公平责任范文10篇

公平、正义是法律的基本价值观。《侵权责任法》作为“保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定”的基本法充分体现了社会公正，特别是对医疗损害责任的规定，对医患双方予以平等保护，不仅明确了医疗机构对医疗损害的责任，而且明确规定“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任”(《侵权责任法》第64条)。可以说，《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定，较好地平衡了各方的利益，既为患者一方受到损害给予有效救济，又为制止“医闹”维护正常医疗秩序提供了保障。《侵权责任法》第7章医疗损害责任的规定主要在以下方面体现了公平、正义。

一、统一规定了医疗损害责任

所谓医疗损害责任，是指患者在医疗过程中受到损害，医疗机构应当承担的侵权民事责任，也可以说是因医疗过程中患者权益受到侵害，侵权人所应承担的侵权责任。

对于医疗侵权损害，在侵权责任法通过以前，存在的主要问题是区分为医疗事故侵权和非医疗事故侵权。对于构成医疗事故的侵权责任按照《医疗事故处理条例》处理。依《医疗事故处理条例》第2条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。可见，医疗事故以医疗方行为的违法性和过失为必要条件。依《医疗事故处理条例》规定，有下列情形之一的，不属于医疗事故：(1)在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；(2)在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；(3)在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；(4)无过错输血感染造成不良后果的；(5)因患方原因延误诊疗导致不良后果的；(6)因不可抗力造成不良后果的。另外，医疗事故是排斥故意的，医生在实施诊疗行为时故意造成患者损害的，不属于医疗事故的范畴。[1]但不可否认，在上述不属于医疗事故的情形下，也会给患者造成损害。显然，医疗侵权损害的范围不限于医疗事故损害。即使不属于医疗事故而使患者受到损害的，也应可构成医疗侵权损害。最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号)中规定“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”依此司法解释，对于医疗赔偿纠纷案件，如果属于非医疗事故侵权或者医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷，在处理上则适用《民法通则》的规定。这是因为虽然“《条例》属于行政法规，其法律位阶低于《民法通则》，但由于《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此，人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据，但是，对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》第106条和119条规定处理。”[2]然而，从医疗行为人的行为性质上说，一般来说医疗事故侵权比非医疗事故侵权要严重(例外的是在医疗中故意侵权的，不认定为医疗事故，但其性质较医疗事故更恶劣)，但由于对于医疗事故侵权适用《医疗事故处理条例》，对于非医疗事故侵权适用《民法通则》，从而在构成医疗事故的情况下受害人所得到的赔偿额一般却反而低于不构成医疗事故侵权的情况下可得到的赔偿额。这显然是不合理的。

侵权责任法为消除上述不合理现象，在第7章统一规定了医疗损害责任。依该章规定，在医疗活动中不论是基于医疗事故还是非医疗事故，也不论是积极行为还是消极行为，只要使患者的合法权益受到损害，构成医疗侵权的，医疗机构就应当承担侵权责任，其赔偿标准是一致的。因此，患者一方要求医疗损害赔偿的，不必再为是进行医疗事故鉴定还是医疗损害鉴定而纠缠，而直接根据医疗损害就可以要求医疗机构承担赔偿责任。

二、确立了过错推定的归责原则

近几年来，随着现代高科技电脑数字技术及国际互联网产业的兴起和快速发展，网络渗透到了社会的许多方面，在人类生活中占据了越来越重要的地位，它甚至成为了一部分人新的生活方式。网络的发展，对社会关系的重新调整和社会行为的变化产生了广泛影响。与此同时，与网络相关联的犯罪案件和各类纠纷也日渐增多，1998年以前，在我国，鲜有因“网事”提起诉讼的，而1998年之后，法院受理的网络纠纷案件开始逐年增加，并呈现出了跳跃式的上升态势，案件的性质涉及到了包括刑事、民事、经济、知识产权和行政等多个法律门类（注1）。如何处理此类案件，已经成为了司法界面临的十分突出和紧迫的问题，正如北京海淀区法院的一位法官所言：“从网络案件的审理，我们确实领略到了网络时代的风采，不过同时也发现网络发展对我国尚未健全的法制带来了冲击。”最近，我国首例涉及消费者在互联网上侵犯商家名誉权的“恒升电脑纠纷案”，随着上诉审的开庭，再度成为了法律界、IT界和其他社会人士的关注焦点。现本人拟结合该案，就互联网上侵犯名誉权问题谈一点自己粗浅的看法。

一、对在互联网上实施的侵犯名誉权行为应采取什么样的司法态度。

以何种法律原则和司法态度对在互联网上实施的侵犯名誉权行为进行责任追究，这是影响这类案件正确审理的关键问题。目前法律界对此有两种比较对立的看法。在“恒升电脑案”中，这两种看法都得到了充分展现。该案双方争议的一个焦点在于被告发表在网络个人主页上的文章是否使用了侮辱性的语言。一些法学专家和相当部分的“网友”认为，网下的语言环境与网上的语言环境大不相同，在网络特定的氛围里，语言具有即时性和随意性的特点，通常在网下可能被认为是名誉侵权的语言，在网络上可能是非常普通的语言，因此，原来对侵犯名誉权的认定，在适用网络上的情况时，应采取相对宽容的规则，一些法官也表述了相同的观点（注2）。然而，从该案一审情况看，显然合议庭的法官们并不赞同这样的观点，一审判决认为：“任何单位和个人不得利用国际互联网侵犯国家的、社会的、集体的利益和公民的合法利益，不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的信息。王洪在国际互联网络上设立名称为‘声讨恒升，维护消费者权益’的个人主页,张贴《过程》一文，……其目的并非是善意的解决纠纷，而是主观上明显存有毁损恒升集团名誉的故意。......在其主页上开设留言板，收有大量侮辱恒升集团的文字，其行为足以造成恒升集团的名誉的社会评价的降低，故王洪已构成对恒升集团名誉权的侵害……”。这里，法官们并没有将网络上的名誉侵权与一般的名誉侵权在语言表现形式的认定上做区别对待，而是采取了与一般侵权行为相同的的评判标准，要求侵害人承担严格的过错责任。那么，哪一种观点更适合于网络侵权纠纷的处理呢？本人更倾向和欣赏该案一审判决中法官们所采取的严肃查处态度。因为网络上侵犯名誉权的行为，尽管与传统的侵权行为相比具有一定的特殊性，但仍不失普通侵权行为的一般特点，我们不能因为现行法律未对以网络这种新的传播方式侵犯名誉权行为做出界定而放宽了对新形势下自然人、法人名誉的有力保护。而且，从网络传播方式上看，这种侵权行为更具有隐蔽性、快速性和广泛性的特点，其危害性更大，侵权行为一旦产生，其损害结果比传统的侵权行为造成的损害结果更为严重，因此让侵权人承担严厉的法律后果，使被侵权方得到有效的法律救济是必须的。同时，对这种侵权行为的惩处也有利于网络的健康发展。其实，由于对网络纠纷法律规定的滞后而带来的诸多司法困惑：如司法管辖的确定、法律的适用、行为的认定、损失赔偿的计算等问题，不仅在我国，其他国家也同样存在，如不久前法国法院判定的雅虎案（注3），也面临着适用法律冲突的问题。这些困难的解决，需要的是立法的进一步完善，而不应该成为对网络侵权行为实行宽容规则的理由。

