功能主义范文10篇

[内容概要]20世纪20年代。以包豪斯为基地形成了以功能主义为基本特征的现代主义设计，功能主义是在设计艺术史的发展中形成的，在新的时展趋势下，功能主义设计也应随映时代潮流作出相应的变化，达到与人们的生活要求的需求的平衡。

[关键词]功能主义包豪斯发生发展

一功能主义是什么

20世纪20年代，现代设计领域的一个重要派别--现代主义设计最终形成。现代主义是主张设计要适应现代大工业生产和生活需要，以讲求设计功能、技术和经济效益为特征的学派。其最为重要的理念便是功能主义。功能主义就是要在设计中注重产品的功能性与实用性，即任何设计都必须保障产品功能及其用途的充分体现，其次才是产品的审美感觉。简而言之，功能主义就是功能至上。

正如爱因斯坦所说："我们时代的特征便是工具的完善与目标的混乱。"20世纪世界设计艺术的发展史有一个突出的现象便是形形色色、风格各异的新流派层出不穷，纵观这一时期的历史，于我们今天依然存在并起较大作用的只剩下以功能主义为基本特征的现代主义设计。它已经成为近一个世纪以来世界设计发展的基本格局和模式。

二功能主义的发生

摘要：结构功能主义作为现代西方社会学中的重要流派之一，最初由英国人类学家马林诺夫斯基和拉德克利夫－布朗提出。其后，塔尔科特•帕森斯正式界定了结构功能主义的含义，其在20世纪50－60年代对比较教育研究产生了广泛而深刻的影响。基于此，从结构功能主义的视角出发，围绕比较教育本体论、认识论及知识观进行阐释，再次反思与概括比较教育方法论的建构，旨在丰富其学科体系，促进比较教育研究的发展。

关键词：学科建设；结构功能主义；比较教育研究；方法论

结构功能主义在学界盛行肇始于20世纪五六十年代，并在其中后期以独特的分析框架占得统治地位。就比较教育研究而言，结构功能主义是比较教育学科研究领域发展的理论基础之一，初由安德森、福斯特和亚当斯等人将其引入比较教育研究，后经贝雷迪、诺亚和埃克斯坦等比较教育学家的不断借鉴、运用和发展，打破传统的历史分析主义研究范式，将比较教育研究领域拓展到教育与社会的关系研究，因而成为一种主要的分析框架。总体而言，结构功能主义对比较教育研究的影响主要表现为促使研究注重分析和探究教育与社会之间的关系、强调探索教育系统和其它社会系统之间的相互关系、比较研究各国不同的教育制度和其社会结构的关系以及在跨文化比较研究中探索教育如何与社会协调组合与运行。本文通过探讨其视野下比较教育研究的本体论、认识论及知识论，理清理论基础与比较教育方法论之间的动态关系，以期更好地把握结构功能主义理论在比较教育研究中的创新之处，进而为丰富研究内容提供有益借鉴。

一、比较教育研究本体论

任何科学研究都需要本体论作为其理论基础和逻辑起点。在学科领域中，每一门独立的学科都有其特定的研究对象，而对于研究对象的界定则涉及该学科的本体论问题。因此，在结构功能主义视野下探讨比较教育研究的本体则是探讨其存在的前提性、基础性条件。（一）比较教育研究本体的前提性构建。在比较教育研究中，该学科的本体可视为比较教育学家对研究内容的基本假设和界定，是为客观分析与理解先进教育经验、促进世界教育进步，作出的关于“各国教育是什么及其存在的基础与前提是什么”问题的具体回答。［1］因此，结构功能主义视野下的比较教育研究本体问题则是探究国别教育发展的前提性、基础性和决定性的因素和条件。结构功能主义主张整体系统优于各子部分，其各部分又相互联系，社会是一个具有一定结构或组织的整体系统；构成社会的各个子部分，又以其有序的组合形式相互联系，共同作用于社会整体。由此可见，其强调社会秩序的平衡和稳定，其主要探讨社会的各个系统部分如何有效地发挥各自的功能来维护社会秩序。放眼比较教育研究中，其注重研究内容指向的是不同国家教育系统的内外关系，采用结构功能的视角对这些关系进行分析和相应的功能判断。正如安德森在《服务于比较教育的社会学》一文中指出：“比较教育是一个难以管理的综合研究领域，它由两组不同而又相关的任务组成。首先，它对世界上许多教育系统的具体特征进行比较，例如职业教育与普通中等教育的发展变化与关系；第二，比较教育学者试图了解教育与社会的相互影响。”［2］因此，结构功能主义视野下的比较教育研究可被定义为各种不同教育制度的结构、运作、目标、方法、跨文化比较及种种教育制度与其组成部分之间的相互作用与影响，强调教育内部系统之间以及教育与社会关系发展的稳定与秩序。与此同时，其注重以现实的教育问题与需求为出发点，关注结合社会现实来评价教育功能的实现。换言之，关注教育与政治、经济、文化、人口与科技等社会因素的相互关联，在互动中对教育功能作出价值判断。广义来讲，结构功能视野下的比较教育研究存在的前提性、基础性及决定性条件则是世界各国教育制度的差异性及教育系统与整体社会之间的互动关系。（二）比较教育研究本体的基本特征。在比较教育研究中，教育系统与社会制度结构的关系、比较不同国家的教育制度与其社会制度的建构与运行两方面被定义为结构功能主义视野下比较教育研究存在的前提性条件，即本体的存在。注重教育研究的整体性、教育结构与其功能的互动性与教育理论成果的实践性是比较教育学本体论最为明显的特征。1．整体性。结构功能主义将教育既看作是整体社会的子系统之一，也同样认可它是一个相对完整的独立体，认为教育的发展与其自身的整体结构息息相关。安德森将比较教育的研究领域分为两部分：其一，关注教育系统内部因素之间的关系；其二，重点探索教育系统与整体社会制度的关系。［3］这就意味着它不仅注重研究教育的社会背景，同时兼顾对教育自身整体的探索。在结构功能主义视野下的比较教育学而言，教育不论是作为整体社会的子系统，还是有着自身完备操作体系的独立体，其都是从整体的角度出发，考虑不同教育制度与社会的关系及教育自身内部因素之间的紧密联系。2．互动性。芝加哥大学建立的比较教育研究中心在成立之初就重点关注教育社会功能的实现和社会中存在的实际教育问题，如教育公平等问题。诚如鲍曼在《教育与经济发展》一书中所言：各种教育组织结构以及教育制度，组成了一个完整的系统，他们将完成由社会背景所规定的共同职责和任务。如教育制度的功能之一就是使学校和社会发展结合起来，成为社会发展的重要因素。［2］可见，结构功能主义学者强调的是教育结构与功能之间的互动性，关注教育如何促进社会的发展、教育改革与社会改革的相互联系，同时借鉴和移植先进教育经验，促进本国教育的改革与发展也成为其关注焦点之一。3．实用性。在结构功能主义理论的指导下，比较教育本体论的实用性主要体现在促进各国教育进步与比较教育研究假说框架的建立两个层面。首先，安德森等比较教育学家提出“教育的结构功能说”。［4］这一观点认为教育制度与功能是一一对应的关系，不同的教育制度产生的社会功能存在差异，就算相同的教育制度被赋予的社会功能也可能千差万别，这为比较教育研究提供了丰富的研究素材。比较教育学者呼吁加强探索各国不同的教育制度与社会的关系，不仅为比较教育研究拓宽研究领域，也有利于比较教育学者探索与把握教育系统与整体社会之间的动态互动，促进教育社会功能的实现。其次，从探索教育与社会之间的关系出发也为比较教育研究提供一个重要的研究框架，以结构功能主义的视角建立比较教育研究基本的假说框架，最终促进比较教育方法论的发展。

二、比较教育研究认识论

一功能主义的发生

与其他历史现象的出现一样，功能主义的发生也有着其深远的历史。

由于功能主义是建立在大机器生产的基础上的，因此工业革命必然的成为功能主义的前提。19世纪，蒸汽机的出现给人类带来了现代文明的大工业革命，这便是功能主义出现的最基础的物质前提。由于机器的精确化使设计与生产相分离，设计与手工艺生产之间的区别迅速拉大。机械化的生产使得“传统的由艺术家和工匠完成的任务面临着被各种机器和新材料取而代之的危险”。1851年，第一届“世界工业博览会”在伦敦的海德公园隆重登场，展览的场所是被称作“水晶宫”的由约瑟夫·帕格斯通（JosephPaxton）设计的建筑，而帕格斯通本身是作为工程师而非建筑师。在这次博览会上一系列由于工业革命带动的新的发明如蒸汽机、引擎、汽锤、车床甚至包括由预制的金属肋拱和薄片玻璃及建成的“水晶宫”都引起了人民对工业革命成果的极大兴趣。由于前面提到的大工业革命引发的“危险”，也由于大机械化的生产在一定的程度上剥夺了人的创造性，在如何“化解”这场“危险”的方法选择上，出现了两种截然不同的观点。一种是以约翰·拉斯金（JohnRuskin）和威廉·莫里斯（WillianMorris）为代表的与机器公然为敌的观点，他们认为只有恢复传统手工作坊式的个人劳动才能将人从机器中解脱出来。另一种是以高弗雷·散帕尔（GottfriedSemper）为代表的“结合论”的观点，他意识了技术的进步是无可逆转的历史潮流，他在提出手工艺与工业相分离的同时也认为“应该教育培养新型的工匠，让他们学会艺术而理性的方式，理解并且开发利用机器的潜力”。同时，曾参与组织“世界工业博览会”的英国人亨利·科尔（HerryCloe）也认为只有通过办教育才能解决工业化带来的问题。在这一思想的指导下，科尔先后担任了南肯星顿博物馆（现维多利亚与阿尔伯特博物馆）馆长和博物馆附属的一所设计学校（现皇家艺术学院）校长。这样，科尔所造成的影响不仅泽被不列颠，而且波及以德意志和奥地利为代表的欧洲大陆。

