠纷的处理呢？本人更倾向和欣赏该案一审判决中法官们所采取的严肃查处态度。因为网络上侵犯名誉权的行为，尽管与传统的侵权行为相比具有一定的特殊性，但仍不失普通侵权行为的一般特点，我们不能因为现行法律未对以网络这种新的传播方式侵犯名誉权行为做出界定而放宽了对新形势下自然人、法人名誉的有力保护。而且，从网络传播方式上看，这种侵权行为更具有隐蔽性、快速性和广泛性的特点，其危害性更大，侵权行为一旦产生，其损害结果比传统的侵权行为造成的损害结果更为严重，因此让侵权人承担严厉的法律后果，使被侵权方得到有效的法律救济是必须的。同时，对这种侵权行为的惩处也有利于网络的健康发展。其实，由于对网络纠纷法律规定的滞后而带来的诸多司法困惑：如司法管辖的确定、法律的适用、行为的认定、损失赔偿的计算等问题，不仅在我国，其他国家也同样存在，如不久前法国法院判定的雅虎案（注3），也面临着适用法律冲突的问题。这些困难的解决，需要的是立法的进一步完善，而不应该成为对网络侵权行为实行宽容规则的理由。

二、在线服务商和主页所有者是否应当在其所提供的服务范围内对第三人的侵权行为负责。

网络上有一句名言：“在网络上没有人知道我是一条狗”，由于网络具有的这样一种高度隐蔽性和无地域性的特点，要真正追究直接侵权行为人的责任是十分困难的，从而就涉及到在线服务商和主页所有者是否应对第三人在其所经营和提供服务的网站或主页上实施的侵权行为承担责任的问题。对此，也是众说纷纭，争议比较大。持不应追究责任观点的人依据的典型理由是“网站老板说，我只是提供了一个传播的场所，好比开酒吧，有人喝醉酒骂人，难道要酒吧老板负责吗？”此外，一些法律界人士也认为，网络快捷的特征决定它不能等同于传统的信息传播，“其承担法律责任的条件应该是迄今为止最为宽松的责任条件，其权利也应是迄今为止最大限度的权利”（注4），因而对在线服务商和主页所有者的责任不应做过多的规定。而从国际组织和其他国家的立法上看，对这个责任问题也各有不同的做法，一种是采取宽容的原则，如欧盟1998年颁布的与电子商务有关的法律草案，明确规定网络服务提供者不负有监控其所传输和存储信息的义务。一种是采取严格责任原则。如瑞典1998年专门颁布法令，规定电子布告板系统经营都负有在合理限度内监督其所传输内容的义务；在英国，也已经有了网络服务商为他人在网上的诽谤言论承担责任的判例。还有一种是采取分别责任原则。如1997年德国的《信息与通讯服务法》就提出了网络提供服务者的三种责任方式，一是对自己提供的网络信息内容负完全责任；二是对网上他人提供的内容，在明知违法而未加阻止的情况下才负相关责任；三是对仅提供通道的网上信息和内容不负责任。本人认为，根据我国的国情和司法传统，采取过错责任原则，对在线服务商和主页所有者的侵权行为分别情况进行处理是比较符合实际的。具体来讲，可分为以下几种基本情况。一是在线服务商和主页所有者因自己本身的故意或过失制作、提供信息等行为造成他人名誉权损害的，应依据一般侵权行为的构成要件来认定和承担责任；二是在线服务商和主页所有者与第三人基于共同的故意或过失，侵害他人名誉权的，在线服务商和主页所有者应与第三者一起承担共同侵权的连带责任；三是在线服务商和主页所有者与第三人虽无共同侵权行为，但客观上造成了无过错联系的共同致害结果，在线服务商和主页所有者应根据其本身的过错形态（如明知第三人的言论违法却未加阻止，或由于疏忽未尽到审查义务等），承担与其本身行为相关的按份责任；四是在线服务商和主页所有者仅提供纯粹接入（超链接）服务的，因其本身无法知悉和控制第三人的信息内容和发表言论行为，对侵权结果的发生没有过错，故不承担责任。当然，由于网络侵权行为具有它的特殊性，为不至于因法律的严格规定而过分增大在线服务商和主页所有者的责任，而导致互联网的发展受限制，在法律规定上和司法实践中，要将网络上侵犯名誉权行为与一般的侵犯名誉权行为有所区分，本人认为，区分的主要体现是在对受害人进行主体界定和对受害人提出一定的法律要求上。首先是对网络侵权受害主体要有所限制，即要将普通受害者与社会公众人物、国家公务人员在法律上的保护进行区别对待；其次是要设定受害人的提醒义务，即当受害人发现网络上侵权行为时，必须进行必要的提醒，如果因受害人对自己利益保护疏于注意而未尽提醒义务或受害人可以但未采取必要的措施而导致损害结果扩大的，则应当相应抵消或减轻侵权人的责任。