二、在线服务商和主页所有者是否应当在其所提供的服务范围内对第三人的侵权行为负责。

网络上有一句名言：“在网络上没有人知道我是一条狗”，由于网络具有的这样一种高度隐蔽性和无地域性的特点，要真正追究直接侵权行为人的责任是十分困难的，从而就涉及到在线服务商和主页所有者是否应对第三人在其所经营和提供服务的网站或主页上实施的侵权行为承担责任的问题。对此，也是众说纷纭，争议比较大。持不应追究责任观点的人依据的典型理由是“网站老板说，我只是提供了一个传播的场所，好比开酒吧，有人喝醉酒骂人，难道要酒吧老板负责吗？”此外，一些法律界人士也认为，网络快捷的特征决定它不能等同于传统的信息传播，“其承担法律责任的条件应该是迄今为止最为宽松的责任条件，其权利也应是迄今为止最大限度的权利”（注4），因而对在线服务商和主页所有者的责任不应做过多的规定。而从国际组织和其他国家的立法上看，对这个责任问题也各有不同的做法，一种是采取宽容的原则，如欧盟1998年颁布的与电子商务有关的法律草案，明确规定网络服务提供者不负有监控其所传输和存储信息的义务。一种是采取严格责任原则。如瑞典1998年专门颁布法令，规定电子布告板系统经营都负有在合理限度内监督其所传输内容的义务；在英国，也已经有了网络服务商为他人在网上的诽谤言论承担责任的判例。还有一种是采取分别责任原则。如1997年德国的《信息与通讯服务法》就提出了网络提供服务者的三种责任方式，一是对自己提供的网络信息内容负完全责任；二是对网上他人提供的内容，在明知违法而未加阻止的情况下才负相关责任；三是对仅提供通道的网上信息和内容不负责任。本人认为，根据我国的国情和司法传统，采取过错责任原则，对在线服务商和主页所有者的侵权行为分别情况进行处理是比较符合实际的。具体来讲，可分为以下几种基本情况。一是在线服务商和主页所有者因自己本身的故意或过失制作、提供信息等行为造成他人名誉权损害的，应依据一般侵权行为的构成要件来认定和承担责任；二是在线服务商和主页所有者与第三人基于共同的故意或过失，侵害他人名誉权的，在线服务商和主页所有者应与第三者一起承担共同侵权的连带责任；三是在线服务商和主页所有者与第三人虽无共同侵权行为，但客观上造成了无过错联系的共同致害结果，在线服务商和主页所有者应根据其本身的过错形态（如明知第三人的言论违法却未加阻止，或由于疏忽未尽到审查义务等），承担与其本身行为相关的按份责任；四是在线服务商和主页所有者仅提供纯粹接入（超链接）服务的，因其本身无法知悉和控制第三人的信息内容和发表言论行为，对侵权结果的发生没有过错，故不承担责任。当然，由于网络侵权行为具有它的特殊性，为不至于因法律的严格规定而过分增大在线服务商和主页所有者的责任，而导致互联网的发展受限制，在法律规定上和司法实践中，要将网络上侵犯名誉权行为与一般的侵犯名誉权行为有所区分，本人认为，区分的主要体现是在对受害人进行主体界定和对受害人提出一定的法律要求上。首先是对网络侵权受害主体要有所限制，即要将普通受害者与社会公众人物、国家公务人员在法律上的保护进行区别对待；其次是要设定受害人的提醒义务，即当受害人发现网络上侵权行为时，必须进行必要的提醒，如果因受害人对自己利益保护疏于注意而未尽提醒义务或受害人可以但未采取必要的措施而导致损害结果扩大的，则应当相应抵消或减轻侵权人的责任。三、网络上的言论自由是否与追究侵犯名誉权行为存在冲突。

“恒升电脑案”之所以具有丰富的思想内涵和不同凡响的意义，还在于它引发了一场关于言论自由、新闻自由的讨论。由于网络的特殊性，使言论自由在网络上似乎有了更加充分的发展空间，但这次恒升公司对一个消费者的起诉，又使得这种“网络自由”的感觉好象受到了打击。因此一些“网友”在这个案件的审理过程中，就提出了法律保护言论自由的一些质疑，如：网络用户在网上言论是否受到法律的保护？服务商有权力认定言论违法吗？服务商删除公民言论的行为有法律依据吗？是不是只要受到言论指责的当事人提出异议服务商就必须删除该言论呢？这样会不会有损公民在网上批语公共事务的权利呢？如果法院的最后认定该言论是正当的批评，并未侵犯他人的名誉权，那么，服务商删除公民言论的行为是否应该受到追究呢？等等。而一些法律界人士则提出，民事经济案件也时常蕴含着宪法精义，（本案）消费者对企业的批评也是我国宪法所规定公民言论自由权的一种体现。与企业或个人的名誉权相比，言论自由、表达自由这样的公民基本权利显然是一种位阶更高的权利，这类基本权利的维护不仅仅让民众受益，更有利于推进我们的经济发展，保持社会的稳定，增进官场以及企业的清廉（注5）。有的IT界人士还指出，目前我们要解决的问题是网络上言论自由、传输自由和权利人的利益保障问题，而不是将重点放在追究谁的责任上。该案二审上诉人王洪的律师更提出，一审判决违背了保障公民言论自由权利的规定，“是明显违宪的，其消极的负面影响已经存在和正在蔓延。”他说，针对本案，对于在互联网上面言论的问题，没有相关法律进行特殊规定，则应适用宪法的有关规定，“宪法的言论自由，同样适用于互联网络”。而另外一些法律专家则谈了不同的看法，如全国人大法工委民法研究室主任何山就认为考虑到我国的国情现状，对那种以自由方式发表文章、言论的行为要严格控制，一旦侵权，侵权者得承担非常重的法律后果，应受到严肃查处。实际上，因网络言论的无限制发挥而带来的一些不良现象，已经受到了越来越多IT界人士的强烈不满。一个“网友”最近说，“我决定戒网，因为网上的污言秽语已经到了让我忍无可忍的地步。有人说互联网就是一个公共厕所。在我看来，比公厕还不如”。