由于受到科尔思想的影响，新艺术运动在德国形成了一种“青春风格”，在代表设计师里查德·雷迈斯克米德（RichardRiemerschmid）和约瑟夫·霍夫曼（JosefHoffann）的手中，新艺术蜿蜒的曲线因素第一次受到制约，并逐步转变成几何因素的形式构图。而在奥地利出现的维也纳分离派的手中则进一步简化成了直线与方格，这也便预示着功能主义的标志--机器美学的出现。我们也可以在其代表设计师查尔斯·伦尼·麦金托什（CharlesRennieMachintosh)的系列设计中看到对后来的包豪斯产生影响的简练、高直、清瘦和垂直的线条。建筑师阿道夫·卢斯（AdolfLoos）的作品更是绝无装饰、个性特征极其奇缺。卢斯在《装饰与罪恶》（OrnamentandCrime）里论述到：“如果我买到一个素盒子的钱和买一个花盒子的钱一样多，那么，多出来的工作时间就能归那个人了。”在他看来，“装饰不过是在浪费钱财”。

与此同时，在美国芝加哥由于特定的历史原因出现了大批的现代性经典形象--摩天大楼。作为芝加哥学派的中坚人物，路易斯·沙利文（LouisHSullivan）提出了“形式追随功能”的口号，还强调“哪里的功能不变，形式就不变”。这一简明扼要的短语，几乎成为在美国所听到、看到的设计哲学的唯一陈述，也成为日后德国包豪斯所信赖的教义。沙利文说：“自然界中的一切东西都具有一种形状，也就是说由一种形式，一种外观造型，于是就告诉我们，这是些什么以及如何和别的东西区分开来。”他从这一思想出发，合理的使用材料，把最单纯的功能形态给予了他所设计的建筑物。后来，继承了其恩师建筑思想的弗兰克·劳埃德·莱特（FrankLloudWright）把功能主义又进一步发展到了住宅建筑的领域。他力图形成一个建筑学上的有机概念，即建筑的功能、结构、适当的装饰以及建筑的环境融为一体，强调建筑的整体性，使建筑的每一部分都与整体协调。他还对机械化及其美学持乐观态度，并对新揭示出的材料的美感持赞扬态度。由此可见，芝加哥学派是一种“卓越的功能主义建筑思想”，因而成为20世纪前半叶工业设计的主流--功能主义的主要依据。

在19世纪下半叶，欧洲的现代艺术运动都没有在实际上摆脱拉斯金等人否定机器生产的思想，因此不可能完全将设计与工业生产相结合。而工业设计真正在理论上和实践上的突破，来自于1907年成立的“德意志制造业同盟”。这一组织是在建筑师赫尔曼·穆特修斯（HermannMuthesius）对德国工业的劝说和对优秀设计的鼓励下成功地团结十二位艺术家和十二位工业家成立的。穆特修斯曾在他出版的反映英国功能主义居住建筑的专著《英国住宅》（DasenglishcheHans）中写到：“我们想在机械产品上看到的，是平滑的形式，简化到只剩下了最基本的功能”，“机械样式”必将成为20世纪设计运动的目标。1914年，德意志制造业同盟在科隆举行年会，穆特修斯提出确立一种“标准”，并以形成一种统一的审美“趣味”，主张“德意志制造业同盟”应该鼓励标准化产品的设计与制造。而该同盟的另一干将亨利·凡·德·威尔德（HenryVandeVelde）为代表的设计师则认为设计应以审美性、性感性为存在的目的，应鼓励独立设计中的自由和创造性的艺术表现。这场论辩的结果以威尔德的出走而告终。德意志制造业同盟的另一个代表设计师是彼得·贝伦斯（PeterBehrens）,贝伦斯的设计也注重功能、崇尚简洁，产品设计朴素而实用。由于“标准化”的提出，德意志制造业同盟更加注重产品的科学性和功能性，功能主义作为正式的设计理念由此真正诞生了。

一、功能主义刑法解释论的理论基础与内在属性

功能主义刑法解释观的出现不是偶然的，它是社会风险治理的外在诉求，符合安全刑法观的价值导向，与大陆法系机能主义刑法观密切相关。质言之，功能主义刑法解释观期望从解释层面缓解刑法确定性与社会变动性之间的张力，是安全刑法观在解释论上的反映，也是风险社会背景下刑法知识转型的表征。自19世纪末，社会学理论与方法逐渐在法学领域中产生影响，为长期执着于在法律结构内部探讨问题而无视这一视角之危害的传统法学研究提供了新的理解法律的视角，功能主义作为社会学中重要的理论流派便是其中一例，特别是布朗和马林诺夫斯基的著作，也可视为功能主义起源的一部分。［2］(P231)根据功能主义理论，社会学理论在制度、规则、系统、组织的发生和发展中具有重要意义，由此，当对制度、规则、法律等社会规范进行诠释时，需密切关注来自社会层面的影响。质言之，功能主义主动借鉴社会学的方法，努力寻找功能观察点，不断完善功能比较方法的步骤。在这个过程中，功能主义进路不再从泛泛的角度，而是从特定的角度来界定“功能”这一问题。［3］基于此，功能主义价值观在规则诠释上开辟了新的道路，即从规则诠释内部分析转向规则探讨的社会面向，规则解读从封闭走向开放、从逻辑走向经验、从事实走向价值、从形式走向实质。尤其是结构功能主义观的出现，其主张从社会系统论出发，根据系统论阐述规范内涵与社会治理之间的关系。质言之，结构功能主义十分注重研究社会运行和社会发展的平衡、协调的机制，是一种维护型的社会学理论，它强调的往往是秩序稳定。社会系统反映着一个互动制度化逐渐稳定的过程，其中渗透了人格，并为文化所限制。制度化的规范要求、角色行动者的决策、文化价值取向的轮廓都可以被那些反映每一行动组成部分变量特色的概念即模式变量类型化。［4］(P36)莱因斯坦也认为，从法律科学的角度来看，“法律是社会控制和组织的工具”这一命题要求人们探究具体法律规则和法律制度的社会功能。［5］(P618)从心理学层面看，功能主义是从结构功能角度探讨社会主体态度形成和发展的过程，该过程的发生与个人的心理态度形成密切相关。默顿认为，在功能分析上，应当注意社会文化事项对个人、社会群体造成的客观后果。［6］(P79)按照默顿的方法进行分析，态度变化的方向或强度都会对个体认知与行为产生不同影响。换言之，学者之所以倡导功能主义刑法观，源于学者对刑法规范的内在态度和对刑法规范在社会治理中的心理诉求。根据美国学者丹尼尔•卡兹的态度功能主义理论，态度功能细化为四种属性：工具性、防御性、价值表现性和认知性。据此，可以明确四种态度功能与态度形成和发展的关系。质言之，从功能主义解释论来看，论者坚持从社会角度诠释规范，从社会当中寻找规范发展的动力，这与态度功能主义的工具性、防御性等属性要素密切相关。由此，论者倡导功能主义解释论与社会治理和规范功能的诉求态度密切相关，是内在心理需求在刑法解释观上的切实反映。功能主义刑法解释积极迎合社会需求，主张改变传统解释理念与思维模式，坚持在刑法解释当中引入社会要素，倡导规范解释的工具性与价值性，主张推动解释主体的能动性与创造性。至此，可以得出结论，功能主义刑法解释是功能主义刑法观在解释论上的表征。功能主义法学观是一种“外部”的视角，它使法学家们的视线从法律内部转移出来，将研究重心投入法律与外部世界的关系、法律在社会中所发挥的功能等一系列问题上。［7］于是，刑法解释的工具性、目的性及防御性等价值要素被置于重要位置，其独立性、民主性等内涵被削弱，刑法解释由原来的规范内涵揭示转向社会治理工具。总的来看，功能主义理论从两个层面为功能主义刑法解释观提供了理论铺垫：在社会学的角度，弱化规范诠释的封闭性、逻辑性、实证性，将开放性、功利性、实用性价值纳入规范解读当中；在心理学的角度，功能主义解释观的形成是基于功能主义认知论，并基于功能主义态度衍生出规范诠释的工具性、预防性、价值性及认知性等内容。由此，社会学从宏观层面为功能主义刑法解释观的出现奠定了外部基础，心理学则从微观角度为功能主义刑法解释观的产生提供了内部支撑，两者互为补充，相互借重。根据劳文，功能主义刑法解释观呈现四个面向，分别为实质性、目的性、回应性与后果性，并对四个方面做了深度介绍和论证。［1］经过分析，功能主义刑法解释的四个面向应该是实质解释内容的具体化，换言之，功能主义刑法解释是实质解释理论的进一步发展。（1）实质性是实质解释的特征。实质解释追求实质正义，强调规范解释的实用性，在逻辑思维上采取结果导向主义。所以，功能主义刑法解释也强调实质性，主张立足于个别正义理解与诠释构成要件，这与实质解释中的实质在本质属性上并无质的区别。（2）目的性是实质解释的方法。实质解释习惯突破形式束缚，基于目的性指引，将利益衡平、政策判断、价值诉求及大众认同等法外要素融入规范解释。这里的目的是指法治目的，也即，法治社会形态下的规范法益及立法精神，具体为刑法目的、法律目的及法治目的等几个维度，规范解读主体正是借助目的解释，将法外因素带入规范内部，使解释结果体现实质化色彩。（3）回应性是实质解释的属性。实质解释将回应社会诉求与刑法诠释联系起来，从而推动刑法规范的生长和完善，达到追求社会秩序稳定之目的。不过，“追求秩序的努力是这样一场战斗：一场明确性反对含混性的斗争，语义精确性反对矛盾性的斗争，透明性反对晦暗性的斗争，明晰性反对模糊性的斗争。……‘秩序的他者’这个比喻就是：不可界定性、不一致性、混淆、无法决定性和矛盾态度”［8］(P6-7)。（4）结果性是实质解释的诉求。从实质解释的思维逻辑看，其强调结果考量对构成要件的制约。由此，基本可以得出如下判断，形式解释注重形式逻辑，实质解释青睐适用结果。总的来看，实质性、目的性、回应性及结果性是实质解释的要素，也是功能主义刑法解释的四个面向。从规范术语属性看，功能主义刑法解释与刑法实质解释在特征上无本质区别，但两者在解释导向上却存在不同。实质解释是为了克服形式解释带来的僵化和滞后，但不否认形式逻辑的重要性，并强调形式解释在规范诠释中的主导作用。不过，在功能主义解释观范畴，其已经超出刑法实质解释的诉求，将形式逻辑视为价值判断的补充，主张全面对接社会需求，充分体现规范解读的功利性与实用性。诚如劳文所言：“功能主义的刑法解释论不是要弃形式逻辑于不顾，而是强调形式逻辑应受价值判断的支配，服务于合理解释结论的得出。”［1］