三、网络上的言论自由是否与追究侵犯名誉权行为存在冲突。

侵权行为法最受人关注的莫过于侵权的归责原则。人民法院审理侵权行为案件，最关键的也是解决侵权行为的责任承担问题。归责原则恰似侵权案件的指路标，法院在对侵权案件的审判中若能准确掌握归则原则，便能准确认定责任的承担者，更好地保护公民的合法权益，维护司法正义。本文着力于对公平责任原则进行探析，对学界是否应将公平责任原则作为侵权法中独立的归责原则的争论，笔者提出自己的看法，从诸多方面论证公平责任原则成为侵权行为法一项独立归责原则的客观必要性。同时，本文从公平责任原则的适用条件、具体适用情况和排除适用情形等作阐述，分析我国法院审判中如何做到对公平责任原则的正确适用，防止公平责任原则的滥用。

侵权行为法规范基本上围绕着责任而确定，由于归责原则又是责任的核心问题，因此，侵权行为法的全部规范都奠基于归责原则之上。作为侵权行为法三大归责原则之一，公平责任原则已为大多数国家立法所接受，我国立法中虽没有直接规定公平责任原则作为侵权行为的归责原则，但根据立法精神以及司法实践，公平责任作为我国侵权责任的归责原则已得到广泛认可。但是，在司法实践中如何适用公平责任原则，因立法没有明确规定，最高人民法院亦没有统一的司法解释或是指导意见，致使各地法院存在不同的认识，也使得不少法官在侵权归责时形成一种惰性，凡是难以分清责任的均适用公平责任，各打五十大板，从而让公平责任原则成为法院审理侵权案件的“箩筐”。笔者认为，进一步加强对侵权行为法中公平责任原则的研究，剖析公平责任原则的法律地位和法律价值，会使我国法院在侵权案件的审判中适用公平责任原则更加明晰，进而对我国民法典中民事责任制度构建具有深远意义。

一、公平责任原则是否等同于公平原则

公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。公平原则是民法的基本原则之一，主要体现在《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第4条——“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。

公平责任原则是民事侵权法中的概念，确切的说，公平责任原则与过错责任原则、无过错责任原则同属于侵权法归责原则的属概念。公平责任原则虽产生时间晚于过错责任原则和无过错原则，但并非近期的产物。早在罗马法时期，侵权法仅有过错责任一种归责原则，后来学者发现在一些特殊的侵权行为中，根据行为的性质，即使行为人没有过错亦应当承担损害赔偿责任，于是诞生了无过错责任。随着法的发展，学者又认识到如果不是在特殊侵权行为中，而行为人和受害人对损害事实都没有过错，此时责任究竟由谁承担成为一个难题，于是，根据自然法的思想——“良心公平”，只有由行为人和受害人公平的分担侵权责任，才能实现法之价值，从而逐渐形成了公平责任原则。对公平责任的定义，具有代表性的观点是：公平责任，又称衡平责任（billigkeitshaftung），是指当事人双方在对造成损害均无过错但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。我国立法对公平责任原则最直接的体现即是《民法通则》第132条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”