摘要：公平责任原则的宗旨之一在于最大限度地实现公平的价值目标，在法官的判决中运用相当广泛，但由于审判中对公平责任原则的适用存在一定程度的随意性，导致适用公平责任原则反而可能使公平不能实现。同时，过分随意适用公平责任原则，导致判决产生过程的“暗箱操作”，与我国加入世贸组织所承诺的“司法透明”的义务相抵触，影响我国国际形象。

关键字：民法公平责任原则公平危机

一、公平责任原则的产生

随着社会商品经济和科学技术的发展，民法所调整的产品经济关系及其他社会关系内容日益复杂化，无论是过错责任还是无过错责任，都不能很好适应社会发展对归责原则所提出的需要。过错责任原则主要以加害人的主观过错为要件，在加害人主观无过错的情况下，加害人不负赔偿责任；无过错责任原则的出现虽然在一定程度上弥补了过错责任原则的某些不足；但无过错责任原则仅适用于法律有具体规定的特殊侵权行为，它并没有包括过错责任以外的一切责任。对于法律无明文规定适用无过错责任原则，但按照过错责任原则进行处理又显失公平的这一类案件，法律对社会关系的调整出现了空白。这类案件的当事人所受的损害，既无法依过错责任原则得到救济，又无法按无过错责任原则得到补偿。

二、公平责任原则的概念及地位

公平反映了人们对待相互利益关系的一种态度，具体讲，公平是一种讲求利益均衡的中庸之道，即“于利益不自取太多，而与人过少，于损害亦不自取过少而与人太多”，它要求在民事活动中应当机会均等，互利互惠，兼顾双方的利益，“反对暴利，不能利用自己某种优越地位以强凌弱，欺行霸市，或者乘人之危，巧取豪夺，取得不公平的利益。”关于公平责任原则的概念，王利明教授认为“：公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。”杨立新教授则认为“：公平责任原则，是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断的标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则。”徐国栋教授的观点是“：公平责任原则，就是在损害既非高度危险来源所致，加害人又无主观过错，导致受害人既不能根据过错责任原则，也不能根据无过错责任原则从加害人获得赔偿，造成显失公平的局面时，授权法官基于公平的考虑，斟酌加害人与受害人双方的经济状况，判令加害人赔偿被害人一部或全部损失的法律规定。”

一、公平责任原则的起源及国外相关规定

公平责任原则源于自然法思想,即“良心公平责任原则”。公平责任的思想最早见于1797年《普鲁士普通法》有关未成年人和精神病人所致损害的填补规定。在瑞士民法中,个案裁量适用公平责任原则主要表现在瑞士民法第706条:“对于有重要用途或准备供用设围障之水井及泉,因建筑营造或为其他设施,而掘断、损毁或污秽,致不利于所有人或使用人者,应赔偿其因此而所受损害。损害非因故意或过失所致,或被害人自己有过失者,法院得依其裁量,以决定赔偿之范围及方法”。现行的《德国民法典》中只限定无责任能力人的致害可以以公平方式酌予裁量损害分担,其规定体现在德国民法第829条:“合于本法第823条至第826条所定情形之一,而依本法第827条及第828条规定,就其所引起之损害不负责任之一,如不能由有监督义务之第三人为损害赔偿者,仍应人之关系,其损害之填补,为公平原则之所要求,且不影响其维持相当于身份之生计,及履行法定扶养义务所需之资力者为限。”就瑞士民法和德国民法而言,公平责任原则并非一项一般性原则,而是只针对法律规定的特殊情形。正式把公平责任原则上升为一般归责条款的是1922年《苏俄民法典》,它在第406条规定:“依本法第403条至405条所规定之情形,加害人不应负赔偿责任时,法院得酌量视加害人及受害人的财产状况,令其赔偿。”但这样的规定过于概括笼统,缺少操作的标准,所以,尽管前苏联对二十二年的民法作了如是规定,但该规定从未起过实际作用。

二、对我国《民法通则》第132条及相关立法的评析

参照以上各国立法例,除前苏联外,其他国家并未把公平责任原则上升为一般归责原则,前苏联虽有规定,但实际适用甚少。唯独我国部分学者依据《民法通则》第132条来界定公是指加害人和受害人都没有过错,在损害事实已经发生的情况下,以公平考虑作为价值判断标准,根据实际情况和可能,由当事人双方公平地分担损失的归责原则”。[1](P159)笔者以为,《民法通则》第132条由当事人在任何一方均无过错的情况下“分担民事责任”的规定是值得商榷的。2002年12月23日,第九届全国人大常委会第31次会议审议了《中华人民共和国民法草案》,其中第八编“侵权责任法”在归责原则上已取消了公平责任原则。

首先,公平责任原则存在理论上和概念上的模糊性,从而在司法实践中难于操作。比如,何为《民法通则》第132条所规定的“实际情况”?