二、功能主义解释观与法治发展初级形态

功能主义刑法解释观是论者为应对转型社会下风险高发、矛盾凸显而提出来的社会治理策略，对于控制社会风险、维护社会安全具有重要作用。功能主义刑法解释对于发挥司法主体的能动性具有重要意义，并有利于刑法规范漏洞的补充。然而，功能主义刑法解释需认真面对法治发展的初级形态问题。19世纪末期，规范诠释内涵的思维逻辑是三段论。古典形式法治强调文本是解释基础，主张从规范内部阐释文义内涵，解读主体是规范文义的传声筒，对法官解释充满怀疑与排斥。法律的精神需要探询，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧视。［9］(P68)古典法治形态与其社会发展阶段相适应，对维护公民权利、制约国家权力具有重要价值。经过上百年的发展，形式法治成为司法主体坚守的正义标准，是维护公民权利的坚实保障，对限制公权力扩张具有积极意义。但是，20世纪随着工业革命和科技革命的发展，社会结构开始发生变化，社会风险呈增长趋势，公民自由在法律价值中的比重开始下降，社会安全开始成为规范适用中的重要考量要素。基于此，法律稳定性与社会流变性呈现紧张趋势，形式法治逐渐成为社会多元化诉求及社会创新发展的阻力，尝试通过赋予解释主体能动性成为缓和形式法治与发展张力之间矛盾的重要策略。于是，利益法学、目的法学、法社会学、现实主义法学及后现代法学等各种流派基于法治观的改变而依次出现，在一定阶段内深刻影响着西方社会法治进程，并在一定程度上缓解了形式法治的僵化与滞后，而能动主义理念、结果导向主义及实质正义等价值趋向开始左右法律解释走向，功能主义刑法观也逐渐形成并得以发展。“功能主义的刑法解释论可谓能动司法概念的下位范畴，是能动司法在刑法领域的具体化的产物。”［1］质言之，西方社会盛行的能动主义司法理念是为了消解形式法治长期形成的僵化，是为了弱化形式法治滋生的负向价值，也是新社会形态下法治创新的表现形式。但是，即使是英美法系下的现实主义法学也不反对形式逻辑，只是主张对形式法治适当调和。“简单地说，霍姆斯的反逻辑其实是反对当时的形式主义的倾向。他反对的只是认为逻辑是法律发展的唯一动力的观点，而不是反对逻辑的作用。”［10］(P69)中国特色社会主义法律体系已经形成，但我国的法治建设还处在初级阶段，尚未形成普遍的形式法治观，更有甚者，部分社会主体对法治建设还持有怀疑态度。在这种情况下，整个社会层面应该继续保障形式法治成果，持续巩固公民权利，限制公权力发挥作用的领域，而不是脱离社会发展阶段积极倡导实质法治观。正如有学者指出的：“我国现在正处在法治建设的初级阶段，还缺乏严格法治思维的陶冶，还没有严格法制方法的文化根基。”［11］由此，司法克制、形式解释、文本主义依然是规范解释的指导理念与导向，而不是借重后现代主义法律理念，通过功能主义解释观消解形式法治成果，并放逐形式逻辑在刑法规范解释中的价值。“我们根本不知道西方法学对逻辑的批判，实际上是对逻辑规则绝对化的反思。我国的法治建设需要经过一个强化建立在逻辑基础上的法律方法论时代。我们现在批判法律逻辑超越了一个时代———重视逻辑与方法的严格法治时代。”［11］也即，即使面临社会矛盾多元化、社会认识复杂化及社会风险多样化等问题，也不宜匆忙倡导功能主义解释论，这不但不利于系统法治目标的追求，更不利于形式法治成果的巩固。由此，解释理论创新不能盲从于国外法律理论走向，应具有符合我国社会背景的问题意识与解释理念，不应匆忙构建超出社会发展阶段承受能力的刑法解释理论。实质上，任何超出我国社会发展阶段构建的法律理论，纵然在短期内符合意识形态需求，但从长期来看，都是具有消极意义的。在我国传统社会中，形式合理性与形式逻辑从来都不是司法主体的终极目的。在司法过程中，自然法精神常常主导司法主体的思维进路，于是，经常可以看到司法主体通过个案正义推动法治进程的例子，常常是司法主体的公正而非规则的完善成为法治发展的决定性因素。但从历史发展经验看，将希望寄托于司法主体的伦理层面并不可靠，也不符合现代法治的精神和内涵。“历史经验证明，这种理想往往沦为幻想，即使获得短暂的成功，也严重依赖于偶然性因素。”［12］从功能主义刑法解释观看，论者是基于强化司法主体能动性展开的，对规范文义的确定性与稳定性关注不够。一定程度上，该理论还是沿袭了传统法治建设的理念，是西方功利主义法学观在规范解释学上的反映。此外，在我国的法治建设当中，行政干预司法现象相对严重，追求社会效果、道德认同的呼声一直存在，这些都需要从强调规范适用的形式逻辑上进行纠偏，而不是继续强化司法能动性、规范实用性及社会回应性等要素。正如有学者所指出的：“中国人没有把法和伦理区分开来，两者处于直接结合的状态。”［13］(P21)如果法与伦理不当结合，决定规范适用结果的往往是价值判断而非规范文义，但是，不得不说，价值判断往往是虚幻且难以把握的。由此，当下及未来一段时期内的我国刑事司法实践、刑法规范诠释应尽可能坚持形式性与独立性，防止道德衡量、政治诉求等法外因素不当干扰规范诠释，而不是持续强化功利性、实用性在规范解释中的价值比重。总的来说，西方社会的变革趋势可能并不遵循近代的法治理论，我们不能按照当代(或称后现代)的西方路径进行法治建构。这就要求我们根据具体的国情、阶段与语境分析刑法解释问题。所以，不能依托西方的理论体系或者社会背景论述我国的刑法解释理论，需要回到我国的具体语境下探讨刑法解释的具体进路。