公平原则和公平责任原则的相同点在于都对实现民事活动公平正义有着相同的法律意义，二者的创设都是源于法之公平正义的精神意义。但是公平原则和公平责任原则是不同的法律概念，在民法中的地位和适用范围上也有较大差别。民法对公平原则的要求表现为：一是民事主体面临的社会条件和法律地位要平等；二是在民事活动中当事人的权利义务应做到基本对等和合理；三是当出现权利义务关系失衡时，法律应当依据法的正义和道德理性对这种失衡结果进行矫正。公平原则着重于从民事活动的结果上作出分析、给予评判，以追求民事活动的公平正义。所以，公平原则作为进步和正义的道德观在法律上的体现，对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着不可替代的指导作用。我国《民法通则》第4条的规定则明确了公平原则作为我国民法的基本原则地位，这一总纲式的法律适用准则，贯穿于整个民法体系，适用于所有民事领域。在合同法中，公平原则主要表现为等价有偿原则与显失公平的合同得以撤销或变更制度；在物权法中，公平原则主要体现在添附制度中，取得添附物的一方应给予另一方合理的补偿。而公平责任原则在侵权法中的体现则是公平责任原则这一归责原则，但公平责任原则并不直接作用于侵权损害赔偿的结果，它仅作为侵权法的一项归责原则，起着明确当事人各方责任的作用。公平责任原则是对侵权行为当事人的责任追究法则，而非侵权损失的分摊制度。所以，侵权行为法中的公平责任原则是区别于民法公平原则的，公平原则在民法中的地位更高，适用范围更广。如把公平原则视为归责原则，就缩小了它的功能，不符合民法通则的立法意图。

近几年来，随着现代高科技电脑数字技术及国际互联网产业的兴起和快速发展，网络渗透到了社会的许多方面，在人类生活中占据了越来越重要的地位，它甚至成为了一部分人新的生活方式。网络的发展，对社会关系的重新调整和社会行为的变化产生了广泛影响。与此同时，与网络相关联的犯罪案件和各类纠纷也日渐增多，1998年以前，在我国，鲜有因“网事”提起诉讼的，而1998年之后，法院受理的网络纠纷案件开始逐年增加，并呈现出了跳跃式的上升态势，案件的性质涉及到了包括刑事、民事、经济、知识产权和行政等多个法律门类（注1）。如何处理此类案件，已经成为了司法界面临的十分突出和紧迫的问题，正如北京海淀区法院的一位法官所言：“从网络案件的审理，我们确实领略到了网络时代的风采，不过同时也发现网络发展对我国尚未健全的法制带来了冲击。”最近，我国首例涉及消费者在互联网上侵犯商家名誉权的“恒升电脑纠纷案”，随着上诉审的开庭，再度成为了法律界、IT界和其他社会人士的关注焦点。现本人拟结合该案，就互联网上侵犯名誉权问题谈一点自己粗浅的看法。