如何按《最高人民法院关于贯彻民法通则若干意见》(下称《意见》)第155条来“酌情处理”?《意见》第157条规定对第132条解释为:“一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动过程中受损害的,可以责令对方或受益人给予一定的经济补偿。”但这里“损害的共同关系人”、“受益者”的范围都很难确定。台湾学者王泽鉴评述我国《民法通则》第132条时,在肯定了公平责任原则的特殊价值的同时,提出了该原则的两点不尽合理之处:“一是《民法通则》第132条所谓的依据实际情况由当事人分担民事责任,主要是指财产状况而言,法律所考虑的不再是当事人的行为,而是当事人的财产,财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则,由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务;二是在实务上,难免造成法院不审慎认定加害人是否有过失,从事的作业是否具有高度危险性,而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平条款,致使过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能,软化侵权行为法体系”。[2](P293)

近几年来，随着现代高科技电脑数字技术及国际互联网产业的兴起和快速发展，网络渗透到了社会的许多方面，在人类生活中占据了越来越重要的地位，它甚至成为了一部分人新的生活方式。网络的发展，对社会关系的重新调整和社会行为的变化产生了广泛影响。与此同时，与网络相关联的犯罪案件和各类纠纷也日渐增多，1998年以前，在我国，鲜有因“网事”提起诉讼的，而1998年之后，法院受理的网络纠纷案件开始逐年增加，并呈现出了跳跃式的上升态势，案件的性质涉及到了包括刑事、民事、经济、知识产权和行政等多个法律门类（注1）。如何处理此类案件，已经成为了司法界面临的十分突出和紧迫的问题，正如北京海淀区法院的一位法官所言：“从网络案件的审理，我们确实领略到了网络时代的风采，不过同时也发现网络发展对我国尚未健全的法制带来了冲击。”最近，我国首例涉及消费者在互联网上侵犯商家名誉权的“恒升电脑纠纷案”，随着上诉审的开庭，再度成为了法律界、IT界和其他社会人士的关注焦点。现本人拟结合该案，就互联网上侵犯名誉权问题谈一点自己粗浅的看法。

一、对在互联网上实施的侵犯名誉权行为应采取什么样的司法态度。

以何种法律原则和司法态度对在互联网上实施的侵犯名誉权行为进行责任追究，这是影响这类案件正确审理的关键问题。目前法律界对此有两种比较对立的看法。在“恒升电脑案”中，这两种看法都得到了充分展现。该案双方争议的一个焦点在于被告发表在网络个人主页上的文章是否使用了侮辱性的语言。一些法学专家和相当部分的“网友”认为，网下的语言环境与网上的语言环境大不相同，在网络特定的氛围里，语言具有即时性和随意性的特点，通常在网下可能被认为是名誉侵权的语言，在网络上可能是非常普通的语言，因此，原来对侵犯名誉权的认定，在适用网络上的情况时，应采取相对宽容的规则，一些法官也表述了相同的观点（注2）。然而，从该案一审情况看，显然合议庭的法官们并不赞同这样的观点，一审判决认为：“任何单位和个人不得利用国际互联网侵犯国家的、社会的、集体的利益和公民的合法利益，不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的信息。王洪在国际互联网络上设立名称为‘声讨恒升，维护消费者权益’的个人主页,张贴《过程》一文，……其目的并非是善意的解决纠纷，而是主观上明显存有毁损恒升集团名誉的故意。......在其主页上开设留言板，收有大量侮辱恒升集团的文字，其行为足以造成恒升集团的名誉的社会评价的降低，故王洪已构成对恒升集团名誉权的侵害……”。这里，法官们并没有将网络上的名誉侵权与一般的名誉侵权在语言表现形式的认定上做区别对待，而是采取了与一般侵权行为相同的的评判标准，要求侵害人承担严格的过错责任。那么，哪一种观点更适合于网络侵权纠纷的处理呢？本人更倾向和欣赏该案一审判决中法官们所采取的严肃查处态度。因为网络上侵犯名誉权的行为，尽管与传统的侵权行为相比具有一定的特殊性，但仍不失普通侵权行为的一般特点，我们不能因为现行法律未对以网络这种新的传播方式侵犯名誉权行为做出界定而放宽了对新形势下自然人、法人名誉的有力保护。而且，从网络传播方式上看，这种侵权行为更具有隐蔽性、快速性和广泛性的特点，其危害性更大，侵权行为一旦产生，其损害结果比传统的侵权行为造成的损害结果更为严重，因此让侵权人承担严厉的法律后果，使被侵权方得到有效的法律救济是必须的。同时，对这种侵权行为的惩处也有利于网络的健康发展。其实，由于对网络纠纷法律规定的滞后而带来的诸多司法困惑：如司法管辖的确定、法律的适用、行为的认定、损失赔偿的计算等问题，不仅在我国，其他国家也同样存在，如不久前法国法院判定的雅虎案（注3），也面临着适用法律冲突的问题。这些困难的解决，需要的是立法的进一步完善，而不应该成为对网络侵权行为实行宽容规则的理由。

二、在线服务商和主页所有者是否应当在其所提供的服务范围内对第三人的侵权行为负责。

网络上有一句名言：“在网络上没有人知道我是一条狗”，由于网络具有的这样一种高度隐蔽性和无地域性的特点，要真正追究直接侵权行为人的责任是十分困难的，从而就涉及到在线服务商和主页所有者是否应对第三人在其所经营和提供服务的网站或主页上实施的侵权行为承担责任的问题。对此，也是众说纷纭，争议比较大。持不应追究责任观点的人依据的典型理由是“网站老板说，我只是提供了一个传播的场所，好比开酒吧，有人喝醉酒骂人，难道要酒吧老板负责吗？”此外，一些法律界人士也认为，网络快捷的特征决定它不能等同于传统的信息传播，“其承担法律责任的条件应该是迄今为止最为宽松的责任条件，其权利也应是迄今为止最大限度的权利”（注4），因而对在线服务商和主页所有者的责任不应做过多的规定。而从国际组织和其他国家的立法上看，对这个责任问题也各有不同的做法，一种是采取宽容的原则，如欧盟1998年颁布的与电子商务有关的法律草案，明确规定网络服务提供者不负有监控其所传输和存储信息的义务。一种是采取严格责任原则。如瑞典1998年专门颁布法令，规定电子布告板系统经营都负有在合理限度内监督其所传输内容的义务；在英国，也已经有了网络服务商为他人在网上的诽谤言论承担责任的判例。还有一种是采取分别责任原则。如1997年德国的《信息与通讯服务法》就提出了网络提供服务者的三种责任方式，一是对自己提供的网络信息内容负完全责任；二是对网上他人提供的内容，在明知违法而未加阻止的情况下才负相关责任；三是对仅提供通道的网上信息和内容不负责任。本人认为，根据我国的国情和司法传统，采取过错责任原则，对在线服务商和主页所有者的侵权行为分别情况进行处理是比较符合实际的。具体来讲，可分为以下几种基本情况。一是在线服务商和主页所有者因自己本身的故意或过失制作、提供信息等行为造成他人名誉权损害的，应依据一般侵权行为的构成要件来认定和承担责任；二是在线服务商和主页所有者与第三人基于共同的故意或过失，侵害他人名誉权的，在线服务商和主页所有者应与第三者一起承担共同侵权的连带责任；三是在线服务商和主页所有者与第三人虽无共同侵权行为，但客观上造成了无过错联系的共同致害结果，在线服务商和主页所有者应根据其本身的过错形态（如明知第三人的言论违法却未加阻止，或由于疏忽未尽到审查义务等），承担与其本身行为相关的按份责任；四是在线服务商和主页所有者仅提供纯粹接入（超链接）服务的，因其本身无法知悉和控制第三人的信息内容和发表言论行为，对侵权结果的发生没有过错，故不承担责任。当然，由于网络侵权行为具有它的特殊性，为不至于因法律的严格规定而过分增大在线服务商和主页所有者的责任，而导致互联网的发展受限制，在法律规定上和司法实践中，要将网络上侵犯名誉权行为与一般的侵犯名誉权行为有所区分，本人认为，区分的主要体现是在对受害人进行主体界定和对受害人提出一定的法律要求上。首先是对网络侵权受害主体要有所限制，即要将普通受害者与社会公众人物、国家公务人员在法律上的保护进行区别对待；其次是要设定受害人的提醒义务，即当受害人发现网络上侵权行为时，必须进行必要的提醒，如果因受害人对自己利益保护疏于注意而未尽提醒义务或受害人可以但未采取必要的措施而导致损害结果扩大的，则应当相应抵消或减轻侵权人的责任。