三、功能主义解释观与积极立法主义

随着社会转型的深入，社会矛盾呈多元化发展，社会风险在各个领域显现，刑法理论关于风险刑法、安全刑法的论断层出不穷，与此相适应，刑事立法层面开始倡导积极的刑法立法观，希望通过刑法介入提前、严密刑事法网达到治理社会风险之目的。近年来的刑法修改充分折射出积极主义立法姿态，以应对社会矛盾多元与社会风险高发的态势。分析以往的刑法修正案，积极主义立法观主要是从以下几个维度展开。（1）将具体危险犯上升为抽象危险犯。如，生产、销售假药罪是指，生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害人体健康的行为。《刑法修正案八》删除该罪状中的“足以危害人体健康”内容，将该罪从具体危险犯转变为抽象危险犯。（2）将悖德行为上升为犯罪行为。《刑法修正案九》增加替他人考试罪。从法律规定看，替考行为不符合行政违法构成，《刑法修正案九》却直接纳入刑法规范，这显然不符合刑法二次性的属性。（3）将预备行为实行化。《刑法修正案九》增加准备实施恐怖活动罪。准备行为通常属于犯罪预备范畴，但立法者直接将预备行为上升为实行行为，致使犯罪成立提前，导致犯罪既遂与犯罪预备竞合。（4）将帮助行为正犯化。《刑法修正案九》增加帮助信息网络犯罪活动罪。根据共犯理论，帮助行为本来属于信息网络犯罪的帮助犯范畴，立法者直接将帮助行为规定为实行行为，不但降低了犯罪成立门槛，还背离了共同犯罪理论。（5）将行政违法上升为刑事违法。《刑法修正案八》增加贷款欺诈罪、危险驾驶罪。危险驾驶原是行政违法行为，但在行政规制没有穷尽之际，就匆忙将危险驾驶行为纳入刑事立法，有违刑法最后性嫌疑。对刑事立法表征出的积极主义姿态，周光权将其概括为积极立法主义观。这样的刑法立法观明显受社会政策影响，是功能主义、积极主义并与转型中国的社会现实相照应的。对这种刑法立法活跃的现象，论者进一步指出，欧洲国家称之为立法的“灵活化”，日本则称其为立法的“活性化”；其实二者说的都是相同的意思———刑法立法必须符合时代精神。我国刑法立法在当下从消极立法观向积极立法观的渐进式转向，恰好与此一致。［14］至此，论者将当下刑事立法的积极姿态概括为积极立法主义观，虽然国内也有学者持不同意见，认为当下的刑事立法取向并不符合积极刑事立法观①的内涵，但不可否认，刑事立法呈现出的积极性姿态是客观存在的。积极的刑事立法观期望通过严密刑事法网达到规制社会风险、维持秩序稳定的目的，这与劳东燕倡导的风险刑法观有密切关系，也是风险刑法观在刑事立法中的切实反映。［15］不过，随着积极刑事立法主义的展开，越来越多的社会领域被纳入刑法规制范畴，公民权利空间将不断受到挤压，这在现代法治社会中应当引起理论界与实务界的密切关注，尤其是刑法解释应当持什么立场显得颇为重要。总的来说，在立法层面与解释层面应当保持这样一种平衡：当立法主体比较积极的时候，解释主体应该采取谨慎、相对谦抑的态度解释刑法条款；相反，当立法主体较为消极的时候，解释主体可根据需要采取积极的姿态解读规范内涵。唯此，公权力通过立法扩张的势头才能得以适当遏制，而不会一直保持进攻的态势，也可以抵消因不当立法带来的消极因素与负面影响。显然，劳文没有沿着这个思路考虑问题，并未将刑事立法与刑法解释两个问题分开考察，而是在未对积极主义刑事立法做科学、客观评估的情况下，就径直推出功能主义刑法解释观。功能主义刑法解观强调在规范解释贯彻功利性与实用性，积极回应外在社会需求，坚持司法能动主义。由此，功能主义解释观会产生下列问题：其主张实质解释，但实质解释论对罪刑法定与规范文义却不够尊重，总是期望通过突破规范文义完成规范补充，于是，总是能看到实质解释论长袖善舞的身影，总是可以利用出神入化的解释技能将刑法规范诠释得异常完美，但与此同时，因实质解释导致的规范越轨或文义遗失的现象也不时出现。根据功能主义刑法解释观，目的解释是最重要的解释方法，其把刑法目的解释置于解释方法最重要的位置。目的解释与其他解释因素（按传统的说法是解释方法）之间便不是并列关系，它相对于后者而言完全处于支配的地位。［1］不过，刑法目的难以捉摸且歧见纷呈。功能主义解释论认为，刑法目的是刑法规范的保护法益，也即，刑法规范承载的是立法精神或法律宗旨，但规范目的往往成为解读主体贯彻其意图的借口，经常通过目的限缩或目的扩张改变规范文义，于是，不受限制的能动性与创造性成为刑法解释的常态。在这种思维模式下，目的解释和类推解释极易形成联姻之势，发展成一种以“保护法益一致性”为导向的极度膨胀的法律扩张。［16］(P60)由此，形式解释中的文义内涵被严重消解，形式逻辑日渐衰落。不过，在法治初级阶段，严格解释应当是建设法治社会的主要路径。尤其是在积极的立法主义态势下，刑法解释更应该采取克制立场，才能缓和因积极立法导致的权利空间萎缩，才能缓解因积极立法带来的社会紧张。显然，功能主义刑法解释并没有顾及社会主体对积极刑事立法的感受，没有关注积极主义刑事立法可能蕴含的消极影响，其持续在解释层面加大刑法对社会各领域的控制和渗透，这显然不是现代法治社会应该采纳的解释立场。

因为著名的瑞典家具贩卖商“宜家”搬到了中央美院隔壁，几乎每个周末我都会循窗外望见那趋之若鹜涌入“宜家”的车流与人流。许多人把消费这里的商品看作时尚，而商家不断推出的对于新产品的推广以及对于老产品的打折销售等等营销手段更是不断地制造着消费者的欲望。事实上早在这个著名的品牌搬到望京之前，我这一代设计专业的学生就早已成为了“老宜家”的消费者，但同时也有些沮丧地发现，从“宜家”购买的商品，大多属于“中看不中用”之列——待你买回家组装完成之后，就会发现“宜家”的桌椅几乎都有一种“摇摇欲坠”的感觉。就其使用价值而言，不用说无法与“功能与形式近乎完美统一”的中国明式家具相提并论，甚至不如很多中国同期商品的质量。然而即便如此，风格、形式等等“设计”的力量却仍在不停地刺激着一代又一代的消费者消费这并不符合功能主义设计理论的商品。

其实，中国的产品设计实际上也经历着与此类似的情况。1990年代以来，常听到有人感慨“中国工业产品的质量大不如前”。有些人抱怨现在的暖水壶形状、色彩千奇百怪，但很可能不久之后就会发现开始漏水：“还不如八十年代的铁皮暖壶呢！”的确，七、八十年代风靡一时的绿色铁质暖水壶，虽然外形怎么说也不好看，但质量的确可称得上“管用五十年”（“日丰管”广告语），对于当时的大多数传统家庭来说，除非意外情况一般不需要更换新产品。而现在这种某个产品使用一辈子的事例却已经很难再听到。类似的情况还发生在自行车、家具、皮鞋、水暖、管材……等等几乎一切耐用消费品乃至建筑装修等等领域中。这样的例子挺多了，会使很多人认为这是因为中国的工业技术退步了，“一代不如一代”。但事实并非如此，稍对中国工业在改革开放以来有目共睹的成就有所思考就不会得出这样的结论。对此其实行内的人早已“心照不宣”——其实这是“有计划的废止制”的“宜家模式”在中国市场的一种实践形式。

很多产品在设计之初就已经决定了其必然在多长一段时间之内报废，其报废原因已经逐渐从“时尚”转向对大众各个阶层都同样产生影响的质量层面。这是因为过去设计师和文化理论家们所重视的“制造时尚”等等，已经几乎无法在一个“长尾营销”的时代切实地影响到那些对“时尚”不甚重视的群体的消费，而作为一个极大的市场，商家是不可能忽视它们的存在的。由此，作为对功能主义的一种修正与反驳，“有计划的废止制”作为一种设计方法论在西方设计史上逐渐明朗。毕竟，（请允许我为本行业的利益说一句“公道”的话）设计研究和设计教育的任务，一方面固然不应该忽视如何“为人民服务”等等传统功能主义层面的内容，但另一方面的确也不应忽视与设计师生存息息相关的再生产问题。面临新的市场环境和设计处境，对于“有计划的废止制”的合理利用，便内在地成了设计师任务拓展的一种必然要求。

在此之前，传统意义上的功能主义设计理论已开始受到越来越沉重的冲击与挑战。

尽管文化人类学中的功能主义理论作为一种学术范式早已经衰微，但放眼整个20世纪中国，功能主义设计理论却基本上一直是设计界的主流和理论界的共识。直到今天在设计院校的课堂上，几乎任何一部《设计概论》教材都会专门设置章节来讲授“功能”之于设计的重要性；对于功能的强调总是会引起人们的共鸣，反之则是“冒天下之大不韪”。再加上过去设计界总是受到建筑界“形式追随功能”等等宏大口号的影响，天然地把“功能”的对立面设定为“形式”，并且赋予了“形式”一词“华而不实”、“形式主义”等方面的联想，因此“以人为本”的功能主义理论更是“得道多助”。但我们不得不承认的是，功能主义设计理论其实从几个方面早已开始不知不觉地暴露出自身的局限。

首先是来自于情感方面的质疑。2003年，美国心理学家唐纳德·诺曼的一部过时的畅销书《日用品的设计（DesignofEverydayThings，请不要误译为“每一天的设计”）》被冠以《设计心理学》的中文书名被中信出版社引进，更是曾经激发了不少人对于功能主义设计理论的认同。直到今天，这本书还被很多设计者和决策者奉为圭臬。2006年的另外一部有关网页设计的畅销书《Don’tMakeMeThink》就仍应该看作是此一学术范式之内的著作。尽管事实上《设计心理学》一书的作者，早已经开始质疑自己在上个世纪提出的这种忽视人类审美情感的极端功能主义的设计理论。在新书《情感化设计——为什么我们喜欢或讨厌日用品（EmotionalDesign:WhyWeLoveorHateEverydayThings）》（中译本由电子工业出版社2006年引进）中，诺曼竟一反常态地承认，自己写作《设计心理学》的时候，片面地重视了功能主义设计理论而低估了“情感”在设计中可能产生的作用。

因为著名的瑞典家具贩卖商“宜家”搬到了中央美院隔壁，几乎每个周末我都会循窗外望见那趋之若鹜涌入“宜家”的车流与人流。许多人把消费这里的商品看作时尚，而商家不断推出的对于新产品的推广以及对于老产品的打折销售等等营销手段更是不断地制造着消费者的欲望。事实上早在这个著名的品牌搬到望京之前，我这一代设计专业的学生就早已成为了“老宜家”的消费者，但同时也有些沮丧地发现，从“宜家”购买的商品，大多属于“中看不中用”之列——待你买回家组装完成之后，就会发现“宜家”的桌椅几乎都有一种“摇摇欲坠”的感觉。就其使用价值而言，不用说无法与“功能与形式近乎完美统一”的中国明式家具相提并论，甚至不如很多中国同期商品的质量。然而即便如此，风格、形式等等“设计”的力量却仍在不停地刺激着一代又一代的消费者消费这并不符合功能主义设计理论的商品。