一、对在互联网上实施的侵犯名誉权行为应采取什么样的司法态度。

以何种法律原则和司法态度对在互联网上实施的侵犯名誉权行为进行责任追究，这是影响这类案件正确审理的关键问题。目前法律界对此有两种比较对立的看法。在“恒升电脑案”中，这两种看法都得到了充分展现。该案双方争议的一个焦点在于被告发表在网络个人主页上的文章是否使用了侮辱性的语言。一些法学专家和相当部分的“网友”认为，网下的语言环境与网上的语言环境大不相同，在网络特定的氛围里，语言具有即时性和随意性的特点，通常在网下可能被认为是名誉侵权的语言，在网络上可能是非常普通的语言，因此，原来对侵犯名誉权的认定，在适用网络上的情况时，应采取相对宽容的规则，一些法官也表述了相同的观点（注2）。然而，从该案一审情况看，显然合议庭的法官们并不赞同这样的观点，一审判决认为：“任何单位和个人不得利用国际互联网侵犯国家的、社会的、集体的利益和公民的合法利益，不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的信息。王洪在国际互联网络上设立名称为‘声讨恒升，维护消费者权益’的个人主页,张贴《过程》一文，……其目的并非是善意的解决纠纷，而是主观上明显存有毁损恒升集团名誉的故意。......在其主页上开设留言板，收有大量侮辱恒升集团的文字，其行为足以造成恒升集团的名誉的社会评价的降低，故王洪已构成对恒升集团名誉权的侵害……”。这里，法官们并没有将网络上的名誉侵权与一般的名誉侵权在语言表现形式的认定上做区别对待，而是采取了与一般侵权行为相同的的评判标准，要求侵害人承担严格的过错责任。那么，哪一种观点更适合于网络侵权纠纷的处理呢？本人更倾向和欣赏该案一审判决中法官们所采取的严肃查处态度。因为网络上侵犯名誉权的行为，尽管与传统的侵权行为相比具有一定的特殊性，但仍不失普通侵权行为的一般特点，我们不能因为现行法律未对以网络这种新的传播方式侵犯名誉权行为做出界定而放宽了对新形势下自然人、法人名誉的有力保护。而且，从网络传播方式上看，这种侵权行为更具有隐蔽性、快速性和广泛性的特点，其危害性更大，侵权行为一旦产生，其损害结果比传统的侵权行为造成的损害结果更为严重，因此让侵权人承担严厉的法律后果，使被侵权方得到有效的法律救济是必须的。同时，对这种侵权行为的惩处也有利于网络的健康发展。其实，由于对网络纠纷法律规定的滞后而带来的诸多司法困惑：如司法管辖的确定、法律的适用、行为的认定、损失赔偿的计算等问题，不仅在我国，其他国家也同样存在，如不久前法国法院判定的雅虎案（注3），也面临着适用法律冲突的问题。这些困难的解决，需要的是立法的进一步完善，而不应该成为对网络侵权行为实行宽容规则的理由。

二、在线服务商和主页所有者是否应当在其所提供的服务范围内对第三人的侵权行为负责。

网络上有一句名言：“在网络上没有人知道我是一条狗”，由于网络具有的这样一种高度隐蔽性和无地域性的特点，要真正追究直接侵权行为人的责任是十分困难的，从而就涉及到在线服务商和主页所有者是否应对第三人在其所经营和提供服务的网站或主页上实施的侵权行为承担责任的问题。对此，也是众说纷纭，争议比较大。持不应追究责任观点的人依据的典型理由是“网站老板说，我只是提供了一个传播的场所，好比开酒吧，有人喝醉酒骂人，难道要酒吧老板负责吗？”此外，一些法律界人士也认为，网络快捷的特征决定它不能等同于传统的信息传播，“其承担法律责任的条件应该是迄今为止最为宽松的责任条件，其权利也应是迄今为止最大限度的权利”（注4），因而对在线服务商和主页所有者的责任不应做过多的规定。而从国际组织和其他国家的立法上看，对这个责任问题也各有不同的做法，一种是采取宽容的原则，如欧盟1998年颁布的与电子商务有关的法律草案，明确规定网络服务提供者不负有监控其所传输和存储信息的义务。一种是采取严格责任原则。如瑞典1998年专门颁布法令，规定电子布告板系统经营都负有在合理限度内监督其所传输内容的义务；在英国，也已经有了网络服务商为他人在网上的诽谤言论承担责任的判例。还有一种是采取分别责任原则。如1997年德国的《信息与通讯服务法》就提出了网络提供服务者的三种责任方式，一是对自己提供的网络信息内容负完全责任；二是对网上他人提供的内容，在明知违法而未加阻止的情况下才负相关责任；三是对仅提供通道的网上信息和内容不负责任。本人认为，根据我国的国情和司法传统，采取过错责任原则，对在线服务商和主页所有者的侵权行为分别情况进行处理是比较符合实际的。具体来讲，可分为以下几种基本情况。一是在线服务商和主页所有者因自己本身的故意或过失制作、提供信息等行为造成他人名誉权损害的，应依据一般侵权行为的构成要件来认定和承担责任；二是在线服务商和主页所有者与第三人基于共同的故意或过失，侵害他人名誉权的，在线服务商和主页所有者应与第三者一起承担共同侵权的连带责任；三是在线服务商和主页所有者与第三人虽无共同侵权行为，但客观上造成了无过错联系的共同致害结果，在线服务商和主页所有者应根据其本身的过错形态（如明知第三人的言论违法却未加阻止，或由于疏忽未尽到审查义务等），承担与其本身行为相关的按份责任；四是在线服务商和主页所有者仅提供纯粹接入（超链接）服务的，因其本身无法知悉和控制第三人的信息内容和发表言论行为，对侵权结果的发生没有过错，故不承担责任。当然，由于网络侵权行为具有它的特殊性，为不至于因法律的严格规定而过分增大在线服务商和主页所有者的责任，而导致互联网的发展受限制，在法律规定上和司法实践中，要将网络上侵犯名誉权行为与一般的侵犯名誉权行为有所区分，本人认为，区分的主要体现是在对受害人进行主体界定和对受害人提出一定的法律要求上。首先是对网络侵权受害主体要有所限制，即要将普通受害者与社会公众人物、国家公务人员在法律上的保护进行区别对待；其次是要设定受害人的提醒义务，即当受害人发现网络上侵权行为时，必须进行必要的提醒，如果因受害人对自己利益保护疏于注意而未尽提醒义务或受害人可以但未采取必要的措施而导致损害结果扩大的，则应当相应抵消或减轻侵权人的责任。