三、网络上的言论自由是否与追究侵犯名誉权行为存在冲突。

侵权行为法最受人关注的莫过于侵权的归责原则。人民法院审理侵权行为案件，最关键的也是解决侵权行为的责任承担问题。归责原则恰似侵权案件的指路标，法院在对侵权案件的审判中若能准确掌握归则原则，便能准确认定责任的承担者，更好地保护公民的合法权益，维护司法正义。本文着力于对公平责任原则进行探析，对学界是否应将公平责任原则作为侵权法中独立的归责原则的争论，笔者提出自己的看法，从诸多方面论证公平责任原则成为侵权行为法一项独立归责原则的客观必要性。同时，本文从公平责任原则的适用条件、具体适用情况和排除适用情形等作阐述，分析我国法院审判中如何做到对公平责任原则的正确适用，防止公平责任原则的滥用。

侵权行为法规范基本上围绕着责任而确定，由于归责原则又是责任的核心问题，因此，侵权行为法的全部规范都奠基于归责原则之上。作为侵权行为法三大归责原则之一，公平责任原则已为大多数国家立法所接受，我国立法中虽没有直接规定公平责任原则作为侵权行为的归责原则，但根据立法精神以及司法实践，公平责任作为我国侵权责任的归责原则已得到广泛认可。但是，在司法实践中如何适用公平责任原则，因立法没有明确规定，最高人民法院亦没有统一的司法解释或是指导意见，致使各地法院存在不同的认识，也使得不少法官在侵权归责时形成一种惰性，凡是难以分清责任的均适用公平责任，各打五十大板，从而让公平责任原则成为法院审理侵权案件的“箩筐”。笔者认为，进一步加强对侵权行为法中公平责任原则的研究，剖析公平责任原则的法律地位和法律价值，会使我国法院在侵权案件的审判中适用公平责任原则更加明晰，进而对我国民法典中民事责任制度构建具有深远意义。

一、公平责任原则是否等同于公平原则

公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。公平原则是民法的基本原则之一，主要体现在《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第4条——“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。

公平责任原则是民事侵权法中的概念，确切的说，公平责任原则与过错责任原则、无过错责任原则同属于侵权法归责原则的属概念。公平责任原则虽产生时间晚于过错责任原则和无过错原则，但并非近期的产物。早在罗马法时期，侵权法仅有过错责任一种归责原则，后来学者发现在一些特殊的侵权行为中，根据行为的性质，即使行为人没有过错亦应当承担损害赔偿责任，于是诞生了无过错责任。随着法的发展，学者又认识到如果不是在特殊侵权行为中，而行为人和受害人对损害事实都没有过错，此时责任究竟由谁承担成为一个难题，于是，根据自然法的思想——“良心公平”，只有由行为人和受害人公平的分担侵权责任，才能实现法之价值，从而逐渐形成了公平责任原则。对公平责任的定义，具有代表性的观点是：公平责任，又称衡平责任（billigkeitshaftung），是指当事人双方在对造成损害均无过错但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。我国立法对公平责任原则最直接的体现即是《民法通则》第132条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”

公平原则和公平责任原则的相同点在于都对实现民事活动公平正义有着相同的法律意义，二者的创设都是源于法之公平正义的精神意义。但是公平原则和公平责任原则是不同的法律概念，在民法中的地位和适用范围上也有较大差别。民法对公平原则的要求表现为：一是民事主体面临的社会条件和法律地位要平等；二是在民事活动中当事人的权利义务应做到基本对等和合理；三是当出现权利义务关系失衡时，法律应当依据法的正义和道德理性对这种失衡结果进行矫正。公平原则着重于从民事活动的结果上作出分析、给予评判，以追求民事活动的公平正义。所以，公平原则作为进步和正义的道德观在法律上的体现，对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着不可替代的指导作用。我国《民法通则》第4条的规定则明确了公平原则作为我国民法的基本原则地位，这一总纲式的法律适用准则，贯穿于整个民法体系，适用于所有民事领域。在合同法中，公平原则主要表现为等价有偿原则与显失公平的合同得以撤销或变更制度；在物权法中，公平原则主要体现在添附制度中，取得添附物的一方应给予另一方合理的补偿。而公平责任原则在侵权法中的体现则是公平责任原则这一归责原则，但公平责任原则并不直接作用于侵权损害赔偿的结果，它仅作为侵权法的一项归责原则，起着明确当事人各方责任的作用。公平责任原则是对侵权行为当事人的责任追究法则，而非侵权损失的分摊制度。所以，侵权行为法中的公平责任原则是区别于民法公平原则的，公平原则在民法中的地位更高，适用范围更广。如把公平原则视为归责原则，就缩小了它的功能，不符合民法通则的立法意图。