其实，中国的产品设计实际上也经历着与此类似的情况。1990年代以来，常听到有人感慨“中国工业产品的质量大不如前”。有些人抱怨现在的暖水壶形状、色彩千奇百怪，但很可能不久之后就会发现开始漏水：“还不如八十年代的铁皮暖壶呢！”的确，七、八十年代风靡一时的绿色铁质暖水壶，虽然外形怎么说也不好看，但质量的确可称得上“管用五十年”（“日丰管”广告语），对于当时的大多数传统家庭来说，除非意外情况一般不需要更换新产品。而现在这种某个产品使用一辈子的事例却已经很难再听到。类似的情况还发生在自行车、家具、皮鞋、水暖、管材……等等几乎一切耐用消费品乃至建筑装修等等领域中。这样的例子挺多了，会使很多人认为这是因为中国的工业技术退步了，“一代不如一代”。但事实并非如此，稍对中国工业在改革开放以来有目共睹的成就有所思考就不会得出这样的结论。对此其实行内的人早已“心照不宣”——其实这是“有计划的废止制”的“宜家模式”在中国市场的一种实践形式。

很多产品在设计之初就已经决定了其必然在多长一段时间之内报废，其报废原因已经逐渐从“时尚”转向对大众各个阶层都同样产生影响的质量层面。这是因为过去设计师和文化理论家们所重视的“制造时尚”等等，已经几乎无法在一个“长尾营销”的时代切实地影响到那些对“时尚”不甚重视的群体的消费，而作为一个极大的市场，商家是不可能忽视它们的存在的。由此，作为对功能主义的一种修正与反驳，“有计划的废止制”作为一种设计方法论在西方设计史上逐渐明朗。毕竟，（请允许我为本行业的利益说一句“公道”的话）设计研究和设计教育的任务，一方面固然不应该忽视如何“为人民服务”等等传统功能主义层面的内容，但另一方面的确也不应忽视与设计师生存息息相关的再生产问题。面临新的市场环境和设计处境，对于“有计划的废止制”的合理利用，便内在地成了设计师任务拓展的一种必然要求。

在此之前，传统意义上的功能主义设计理论已开始受到越来越沉重的冲击与挑战。

尽管文化人类学中的功能主义理论作为一种学术范式早已经衰微，但放眼整个20世纪中国，功能主义设计理论却基本上一直是设计界的主流和理论界的共识。直到今天在设计院校的课堂上，几乎任何一部《设计概论》教材都会专门设置章节来讲授“功能”之于设计的重要性；对于功能的强调总是会引起人们的共鸣，反之则是“冒天下之大不韪”。再加上过去设计界总是受到建筑界“形式追随功能”等等宏大口号的影响，天然地把“功能”的对立面设定为“形式”，并且赋予了“形式”一词“华而不实”、“形式主义”等方面的联想，因此“以人为本”的功能主义理论更是“得道多助”。但我们不得不承认的是，功能主义设计理论其实从几个方面早已开始不知不觉地暴露出自身的局限。

首先是来自于情感方面的质疑。2003年，美国心理学家唐纳德·诺曼的一部过时的畅销书《日用品的设计（DesignofEverydayThings，请不要误译为“每一天的设计”）》被冠以《设计心理学》的中文书名被中信出版社引进，更是曾经激发了不少人对于功能主义设计理论的认同。直到今天，这本书还被很多设计者和决策者奉为圭臬。2006年的另外一部有关网页设计的畅销书《Don’tMakeMeThink》就仍应该看作是此一学术范式之内的著作。尽管事实上《设计心理学》一书的作者，早已经开始质疑自己在上个世纪提出的这种忽视人类审美情感的极端功能主义的设计理论。在新书《情感化设计——为什么我们喜欢或讨厌日用品（EmotionalDesign:WhyWeLoveorHateEverydayThings）》（中译本由电子工业出版社2006年引进）中，诺曼竟一反常态地承认，自己写作《设计心理学》的时候，片面地重视了功能主义设计理论而低估了“情感”在设计中可能产生的作用。

本文作者：钱卿周佑勇工作单位：东南大学

行政裁量规制问题的现实复杂性，在于其亦是一个多向度的问题，不同的视角和维度，会导出相异的模式和方案，形成了行政裁量规制模式的分野。（一）外部他制与内部自制。以规制的主体来自行政系统外部还是内部为标准，可以将行政裁量的规制划分为外部他制和内部自制两种模式。行政裁量的外部他制模式是指行政系统之外的外部主体对行政裁量所施加的规制，相应地，立法规制、司法规制和社会规制等模式均可纳入其中。外部他制是传统行政法上裁量规制的主流模式，它根源于权力分立制衡的思想和对行政权深深不信任的传统。具体来说，一是立法规制。立法机关担负着从源头上压缩裁量空间的重任，在授予行政机关裁量权的同时，也要制定明确的立法目的、法律原则和法律规则来规制该项裁量权的行使，亦即“更为精确地表述其给予行政机关的指令”。[2](p37)反之，不负责任地授予毫无限制的宽泛的裁量权，则无异于开闸泄洪、放任自流，而与行政法上的“授权明确性之要求”相抵触。二是司法规制。司法机关对行政裁量的规制，主要是通过对裁量行为的司法审查机制而实现，体现的是一种事后的控制。司法规制是不可或缺的“最后一道防线”，因为“我们很难想象，一个现行有效的行政法制度在未规定法院或某种其他公正机构及裁判庭对政府官员的行动至少做一种有限的审查的情况下，就能防阻政府官员任意滥用权力的现象”。[3](p383)三是社会规制。正如学者所概括的，对行政裁量的社会规制“一般包括两支重要的力量：一支是以权利抗衡权力；另一支是以舆论监督权力”。[4](p16)行政相对人运用程序性权利对行政裁量过程的竞争性参与，以及新闻媒体和公众视听所代表的“第四权”对行政裁量的监督，都成为越来越受到重视的规制路径。与外部他制相对应的是内部自制模式，亦即以行政机关为规制主体、在行政系统内部对行政裁量进行的规制。一般认为，就我国目前的行政法制结构而言，实现内部自制的方式主要有如下三种：一是由上级机关和领导对下级机关和人员的裁量行为进行的层级规制，在实践中具体又表现为设定裁量准则、审核报备、绩效考核、案例指导、执法责任追究等制度；二是由专门的行政监察机关对行政执法机构和工作人员的裁量行为进行的监察规制；三是由行政法制机构在行政复议中对作为被申请人的行政机关的裁量行为进行的复议规制。由行政机关来对自身的裁量权进行规制，体现的是行政自我规制即“自制”的进路。行政自制，是行政系统或者行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括了自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列内设机制。[5](p35)无论行政机关是出于何种动机而自我规制———是“主动洁身自好”抑或是“被迫从良向善”，是自发地“作茧自缚”抑或是被动地“赶鸭上架”，行政自我规制的事实正当性和现实必要性已经得到了广泛的承认，而问题的关键在于如何将这种自制纳入法治的框架之内，最大程度地发挥其之于裁量规制的良性效益。（二）硬法规制与软法规制。以规制的手段是硬法还是软法为标准，可以将行政裁量的规制划分为硬法规制和软法规制两种模式。传统行政法对行政裁量的规制无疑集中于“硬法”的范畴。硬法大致等同于西方法理中“实定法”（positivelaw）的概念，亦即“在特定地区，及在特定时间内，以国家之权威确保其拘束力及执行力之法规范”。[6](p58)在行政法领域，硬法表现为通常所称的行政法的“法源”或“法律渊源”，包括了立法机关所制定的成文法、司法机关所形成的判例法和行政机关所进行的行政立法。在硬法规制的模式下，立法者制定硬法为行政裁量设定规则和界限，执法者根据硬法的设定而行使裁量权，司法者亦以硬法为准据对行政裁量行为施加审查，整个行政裁量的运作和规制都处于硬法所构建的框架之下。软法是行政法上的新兴概念，它是“一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障”。[7](p6)软法与硬法之间的区分，主要在于是否直接依赖于国家强制力的保障而得以实施。随着软法理论的兴起，开始有学者将软法与行政裁量结合起来，关注软法对于裁量规制的独特功能。在软法规制的倡导者看来，硬法止步于对裁量框架的搭建，在框架之内却力有未逮，造成了“裁量黑洞”，为软法规制留下了作用空间。[8](p33)亦有学者指出，软法之于行政裁量的功能在于控制行政裁量的运作、提升行政裁量的品格和减少裁量的不确定性。[7](p281)软法是一个非常宽泛的概念，从现有的研究来看，行政机关制定的各式各样的非行政立法性的文件，例如以行政规范性文件形式设定的裁量基准“，政策指导、技术手册、规则、守则、操作备忘录、培训材料、解释性公告”，以及“伦理守则”等等，都可以被纳入到软法的范畴，实现对行政裁量的软法规制功能。（三）实体规制与程序规制。以规制的对象是裁量的实体性内容还是程序性事项为标准，可以将行政裁量的规制划分为实体规制和程序规制两种模式。传统的“重实体、轻程序”的观念，使得行政法一直以来偏重于对行政裁量的实体规制。这意味着，只要行政机关最终的裁量决定在实体内容上没有构成裁量违法，那么行政机关的裁量行为就被视为是合法的和不受干涉的。传统的行政裁量司法审查标准都体现了这种实体规制的进路。例如，以德国为代表的大陆法系是以“构成要件———法律效果”的二分为基础来构建裁量理论的，只要行政机关最终所选择的法律效果是在法律规定的裁量界限之内并且符合法律授权的目的，就不构成“裁量逾越”、“裁量滥用”和“裁量怠惰”等裁量瑕疵的情形，而属于合法之裁量。[9](p129)英国行政法中著名的有关行政裁量司法审查的“韦德内斯伯里标准”（Wednes－buryTest），体现的即是法官对于行政裁量的内容施以实体性审查而加以干预的限度。与实体规制强调对裁量结果的控制不同，程序规制模式则是一种过程中的控制技术，是从程序上对行政裁量权的行使活动进行规制。“20世纪中后期的行政控权实践证明，行政程序是现代行政控权机制中最积极、最有效的一种控权制度”，[10](p72)听证、资讯公开、职能分离、不单方接触、回避、说明理由等行政程序，被视为现代行政控权机制最重要的环节；行政程序法典被视为行政法不可或缺的“基本法”，而为各国所纷纷制定；行政过程论也成为行政法学中的流行学说。在此背景下，程序正义成为裁量正义的应有之义，遵守法定程序规则亦成为行政行为合法性的必备要件，这意味着法院在对行政裁量的司法审查中必须加以程序角度的考量。更重要的是，在行政过程的视角下，程序规制体现了一种建构性的竞争控制模式。（四）规范规制与能动规制。以规制的理念是规范主义还是能动主义为标准，可以将行政裁量的规制划分为规范规制与能动规制两种模式。十九世纪中期以来，源自英国著名公法学者戴西的形式主义法治理论十分盛行，在涉及行政法治方面，其特点主要表现为，主张“无法律即无行政”，行政机关不享有宽泛的自由裁量权，对行政权特别是行政裁量权持明显的敌视态•度。[11](p57)这种法治观贯彻在行政裁量规制的领域，就表现为一种规范主义的规制模式，我们可以借用英国行政法上的著名比喻，将其称为行政裁量规制的“红灯模式”。[12](p92)在规范主义的规制理念下，行政裁量权被定位为对法治体系的背离和威胁，是一种“必要的恶”，因而必须依靠行政外部的主体通过法律规范来严格地控制甚至是压制行政裁量权的运作。因此，规范主义的规制理念与外部他制、硬法规制和实体规制模式有着千丝万缕的联系，共同构成了传统裁量规制模式的基本生态。规范主义的规制模式对于法治体系和法治理念的确立、保证行政裁量严格受制于法治原则，的确功不可没。但是，它“往往片面追求了形式法治，而忽视了实质法治；过分强调了严格的规则和机械的外在权力控制，而忽视了行政裁量固有的能动性与内在的自我调节功能”。[13](p58)至为重要的是，传统的规范主义规制模式显然无法有效地回应现代社会中“行政国家”的现实需求，也不符合从形式主义法治观走向实质主义法治观的发展趋势。在实质法治观之下，不仅要求行政裁量权受到法律在形式上的约束，更要求法律的规制是促进而不是扼杀裁量对于实现个案正义的价值、是推动而不是阻碍裁量对于能动和高效地完成行政任务的功能，唯有如此，规制本身才具备实质法治所要求的“正当性”。在此背景下，一种新的能动主义的规制模式应运而生，我们可以称之为行政裁量规制的“绿灯模式”。其根本出发点在于鼓励行政裁量充分发挥出其固有的能动性和实现个案正义的内在品质，在对行政裁量施以规制的同时亦非常强调对裁量空间的尊重和对裁量功能的维护。因此，基于较为开放和积极的立场，能动主义的规制理念主张立法规制和司法规制等外部他制的适度谦抑和退让，而重视行政自身对于裁量的自我建构和自我治理，同时也不排斥软法规制、程序规制等新兴规制手段的引入。