三、网络上的言论自由是否与追究侵犯名誉权行为存在冲突。

编者按：本文主要从公平、衡平和公平责任；比较法上的公平责任；对公平责任的评论；公平责任的归责基础；公平责任原则的构建及立法建议进行论述。其中，主要包括：作为一般条款的公平责任原则是我国民法的独创、公平、衡平、公平和衡平都是多义而模糊的概念、公平价值的实现主要不是通过衡平这种手段来实现的、公平责任、公平责任作为归责基础的公平责任和依据公平理念确定赔偿额的公平责任、古代法上的渊源、近现代法上的公平责任、作为归责基础的公平责任、确定赔偿额的公平责任、中外公平责任的比较、否定论及其评论、肯定论、过错和过错责任、危险、报偿和危险责任、加害行为与原因责任、公平责任原则的归责基础、公平责任原则的构建、公平责任的立法建议等，具体请详见。

摘要:公平责任作为归责原则有自己独立的适用范围,能够弥补过错原则和无过错原则的不足,有其存在的必要性。公平责任与其他归责原则有共同的价值和逻辑起点。公平责任应当以公平为价值目标,以直接的加害行为作为归责基础,而以衡平作为最终确定加害人损害赔偿额的手段。即所谓“公平”是体现在损害赔偿额的确定上,而不是体现在责任成立上。

关键词:公平;归责;责任

作为一般条款的公平责任原则是我国民法的独创。目前,我国正在进行侵权责任法的立法工作,公平责任原则的存废成为立法难点之一。笔者通过研究认为,公平责任原则有其独立适用范围,并能够同大陆法系传统法律理论和价值理念相契合。当然,公平责任原则的价值基础必须要重新得到阐释,内涵与外延也亟须严格界定。这样,公平责任原则才能成为一个理论根基牢固、逻辑严密的归责原则。

一、公平、衡平和公平责任

(一)公平、衡平

一、公平责任原则的起源及国外相关规定

公平责任原则源于自然法思想,即“良心公平责任原则”。公平责任的思想最早见于1797年《普鲁士普通法》有关未成年人和精神病人所致损害的填补规定。在瑞士民法中,个案裁量适用公平责任原则主要表现在瑞士民法第706条:“对于有重要用途或准备供用设围障之水井及泉,因建筑营造或为其他设施,而掘断、损毁或污秽,致不利于所有人或使用人者,应赔偿其因此而所受损害。损害非因故意或过失所致,或被害人自己有过失者,法院得依其裁量,以决定赔偿之范围及方法”。现行的《德国民法典》中只限定无责任能力人的致害可以以公平方式酌予裁量损害分担,其规定体现在德国民法第829条:“合于本法第823条至第826条所定情形之一,而依本法第827条及第828条规定,就其所引起之损害不负责任之一,如不能由有监督义务之第三人为损害赔偿者,仍应人之关系,其损害之填补,为公平原则之所要求,且不影响其维持相当于身份之生计,及履行法定扶养义务所需之资力者为限。”就瑞士民法和德国民法而言,公平责任原则并非一项一般性原则,而是只针对法律规定的特殊情形。正式把公平责任原则上升为一般归责条款的是1922年《苏俄民法典》,它在第406条规定:“依本法第403条至405条所规定之情形,加害人不应负赔偿责任时,法院得酌量视加害人及受害人的财产状况,令其赔偿。”但这样的规定过于概括笼统,缺少操作的标准,所以,尽管前苏联对二十二年的民法作了如是规定,但该规定从未起过实际作用。