近几年来，随着现代高科技电脑数字技术及国际互联网产业的兴起和快速发展，网络渗透到了社会的许多方面，在人类生活中占据了越来越重要的地位，它甚至成为了一部分人新的生活方式。网络的发展，对社会关系的重新调整和社会行为的变化产生了广泛影响。与此同时，与网络相关联的犯罪案件和各类纠纷也日渐增多，1998年以前，在我国，鲜有因“网事”提起诉讼的，而1998年之后，法院受理的网络纠纷案件开始逐年增加，并呈现出了跳跃式的上升态势，案件的性质涉及到了包括刑事、民事、经济、知识产权和行政等多个法律门类（注1）。如何处理此类案件，已经成为了司法界面临的十分突出和紧迫的问题，正如北京海淀区法院的一位法官所言：“从网络案件的审理，我们确实领略到了网络时代的风采，不过同时也发现网络发展对我国尚未健全的法制带来了冲击。”最近，我国首例涉及消费者在互联网上侵犯商家名誉权的“恒升电脑纠纷案”，随着上诉审的开庭，再度成为了法律界、IT界和其他社会人士的关注焦点。现本人拟结合该案，就互联网上侵犯名誉权问题谈一点自己粗浅的看法。

一、对在互联网上实施的侵犯名誉权行为应采取什么样的司法态度。

以何种法律原则和司法态度对在互联网上实施的侵犯名誉权行为进行责任追究，这是影响这类案件正确审理的关键问题。目前法律界对此有两种比较对立的看法。在“恒升电脑案”中，这两种看法都得到了充分展现。该案双方争议的一个焦点在于被告发表在网络个人主页上的文章是否使用了侮辱性的语言。一些法学专家和相当部分的“网友”认为，网下的语言环境与网上的语言环境大不相同，在网络特定的氛围里，语言具有即时性和随意性的特点，通常在网下可能被认为是名誉侵权的语言，在网络上可能是非常普通的语言，因此，原来对侵犯名誉权的认定，在适用网络上的情况时，应采取相对宽容的规则，一些法官也表述了相同的观点（注2）。然而，从该案一审情况看，显然合议庭的法官们并不赞同这样的观点，一审判决认为：“任何单位和个人不得利用国际互联网侵犯国家的、社会的、集体的利益和公民的合法利益，不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的信息。王洪在国际互联网络上设立名称为‘声讨恒升，维护消费者权益’的个人主页,张贴《过程》一文，……其目的并非是善意的解决纠纷，而是主观上明显存有毁损恒升集团名誉的故意。......在其主页上开设留言板，收有大量侮辱恒升集团的文字，其行为足以造成恒升集团的名誉的社会评价的降低，故王洪已构成对恒升集团名誉权的侵害……”。这里，法官们并没有将网络上的名誉侵权与一般的名誉侵权在语言表现形式的认定上做区别对待，而是采取了与一般侵权行为相同的的评判标准，要求侵害人承担严格的过错责任。那么，哪一种观点更适合于网络侵权纠纷的处理呢？本人更倾向和欣赏该案一审判决中法官们所采取的严肃查处态度。因为网络上侵犯名誉权的行为，尽管与传统的侵权行为相比具有一定的特殊性，但仍不失普通侵权行为的一般特点，我们不能因为现行法律未对以网络这种新的传播方式侵犯名誉权行为做出界定而放宽了对新形势下自然人、法人名誉的有力保护。而且，从网络传播方式上看，这种侵权行为更具有隐蔽性、快速性和广泛性的特点，其危害性更大，侵权行为一旦产生，其损害结果比传统的侵权行为造成的损害结果更为严重，因此让侵权人承担严厉的法律后果，使被侵权方得到有效的法律救济是必须的。同时，对这种侵权行为的惩处也有利于网络的健康发展。其实，由于对网络纠纷法律规定的滞后而带来的诸多司法困惑：如司法管辖的确定、法律的适用、行为的认定、损失赔偿的计算等问题，不仅在我国，其他国家也同样存在，如不久前法国法院判定的雅虎案（注3），也面临着适用法律冲突的问题。这些困难的解决，需要的是立法的进一步完善，而不应该成为对网络侵权行为实行宽容规则的理由。

二、在线服务商和主页所有者是否应当在其所提供的服务范围内对第三人的侵权行为负责。

网络上有一句名言：“在网络上没有人知道我是一条狗”，由于网络具有的这样一种高度隐蔽性和无地域性的特点，要真正追究直接侵权行为人的责任是十分困难的，从而就涉及到在线服务商和主页所有者是否应对第三人在其所经营和提供服务的网站或主页上实施的侵权行为承担责任的问题。对此，也是众说纷纭，争议比较大。持不应追究责任观点的人依据的典型理由是“网站老板说，我只是提供了一个传播的场所，好比开酒吧，有人喝醉酒骂人，难道要酒吧老板负责吗？”此外，一些法律界人士也认为，网络快捷的特征决定它不能等同于传统的信息传播，“其承担法律责任的条件应该是迄今为止最为宽松的责任条件，其权利也应是迄今为止最大限度的权利”（注4），因而对在线服务商和主页所有者的责任不应做过多的规定。而从国际组织和其他国家的立法上看，对这个责任问题也各有不同的做法，一种是采取宽容的原则，如欧盟1998年颁布的与电子商务有关的法律草案，明确规定网络服务提供者不负有监控其所传输和存储信息的义务。一种是采取严格责任原则。如瑞典1998年专门颁布法令，规定电子布告板系统经营都负有在合理限度内监督其所传输内容的义务；在英国，也已经有了网络服务商为他人在网上的诽谤言论承担责任的判例。还有一种是采取分别责任原则。如1997年德国的《信息与通讯服务法》就提出了网络提供服务者的三种责任方式，一是对自己提供的网络信息内容负完全责任；二是对网上他人提供的内容，在明知违法而未加阻止的情况下才负相关责任；三是对仅提供通道的网上信息和内容不负责任。本人认为，根据我国的国情和司法传统，采取过错责任原则，对在线服务商和主页所有者的侵权行为分别情况进行处理是比较符合实际的。具体来讲，可分为以下几种基本情况。一是在线服务商和主页所有者因自己本身的故意或过失制作、提供信息等行为造成他人名誉权损害的，应依据一般侵权行为的构成要件来认定和承担责任；二是在线服务商和主页所有者与第三人基于共同的故意或过失，侵害他人名誉权的，在线服务商和主页所有者应与第三者一起承担共同侵权的连带责任；三是在线服务商和主页所有者与第三人虽无共同侵权行为，但客观上造成了无过错联系的共同致害结果，在线服务商和主页所有者应根据其本身的过错形态（如明知第三人的言论违法却未加阻止，或由于疏忽未尽到审查义务等），承担与其本身行为相关的按份责任；四是在线服务商和主页所有者仅提供纯粹接入（超链接）服务的，因其本身无法知悉和控制第三人的信息内容和发表言论行为，对侵权结果的发生没有过错，故不承担责任。当然，由于网络侵权行为具有它的特殊性，为不至于因法律的严格规定而过分增大在线服务商和主页所有者的责任，而导致互联网的发展受限制，在法律规定上和司法实践中，要将网络上侵犯名誉权行为与一般的侵犯名誉权行为有所区分，本人认为，区分的主要体现是在对受害人进行主体界定和对受害人提出一定的法律要求上。首先是对网络侵权受害主体要有所限制，即要将普通受害者与社会公众人物、国家公务人员在法律上的保护进行区别对待；其次是要设定受害人的提醒义务，即当受害人发现网络上侵权行为时，必须进行必要的提醒，如果因受害人对自己利益保护疏于注意而未尽提醒义务或受害人可以但未采取必要的措施而导致损害结果扩大的，则应当相应抵消或减轻侵权人的责任。