行政裁量规制是一个典型的多向度问题，这决定了某一种单一的模式不可能完整地回应裁量规制的复杂性，而应该在一个完整的裁量规制系统的视野下，来分析和整合各种规制要素的功能。行政裁量规制系统的建构，首先需要引入方法论意义上的功能主义建构范式。（一）功能主义的核心理念：功能•系统•整合。尽管功能主义（functionalism）被广泛应用于社会科学诸门类，但是功能主义首先是一种社会学理论，用以解释和分析社会的运作机制。功能主义的理论发展历程，最早是十九世纪后期的早期功能主义，其代表人物包括孔德、斯宾塞和迪尔凯姆；其后，马林诺夫斯基和拉德克利夫-布朗将其应用于人类学，形成了二十世纪初期的人类学功能学派；从二战之后直至20世纪60年代，帕森斯和默顿将功能主义发展到“结构功能主义”的巅峰；20世纪80年代以来，则出现了以J.亚历山大为代表的新功能主义思潮。功能主义的核心理念可以粗略地归纳为以下三点：一是“功能观”。功能，简言之就是对需要的满足。功能的概念在功能主义的理论体系中居于核心的位置。无论是早期功能主义的有机体功能类比，还是人类学功能学派对文化现象的功能分析，以及结构功能主义对功能分析框架的构建和拓展，功能分析的理念和方法始终是功能主义所坚持和强调的基本立场。不仅“功能”一词被赋予了极为丰富的理论内涵，更为重要的是，功能分析成为一种重要的认知模式和研究路径。正如论者所言“，从亚里士多德开始，人们把事物看成只是由要素和结构（质料和形式）两方面构成的，功能主义指出了有关事物规定性的另一方面———功能，从而使人们对事物的理解有了一大进步，事物被看成是由要素、结构、功能三方面构成的，这是思维方法论的一大飞跃。”[14](p60)二是“系统观”。功能主义并不主张孤立地进行功能分析，而是首先将各要素置于“系统”之中来具体考察其功能。这就决定了功能主义一方面特别强调整体，社会是一个由个人、家庭、社团和机构等众多要素组成的有机整体，在功能主义看来“，各部分只有在同整体相联系，在系统内发挥一定功能时才有意义。”[15](p238)亦即“，在正式的术语中，功能主义把社会看作是一个由那些为了保持一种稳定状态而起到满足整体需要作用的部分所构成的复杂体系。”[16](p171)另一方面特别强调结构，组成系统的诸要素之间具有一种相对稳定的相互联系和相互作用方式即“结构”，功能定位于结构之中，结构本身亦蕴含着功能的实现。对功能与结构这种统一性的重视，从“功能结构主义”学派的得名可见一斑。三是“整合观”。功能主义亦不主张机械地进行功能分析，而是强调各组成要素功能之间的联系与互动，以及由此产生的系统功能的整合与调适。迪尔凯姆即主张“，要想对社会生活作出令人满意的解释，就必须指出反映在社会生活上的各种现象是怎样互相协助，以使社会自身达到和谐并与外界保持和谐的。”[17](p113)功能主义的社会观亦可归结为，社会被视为“一个功能统一体”，[18](p191)在各部分功能整合、协同合作的基础上进行着有秩序的运转。因此“，整合”是功能主义的核心标签，是功能分析的最终落实和归宿所在。正如潘光旦先生所评述的，“不讲功能则已，否则不能不注意场合、情境、格局，不能不检讨部分与全部的关联，不能不留心目的与归宿，不能不研考意义与价值，约言之，不能不讲求时间空间的全般调适，通体位育。”[19](p319)联动的观念和整合的方法，对于正确地理解和运用功能主义分析范式至关重要。（二）功能主义的建构范式：从理论到范式。功能主义思想家们的初衷在于寻求一种解释社会运行机制的宏观理论，但功能主义同时亦是一种方法论意义上的分析范式，正如美国学者金斯利•戴维斯（KingsleyDavis）所说的“，功能主义根本就是一切社会科学所使用的方法，无论他是否自称为功能主义者。”[20](p757)功能主义之于方法论的价值和意义，对于社会学之外的其他社会科学门类的研究者来说可能更为重要。“范式，是我们用来组织我们的观察和推理的基础模型或是参考框架……它不仅型塑了我们所看到的事物，同时也象征我们如何去理解这些事物。”[21](p33)本文的目的即在于将功能主义从社会学的理论转换为社会科学的范式，为理解和建构行政裁量规制系统预设一种整体的分析框架和模型，最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的系统方案。具体来说，功能主义建构范式包括了如下四个步骤：第一步，明确系统之目的。目的，亦可称之为目标，是一个系统的安身立命的根本和一以贯之的灵魂，决定着系统的组成和运转，统摄着各要素功能的定位和整合。因此，明确系统之目的，是系统建构的出发点也是归宿。正如迪尔凯姆所强调的“，关于社会事实的动因和功能这两类问题，不仅应该分别研究，而且一般来说应该先研究前者，然后再研究后者。”[17](p112)第二步，界定系统之要素。系统是同类事物按一定关系组成的整体，要素即系统的组成部分和单元。在确定系统目的之后，即要筛选和界定组成系统的要素。在此阶段不宜作功能分析和价值取舍，而应全面地囊括所有可能的要素。不仅梳理要素本身，还要关注要素之间的结构关系，初步构建起系统的框架。第三步，分析要素之功能。在组成系统的要素确定之后，就需对各要素进行功能分析。要全面地分析和把握各构成要素的功能，不仅要考察“显功能”和“正功能”，而且要研究“潜功能”和“负功能”。同时，注意这些不同功能状态与性质在一定条件下的变动和转化，功能不是抽象的、静态的，而是具体的、动态的。第四步，整合要素之功能。在系统目标之下、系统结构之中和功能分析的基础之上，整合系统各要素之功能，是决定系统构建成效最为关键的一步。这就需要根据要素与要素、要素与系统之间的互动函数关系，建立相应的调适和整合机制，使得各要素在系统之下能够发挥最大的功能优势，实现“1+1>2”的效果，最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的系统。