二、对我国《民法通则》第132条及相关立法的评析

参照以上各国立法例,除前苏联外,其他国家并未把公平责任原则上升为一般归责原则,前苏联虽有规定,但实际适用甚少。唯独我国部分学者依据《民法通则》第132条来界定公是指加害人和受害人都没有过错,在损害事实已经发生的情况下,以公平考虑作为价值判断标准,根据实际情况和可能,由当事人双方公平地分担损失的归责原则”。[1](P159)笔者以为,《民法通则》第132条由当事人在任何一方均无过错的情况下“分担民事责任”的规定是值得商榷的。2002年12月23日,第九届全国人大常委会第31次会议审议了《中华人民共和国民法草案》,其中第八编“侵权责任法”在归责原则上已取消了公平责任原则。

首先,公平责任原则存在理论上和概念上的模糊性,从而在司法实践中难于操作。比如,何为《民法通则》第132条所规定的“实际情况”?

如何按《最高人民法院关于贯彻民法通则若干意见》(下称《意见》)第155条来“酌情处理”?《意见》第157条规定对第132条解释为:“一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动过程中受损害的,可以责令对方或受益人给予一定的经济补偿。”但这里“损害的共同关系人”、“受益者”的范围都很难确定。台湾学者王泽鉴评述我国《民法通则》第132条时,在肯定了公平责任原则的特殊价值的同时,提出了该原则的两点不尽合理之处:“一是《民法通则》第132条所谓的依据实际情况由当事人分担民事责任,主要是指财产状况而言,法律所考虑的不再是当事人的行为,而是当事人的财产,财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则,由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务;二是在实务上,难免造成法院不审慎认定加害人是否有过失,从事的作业是否具有高度危险性,而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平条款,致使过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能,软化侵权行为法体系”。[2](P293)

摘要:公平原则是民法中一直被要求遵循的古老原则，其突出强调评判民事活动的伦理性;是人们在长期的社会实践活动中总结、提炼出的有关参与民事活动所应遵守的基本准则和规范，是对民事活动最朴素、最根本的认识，对其他民法原则起着指导和统率的作用，对于推动民法的发展和演进也起着重要作用;在实践中发挥了立法基础、行为指南、司法指针及漏洞补救的功能因而成为民法的最高原则，但公平原则并非无可挑剔，其依然存在不足之处，笔者试图通过对公平原则的概念、含义、意义等方面的阐述，探讨如何在实践适用中对其进行完善和加强。

关键词:民法;公平原则;适用问题;分析完善

一、“公平”的概念和法律含义

(一)“公平”的概念

古希腊的城邦制度孕育和创造了最早的有关公平原则的观念与理念。正如前人们所说的那样，至今在世界范围内被广泛接受的现代宪政理念，如有关公平正义、尊重宪法、崇尚法律的思想，最早都发源于古希腊思想家对其与城邦国家各种相关制度的考虑或思考。对于公平一词的解读存在多种看法，但从本质上讲，公平的理念本为人们道德思想的基本规范，评判其是非的标准应从社会正义的角度，以被大多数人所接受和公认的价值观和利益观为原点，依据对事实认识的基础上作出合理与正直的判断。

(二)“公平”的法律含义

摘要：衡平原则是英美法系的重要法律规则，大陆法系国家的法律体系中也包含着同样的衡平思想。本文在追溯衡平法原则的历史渊源的基础上，分析了在民法中适用公平正义的衡平原则的条件，并对在司法实践中具体应用该原则进行了探讨。