三、网络上的言论自由是否与追究侵犯名誉权行为存在冲突。

编者按：本文主要从公平、衡平和公平责任；比较法上的公平责任；对公平责任的评论；公平责任的归责基础；公平责任原则的构建及立法建议进行论述。其中，主要包括：作为一般条款的公平责任原则是我国民法的独创、公平、衡平、公平和衡平都是多义而模糊的概念、公平价值的实现主要不是通过衡平这种手段来实现的、公平责任、公平责任作为归责基础的公平责任和依据公平理念确定赔偿额的公平责任、古代法上的渊源、近现代法上的公平责任、作为归责基础的公平责任、确定赔偿额的公平责任、中外公平责任的比较、否定论及其评论、肯定论、过错和过错责任、危险、报偿和危险责任、加害行为与原因责任、公平责任原则的归责基础、公平责任原则的构建、公平责任的立法建议等，具体请详见。

摘要:公平责任作为归责原则有自己独立的适用范围,能够弥补过错原则和无过错原则的不足,有其存在的必要性。公平责任与其他归责原则有共同的价值和逻辑起点。公平责任应当以公平为价值目标,以直接的加害行为作为归责基础,而以衡平作为最终确定加害人损害赔偿额的手段。即所谓“公平”是体现在损害赔偿额的确定上,而不是体现在责任成立上。

关键词:公平;归责;责任

作为一般条款的公平责任原则是我国民法的独创。目前,我国正在进行侵权责任法的立法工作,公平责任原则的存废成为立法难点之一。笔者通过研究认为,公平责任原则有其独立适用范围,并能够同大陆法系传统法律理论和价值理念相契合。当然,公平责任原则的价值基础必须要重新得到阐释,内涵与外延也亟须严格界定。这样,公平责任原则才能成为一个理论根基牢固、逻辑严密的归责原则。

一、公平、衡平和公平责任

(一)公平、衡平

摘要:公平原则是民法中一直被要求遵循的古老原则，其突出强调评判民事活动的伦理性;是人们在长期的社会实践活动中总结、提炼出的有关参与民事活动所应遵守的基本准则和规范，是对民事活动最朴素、最根本的认识，对其他民法原则起着指导和统率的作用，对于推动民法的发展和演进也起着重要作用;在实践中发挥了立法基础、行为指南、司法指针及漏洞补救的功能因而成为民法的最高原则，但公平原则并非无可挑剔，其依然存在不足之处，笔者试图通过对公平原则的概念、含义、意义等方面的阐述，探讨如何在实践适用中对其进行完善和加强。

关键词:民法;公平原则;适用问题;分析完善

一、“公平”的概念和法律含义

(一)“公平”的概念

古希腊的城邦制度孕育和创造了最早的有关公平原则的观念与理念。正如前人们所说的那样，至今在世界范围内被广泛接受的现代宪政理念，如有关公平正义、尊重宪法、崇尚法律的思想，最早都发源于古希腊思想家对其与城邦国家各种相关制度的考虑或思考。对于公平一词的解读存在多种看法，但从本质上讲，公平的理念本为人们道德思想的基本规范，评判其是非的标准应从社会正义的角度，以被大多数人所接受和公认的价值观和利益观为原点，依据对事实认识的基础上作出合理与正直的判断。

(二)“公平”的法律含义

1一则交通事故案例

2011年6月28日，原告曾某驾驶承修车两轮摩托车从自家院坝驶出并左转弯去汪营镇时，与被告陈某驾驶的自汪营往后坝方向行驶的自卸货车相撞，致摩托车倒地后，川路车推着摩托车向前滑行，在此过程中又与第三人林某驾驶的相对方向行驶的普通二轮摩托车相碰撞，造成三方车辆受损和原告重伤、林某轻伤的一般道路交通事故。事发后，经交警责任认定，被告陈某负本次事故的主要责任，原告曾某负次要责任，第三人林某不负责任。陈某驾驶的车辆是从原所有人张某处购买所得。原所有人张某于2011年3月在某保险公司投保了交强险。原告受伤后被送往利川市人民医院住院治疗23天，花去医疗费21442元（其中陈某垫支了10200元），在汪营卫生院门诊用药花去200元，后经法医鉴定构成八级伤残，用去鉴定费1000元。原告有被抚养人一子一女。通过法院依法主持调解，由某保险公司在交强险范围内赔偿原告医疗费1万元（系限额赔偿，超出部分保险公司不予赔偿），护理费1067元，误工费1021元，残疾赔偿金34992元，被抚养人生活费18410元，合计65490元，定于2011年12月18日前一次性付清。原告曾某超出交强险赔偿责任限额的医疗费11642元、住院伙食补助费345元、法医鉴定费1000元，合计12995元，由陈某赔偿9100元，扣除陈某已垫支的10200元，曾某还应退还陈某1100元，陈某只要求退还其1000元。原告曾某放弃其他诉讼请求。这是一起争议较大，对立情绪较大的矛盾纠纷交通事故赔偿案件，尽管最终经法院依法主持调解得以较为圆满解决，但是我国现实生活中由调解来化解纠纷多少存在和稀泥之嫌。近年来，随着我国机动车辆尤其是私家车数量的急增，交通事故纠纷案件也逐年增加，这类纠纷往往事关当事人的重大人身、财产利益，法律关系较为复杂，既涉及民法上的侵权纠纷，又涉及商法上的保险中三者险尤其是交强险纠纷，近年来又出现了许多新情况、新问题，是运用民法理念还是商法理念来解决相关纠纷，现有法律行政法规和司法解释对相关问题没有明确规定。浙江省高院经过调研后指出，此类案件有别于一般侵权案件的特点之一，就是多数涉及的保险公司及其偿付责任；而案件调解率尽管高于其他民事案件，但调解难度仍很大，除了此类案件涉及利益重大、责任主体多元等因素外，各保险公司基于内部授权管理、保险理赔程序等，客观上难以有效参与调解活动或认同调解结果，也是目前面临的一个难题。