基于上述功能主义的建构范式，本文所主张的行政裁量规制系统，可以分为以下四个步骤来加以构建。（一）明确行政裁量规制系统之目的。“裁量正义”，构成了行政裁量规制系统的目的。一方面，行政裁量的精髓在于个案正义（individualizedjustice）的实现。行政裁量权的授予和行使，旨在克服成文法所固有的在制定中的局限性和在适用中的僵化性，使得行政机关能够因事制宜、能动执法“，乃在于避免因（法律适用）普遍的平等所造成具体个案的不正义，亦即追求具体个案的正义”。[22](p50)另一方面，个案正义并不是肆意突破规则或滥用规则的挡箭牌，而是建立在公正对待（fairtreatment）的底线和前提之上，不符合公正对待要求的个案正义就不是正义。因此，行政机关在运用裁量权追求个案正义的同时，在实体内容上应遵守平等原则和比例原则的要求，“同等情况同等对待、不同情况区别对待或按比例对待”；[23](p215)在程序事项上也要恪守避免偏私、行政参与和行政公开等正当程序原则的要求，以公正的程序、形式和方式来实现个案正义。所以，在这个意义上可以得出结论：裁量正义＝个案正义＋公正对待。据此，一个设定科学、运行合理的行政裁量规制系统，应当定位在个案正义与公正对待之间的平衡与调和，以最大限度地促成裁量正义的完整实现。这就意味着行政裁量规制的构建既要坚守公正对待的底线，确保行政裁量运行在法治的阳光下，又要促成个案正义的实现，为必要的裁量预留必要的空间，在技术上有张有弛、松紧有度，把握好规范与能动、羁束与裁量之间的平衡。与此相对应地，行政裁量之规制在实践中应当避免出现“过”与“不及”这两个极端：或是过于机械和僵化，完全剥夺了个案裁量的空间，使得执法者蜕化为类似于自动售货机的执法机器；或是缺乏明确具体的规制内容和切实有效的适用机制，而使得对裁量的监控流于空泛化和形式化。相对于上文所述的“红灯模式”和“绿灯模式”，在行政裁量运行的十字路口，可能注定是“黄灯永远闪亮”。（二）界定行政裁量规制系统之要素。基于上述规制行政裁量、达致裁量正义的系统目标，本着开放的视野和积极的立场，一切有助于该目标之实现的规制主体和规制手段，都可以作为要素而纳入到行政裁量规制系统的构建之中。从规制主体的角度来看，一方面，立法、司法和社会等外部主体对于行政裁量的规制可以也应当发挥出积极的作用，因而都是裁量规制系统不可或缺的构成要素。结合我国目前的现实状况而言，全国以及地方各级人大及其常委会作为立法机关，可以积极地通过法律的制定、修改和解释，限定行政裁量的运行范围，明确行政裁量的行使标准，从而在事前加强对行政裁量的立法规制；各级人民法院作为司法机关，可以结合“能动司法”的理念，在行政诉讼个案中积极地介入对于行政行为裁量部分的合法性审查，通过判决来影响和形塑行政机关后续的裁量运作；此外，随着我国社会中公民的权利意识和媒体的独立理性的觉醒和增强，对行政裁量的社会规制有着很大的可为空间，要以权利抗衡权力和以舆论监督权力。另一方面，行政自制在行政裁量规制系统中占有着重要的一席之地，在坚持对行政裁量的外部他制的同时，亦要重视行政主体在行政内部对裁量施以的自我规制。从规制手段的角度来看，一个具备多元化和多样化的规制要素的系统，无疑更有利于规制目标的实现。笔者认为，无论行政裁量规制的理念和实践如何变迁“，规则之治”永远是从行政法的视角、运用法治原则来规制行政裁量的核心进路，只不过这种“规则之治”不再是封闭和僵化的，而是开放和能动的。因此，不论是狭义的法律规则，还是广义的法律原则；不论是立法机关所制定的法律和地方性法规，还是司法机关所产生的司法解释和行政诉讼指导案例；不论是行政机关通过行政立法而制定的行政法规和行政规章，还是通过行政制规而制定的行政规则；不论是强制性的硬法规范，还是非强制性的软法规范；不论是旨在规制裁量结果的实体性规范，还是旨在规制裁量过程的程序性规范，都应当被纳入到行政裁量的规制系统之中。（三）分析行政裁量规制要素之功能。行政裁量规制系统的构建，并不是简单地把各个规制要素罗列和组合在一起，相反，各个规制要素之间应得到有效的整合，在系统之下各尽其能、相互协作。对规制要素的功能分析，则是系统整合的前提。限于文章的篇幅，在此只以法律规范与行政规则这对规制要素为示例，进行简要的功能分析和对比。这里所说的法律规范是指立法机关所制定的具有法律效力的行政法规范，包括全国人大及其常委会制定的法律和地方人大及其常委会制定的地方性法规。行政规则是指行政机关制定的除行政法规和规章之外的具有普遍约束力的各种规范性文件，实务中广泛推行的裁量基准就是典型代表。“法律对行政行为而言，所展现的是一种‘他制’的权力区分与制衡功能，而上级行政机关的命令对下级行政机关发挥的则是‘自制’形态的规制功能。”[24](p183)在行政裁量规制的视野下，如下表所示，两者有着各自的功能优势和劣势。当然，所谓的优势和劣势是相对的而不是绝对的，但这并不妨碍我们看到两者之间的优劣的相互对应和相互弥补，以及由此决定的两者进行功能整合、相互衔接的必要性和可行性。（四）整合行政裁量规制要素之功能。功能分析的目的在于功能整合，进而最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的行政裁量规制系统。行政裁量规制要素之间的功能整合，既要“各尽其能”，又要“互补其短”。一方面，各个规制要素应在系统之中得到正确的功能定位，为己之长而避己之短，发挥出自己的功能优势。另一方面，不同的规制要素要相互衔接和相互协调，取彼之长补此之短，使得单一的规制要素的功能劣势最小化而系统的整体功能最大化。在此以裁量基准为例，进一步讨论裁量基准与其他规制要素之间的衔接、协调和整合。裁量基准是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同的事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化而设的相对固定的具体判断标准，[25](p57)在本质上是一种行政机关通过设定行政规则来自我规制裁量权的进路。裁量基准在实务中取得了极大的成效，但是同时也不可避免地存在着一些制度性缺失，例如裁量基准偏重于行政系统内部化的生成和运行模式而过于“内向”，欠缺来自立法和司法等其他规制要素的监督制衡抑或是支持协助。[26](p51)要想发挥出更为积极的规制功效，裁量基准就必须正确地功能定位于行政裁量规制系统之中，同时重视与立法规制和司法规制等其他规制要素之间的衔接和协调。一方面，裁量基准与立法规制之间应相互衔接和协调。首先，在内容上，两者之间的分工在于，法律授予行政以裁量权，并设定裁量行使的总体范围和基本准则，而裁量基准在此之下结合地方和部门的具体情况作进一步的细化规制。裁量基准应凸显其在专业技术上的功能优势，因地制宜和因事制宜，而不应僭越法律的职能，自行设定裁量权或是超越法定的裁量界限。其次，在程序上，裁量基准应充分发挥自己在效率、时效和成本方面的优势，因时制宜，灵活地应对情势的变更和现实的需要，同时在不牺牲效率的前提下和在合理的成本限度内，通过透明、参与和公开等程序价值的注入，提高规则制定的质量和可接受性。最后，在主体权限上，行政机关当然有权在自己的职责范围内自行制定裁量基准，但是在特殊情形下，例如对于涉及到公民基本权益的重大裁量规制事项，可以通过法律授权的方式或者以行政立法的形式来制定裁量基准，以弥补其在民意基础和法律效力上的相对弱势。另一方面，裁量基准与司法规制之间应相互衔接和协调。这集中体现为对裁量自制规范的司法审查问题。行政机关和司法机关都要以积极和开放的态度，共同去推动司法规制与行政自制之间的衔接。对于行政机关而言，应当鼓励执法人员在行政决定书中明确地引用裁量基准作为决定的依据和理由，实实在在地适用裁量基准，以形成行政惯例和行政自我拘束，为法院的司法审查打下基础；对于司法机关而法律规范行政规则制定之主体由行政机关制定。行政机关由专职的公务人员组成，一般具有专业上的技能与特长，相对具有专业技术上的优势。行政对于裁量而言，体现的是一种“自制”，规制者与被规制者重合。制定之程序根据相对非正式的行政程序制定。其优点在于简便、快捷、灵活，成本低廉，便于随时调整，缺点在于审慎性不足，规则质量参差不齐。制定程序的透明度不高，往往缺乏其他主体的有效参与而沦为黑箱操作。下达即能生效，对外公开状况不理想。制定之内容基于上述民意基础，立法机关有权通过法律授予行政机关裁量权。基于法律优先和法律保留的原则，行政机关不得通过行政规则自我授予裁量权。立法特别是全国性的立法侧重于法制的统一性等全局性的考量。行政规则侧重于地方或部门的特殊性方面的考量，得以因地制宜和因事制宜。法律规范的任务在于限定行政裁量的运行范围，明确裁量行使基本的原则和准则。行政规则的任务在于在法律所设定的裁量范围内，结合具体情况对裁量行使进一步作细化的规制。根据极为正式的立法程序制定。其优点在于审慎和严谨，能够保证规则的质量，缺点在于繁琐、成本高昂，以及不易修改，应变能力略显迟缓。制定程序的透明度较高，公众以及各方利益主体的参与较为充分。公布始能生效，对外公开度较高。由立法机关制定。立法机关由民选的民意代表组成，理论上代表着全体选民的意志，相对具有民意基础上的优势。立法对于裁量而言，体现的是一种“他制”，规制者与被规制者分离。言，则应当秉持一种积极审查和有限尊重的态度，将裁量基准的审查作为裁量决定审查的前置环节，亦即“在审查裁量处分时，若发现行政机关系按行政裁量规则而作出决定时，应对于该行政裁量规则作间接司法审查，若不合法或违宪时即不予以适用；再就具体个案审查是否有裁量滥用（裁量怠惰）之情事”。[22](p264)五、结语行政裁量规制系统本身是开放的和发展的，因此，本文无意于对规制系统作事无巨细、面面俱到的描述，而将重心放在方法论的变革上，亦即借助功能主义的分析方法和建构范式来解读行政裁量规制的复杂问题。只有在一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的行政裁量规制系统中，注重裁量规制要素之间的有效衔接和协同运作，各种类型的裁量规制模式才能得到正确的定位和有效的运用，发挥出对于行政裁量规制不可替代的功能优势。