关键词：民法衡平原则适用条件

一、衡平法原则的历史渊源

衡平法(Equity)是英国法中与普通法相区别的一种重要法律渊源，是在14世纪左右由大法官的审判实践发展起来的一套法律规则，因其号称以“公平”、“正义”为基础，故而得名。其实“衡平”之词并非为英人所独创，其源于拉丁文acuus，此词意即为公平。在历史上，“衡平”已为古代的希腊、罗马所使用，但直到英国人才把它发展成了一套完整的法律制度。衡平法发祥于英国实非偶然。在衡平法之前的普通法是以令状来确定其保护范围的，所以在普通法院进行诉讼必须以诉讼令状为基础，人们请求保护权利必须要符合为数有限的令状，同时主要形成于封建经济条件下的普通法的内容和救济手段是极其有限、僵化的。凡此等等，都使人民饱受了普通法的严格死板之苦，不得不诉诸英王，英王委托衡平法官全心全意根据正义与良心之原则来处理案件，衡平法体系也就逐渐形成了。

在大陆法系诸国的法律中均未像英国出现过衡平法这样一个概念，也没有形成衡平法的体系，但实质上的衡平法——衡平的思想、衡平的观念却是普遍存在的。勒内·达维德说：“衡平法在大陆法系是普通存在的，但与英美法系不同，大陆法系中的衡平法不以区别于普通法的形式而独立存在而与普通法合为一体。”这种看法是有例可证的，奥地利民法典中明确给予法官衡平权；罗马日尔曼法系中衡平法与普通法也一直合为一体，人们认为没有必要设立独立的衡平法来矫正法律解决个别问题的体制。

在没有形成衡平法体系的大陆法系各国有着深刻的衡平法思想。广义的衡平法思路是授予司法机关以裁量或判断余地之法律。狭义的衡平法思路是“当法律因其太原则而有能力解决具体问题时对法律进行的一种补正”。亨利·梅里曼进一步论述的是：“衡平”是法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产。“衡平”是法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。也就是说衡平法是公平正义的结果。我们不难得出这样的结论，无论是英国法中的衡平法还是大陆法系中的衡平观念都是基于这样一种思想方式：将既有法律规范看作是有缺陷的，因而必须确立效力更高的另一种法律规范，在既有法律规范出现缺陷时对其补正，这是衡平法的实质。一句话，通过衡平法是可以实现正义与公平的。

内容摘要：显失公平制度是诚实信用原则和公平原则在合同法中的体现，反映了诚实信用原则和公平原则对合同自由原则的限制。显失公平合同的认定必须同时具备客观要件和主观要件。本文结合具体案例阐述了显失公平制度在保险合同中应用的特殊性。

关键词：显失公平主观要件客观要件

一、显失公平制度是诚实信用原则和公平原则在合同法中的体现，其在保险合同中的适用有其特殊性

本文通过实际案例加以说明，案例如下：原告烟台市富兴水产实业公司与被告中国太平洋保险公司烟台分公司在企业财产保险合同中约定保险责任为：灾难性海潮、海啸造成对虾流失及恶劣气候致使对虾缺氧死亡。赔偿处理按《对虾养殖保险每日赔付数额表》计赔。在合同约定的保险期限内发生了险情，原被告双方对于对虾绝产损失的赔偿发生了纠纷。原告认为，被告按照保险合同中约定的计赔方法赔偿显失公平，该赔付依据的《对虾养殖保险每日赔付数额表》已经废止。请求法院对此民事行为予以撤销，要求按中国人民保险公司该省分公司1993年《对虾养殖成本保险条款（试行）》规定的赔款计算方法赔付对虾保险赔付款及延期付款违约金。被告答辩认为原告与其签订的保险合同是企业财产保险合同，不是对虾养殖保险合同，因此双方才有特别约定。最终法院做出了显失公平的确认，并支持了原告诉求，判决被告按《对虾养殖成本保险条款（试行）》的计赔方法赔偿原告保险损失款。

本案争议的焦点是本案保险合同中的特别约定条款是否显失公平的认定。关于显失公平合同的认定是我国《合同法》制定过程和司法实践中一个极为重要的疑难问题。本文将结合本案对合同法中的显失公平制度及其在保险合同中的应用作一阐述。

1.显失公平制度的概念及其目的