2商法源自与民法原则的区别

我国奉行民商合一体例，商法与民法同属于私法，因此一般法院在统计案件受理数量是均是采用民商事案件的表述，如最高人民法院公布的《2010年全国法院审理各类案件情况》中指出，全年审结的一审民商事案件共涉及标的金额9137．25亿元，案均标的金额14．95万元。湖北省高级人民法院公布的湖北省2010年审结各类民商事案件221529件，标的额237．5亿元。不过从数据上很难看出民事案件与商法案件究竟分别各是多少件。以机动车辆保险纠纷为例，其在在法院受理的保险合同纠纷中比例非常高，但实践生活中经常是民一庭和民二庭均可能介入该类的审理，这样，不仅受害人的权益难以得到及时救济，被保险人也不能及时得到保险理赔，保险公司也因一起事故发生多次诉讼而苦恼，法院也浪费了的大量司法资源。其实，民法与商法之间存在差异性确是不容回避的客观事实，也由此决定着我们在对待不同民事纠纷与商事纠纷时所采取的态度。

（1）民法重视公平原则。民法脱胎于古罗马法的市民法，本身就是商品经济的产物。马克思说过，商品经济是天生的平等派。市民生活要求地位的平等，交易的公平，民法对于对于公平理念的诉求可能比其他民法基本原则更为强烈，因此公平原则也就更为基础。同时公平原则又具有极大的弹性和不确定模糊性，通常要借助于私权神圣、意思自治明确和清晰的原则来体现。我国《民法通则》第4条即明确规定了民事活动应当遵循公平原则。王卫国教授认为：公平正义代表着一种基于人类本性而无需证明的终极价值和永恒意志，并将公平正义作为民法的三大道德支柱之一。那么，为什么民法高度重视公平原则？亚里士多德曾说过：“公平不是道德的一部分，而是整个德性；相反，不公平也不是邪恶的一部分而是整个邪恶。”—222—作为民法中最主要的构成主体，自然人有一种天然的对公平的追求。纵观人类的发展史，人类对于公平的斗争从来没有就停止过。从伦理道德的层面来说，公平是最符合人类的最高理性要求和最高价值目标，因此，民法中确定公平原则反映了社会民众对民法的朴素要求，是对人类愿望的直接地、理性地回应。民法上的公平原则以自愿原则作为基础和前提，主要包括以下具体内容：第一，民事主体的权利享有和义务承担的分配上应当公平合理。第二，民事主体应当合理承担民事责任，按照责任与过错的程度相适应的要求，适用过错责任原则或者公平责任原则合理分担损失。第三，司法机关在处理民事纠纷时，应该考虑公平原则，使裁判既符合法律规定，又公平合理；特别在缺乏具体法律规定的情况下，裁判者更应当本着公平和正义的观念进行妥当的自由裁量。可以说，公平原则就是民事主体依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡的基本原则。当然，民法中所讲的公平原则强调的是同一起跑线，即起点的公平和机会的公平，同时兼顾内容和目的的公平性。

（2）商法强调效益原则。商法是以民法为基础的，商法的公平来源于民法的公平要求。商法为维护正常的交易秩序，反映价值规律的内在要求，必须贯彻维护交易公平规则。但是尽管同属于私法，商法对于公平的诠释似乎与民法有所区别。商法起源于中世纪的欧洲。而在当时，商人是一个特殊的阶层，其在交易中对于公平的理解也就有别于一般的市民。当然，同民法相比，商法上的规则更加复杂和特殊。商法中的公平原则主要体现在，在民法规定之外对商主体予以较之民事主体严格得多的限定，赋予其更多的注意义务和更加严格的责任，如商主体的设立条件，保险人的告知义务，对格式合同的限制，上市公司信息披露制度，以及公司股东实行的“一股一权”表决权等方面。因此，在商法中更多关注的是形式与过程的公平。但是，对于商主体而言，利己主义要求其在商事交易活动更多追求的是利润最大化，商法更要保护进行商事交易活动者能够凭着自由竞争，以达到其营利之目的。商事主体是市场经济中最为活跃的主体，商事活动的营利性决定了商法必须保障商事主体所获得的效益，这种效益应当以安全为前提。效益包含效率与利益，与民法相比较，商法中更多认同的是“效益优先，兼顾公平”。商法必须确认和保护商事的营利动机，必须鼓励和保护商事主体通过正当交易手段和合法投资途径去获取。可以说，效益理念是商法的核心，商法对效益的追求表现出来的法律规则，其目的就是鼓励商事主体入获得最大的经济利益，培养商事主体商事活动中的积极性和创造性，从而促进社会主义市场经济的发展。商事交易完全以营利为目的，为实现这一目的，必须力求交易的迅速完成。因此在商事法上为了实现商事交易之迅捷要求，从以下方面来追求效益：第一，交易定型化。主要包括交易形态定型化和交易客体定型化两个方面，能够使商事行为高效、快捷，节约交易时间、降低低交易费用。现代各国商法实践中均已广泛采用票据、提单、保险单、流通证券等标准化的法律行为文件。商事交易的方式定型化使得任何个人或组织，无论何时从事商事交易均可获得同样的法律效果。第二，短期时效主义。为谋求交易的迅捷，商法大多采取了不同于民法的一般时效，而改采短期时效主义。如票据法上的票据请求权，海商法上对于船舶债权人的先取得权，以及保险法上被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利等。