本文作者：钱卿周佑勇工作单位：东南大学

行政裁量规制问题的现实复杂性，在于其亦是一个多向度的问题，不同的视角和维度，会导出相异的模式和方案，形成了行政裁量规制模式的分野。（一）外部他制与内部自制。以规制的主体来自行政系统外部还是内部为标准，可以将行政裁量的规制划分为外部他制和内部自制两种模式。行政裁量的外部他制模式是指行政系统之外的外部主体对行政裁量所施加的规制，相应地，立法规制、司法规制和社会规制等模式均可纳入其中。外部他制是传统行政法上裁量规制的主流模式，它根源于权力分立制衡的思想和对行政权深深不信任的传统。具体来说，一是立法规制。立法机关担负着从源头上压缩裁量空间的重任，在授予行政机关裁量权的同时，也要制定明确的立法目的、法律原则和法律规则来规制该项裁量权的行使，亦即“更为精确地表述其给予行政机关的指令”。[2](p37)反之，不负责任地授予毫无限制的宽泛的裁量权，则无异于开闸泄洪、放任自流，而与行政法上的“授权明确性之要求”相抵触。二是司法规制。司法机关对行政裁量的规制，主要是通过对裁量行为的司法审查机制而实现，体现的是一种事后的控制。司法规制是不可或缺的“最后一道防线”，因为“我们很难想象，一个现行有效的行政法制度在未规定法院或某种其他公正机构及裁判庭对政府官员的行动至少做一种有限的审查的情况下，就能防阻政府官员任意滥用权力的现象”。[3](p383)三是社会规制。正如学者所概括的，对行政裁量的社会规制“一般包括两支重要的力量：一支是以权利抗衡权力；另一支是以舆论监督权力”。[4](p16)行政相对人运用程序性权利对行政裁量过程的竞争性参与，以及新闻媒体和公众视听所代表的“第四权”对行政裁量的监督，都成为越来越受到重视的规制路径。与外部他制相对应的是内部自制模式，亦即以行政机关为规制主体、在行政系统内部对行政裁量进行的规制。一般认为，就我国目前的行政法制结构而言，实现内部自制的方式主要有如下三种：一是由上级机关和领导对下级机关和人员的裁量行为进行的层级规制，在实践中具体又表现为设定裁量准则、审核报备、绩效考核、案例指导、执法责任追究等制度；二是由专门的行政监察机关对行政执法机构和工作人员的裁量行为进行的监察规制；三是由行政法制机构在行政复议中对作为被申请人的行政机关的裁量行为进行的复议规制。由行政机关来对自身的裁量权进行规制，体现的是行政自我规制即“自制”的进路。行政自制，是行政系统或者行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括了自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列内设机制。[5](p35)无论行政机关是出于何种动机而自我规制———是“主动洁身自好”抑或是“被迫从良向善”，是自发地“作茧自缚”抑或是被动地“赶鸭上架”，行政自我规制的事实正当性和现实必要性已经得到了广泛的承认，而问题的关键在于如何将这种自制纳入法治的框架之内，最大程度地发挥其之于裁量规制的良性效益。（二）硬法规制与软法规制。以规制的手段是硬法还是软法为标准，可以将行政裁量的规制划分为硬法规制和软法规制两种模式。传统行政法对行政裁量的规制无疑集中于“硬法”的范畴。硬法大致等同于西方法理中“实定法”（positivelaw）的概念，亦即“在特定地区，及在特定时间内，以国家之权威确保其拘束力及执行力之法规范”。[6](p58)在行政法领域，硬法表现为通常所称的行政法的“法源”或“法律渊源”，包括了立法机关所制定的成文法、司法机关所形成的判例法和行政机关所进行的行政立法。在硬法规制的模式下，立法者制定硬法为行政裁量设定规则和界限，执法者根据硬法的设定而行使裁量权，司法者亦以硬法为准据对行政裁量行为施加审查，整个行政裁量的运作和规制都处于硬法所构建的框架之下。软法是行政法上的新兴概念，它是“一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障”。[7](p6)软法与硬法之间的区分，主要在于是否直接依赖于国家强制力的保障而得以实施。随着软法理论的兴起，开始有学者将软法与行政裁量结合起来，关注软法对于裁量规制的独特功能。在软法规制的倡导者看来，硬法止步于对裁量框架的搭建，在框架之内却力有未逮，造成了“裁量黑洞”，为软法规制留下了作用空间。[8](p33)亦有学者指出，软法之于行政裁量的功能在于控制行政裁量的运作、提升行政裁量的品格和减少裁量的不确定性。[7](p281)软法是一个非常宽泛的概念，从现有的研究来看，行政机关制定的各式各样的非行政立法性的文件，例如以行政规范性文件形式设定的裁量基准“，政策指导、技术手册、规则、守则、操作备忘录、培训材料、解释性公告”，以及“伦理守则”等等，都可以被纳入到软法的范畴，实现对行政裁量的软法规制功能。（三）实体规制与程序规制。以规制的对象是裁量的实体性内容还是程序性事项为标准，可以将行政裁量的规制划分为实体规制和程序规制两种模式。传统的“重实体、轻程序”的观念，使得行政法一直以来偏重于对行政裁量的实体规制。这意味着，只要行政机关最终的裁量决定在实体内容上没有构成裁量违法，那么行政机关的裁量行为就被视为是合法的和不受干涉的。传统的行政裁量司法审查标准都体现了这种实体规制的进路。例如，以德国为代表的大陆法系是以“构成要件———法律效果”的二分为基础来构建裁量理论的，只要行政机关最终所选择的法律效果是在法律规定的裁量界限之内并且符合法律授权的目的，就不构成“裁量逾越”、“裁量滥用”和“裁量怠惰”等裁量瑕疵的情形，而属于合法之裁量。[9](p129)英国行政法中著名的有关行政裁量司法审查的“韦德内斯伯里标准”（Wednes－buryTest），体现的即是法官对于行政裁量的内容施以实体性审查而加以干预的限度。与实体规制强调对裁量结果的控制不同，程序规制模式则是一种过程中的控制技术，是从程序上对行政裁量权的行使活动进行规制。“20世纪中后期的行政控权实践证明，行政程序是现代行政控权机制中最积极、最有效的一种控权制度”，[10](p72)听证、资讯公开、职能分离、不单方接触、回避、说明理由等行政程序，被视为现代行政控权机制最重要的环节；行政程序法典被视为行政法不可或缺的“基本法”，而为各国所纷纷制定；行政过程论也成为行政法学中的流行学说。在此背景下，程序正义成为裁量正义的应有之义，遵守法定程序规则亦成为行政行为合法性的必备要件，这意味着法院在对行政裁量的司法审查中必须加以程序角度的考量。更重要的是，在行政过程的视角下，程序规制体现了一种建构性的竞争控制模式。（四）规范规制与能动规制。以规制的理念是规范主义还是能动主义为标准，可以将行政裁量的规制划分为规范规制与能动规制两种模式。十九世纪中期以来，源自英国著名公法学者戴西的形式主义法治理论十分盛行，在涉及行政法治方面，其特点主要表现为，主张“无法律即无行政”，行政机关不享有宽泛的自由裁量权，对行政权特别是行政裁量权持明显的敌视态度。[11](p57)这种法治观贯彻在行政裁量规制的领域，就表现为一种规范主义的规制模式，我们可以借用英国行政法上的著名比喻，将其称为行政裁量规制的“红灯模式”。[12](p92)在规范主义的规制理念下，行政裁量权被定位为对法治体系的背离和威胁，是一种“必要的恶”，因而必须依靠行政外部的主体通过法律规范来严格地控制甚至是压制行政裁量权的运作。因此，规范主义的规制理念与外部他制、硬法规制和实体规制模式有着千丝万缕的联系，共同构成了传统裁量规制模式的基本生态。规范主义的规制模式对于法治体系和法治理念的确立、保证行政裁量严格受制于法治原则，的确功不可没。但是，它“往往片面追求了形式法治，而忽视了实质法治；过分强调了严格的规则和机械的外在权力控制，而忽视了行政裁量固有的能动性与内在的自我调节功能”。[13](p58)至为重要的是，传统的规范主义规制模式显然无法有效地回应现代社会中“行政国家”的现实需求，也不符合从形式主义法治观走向实质主义法治观的发展趋势。在实质法治观之下，不仅要求行政裁量权受到法律在形式上的约束，更要求法律的规制是促进而不是扼杀裁量对于实现个案正义的价值、是推动而不是阻碍裁量对于能动和高效地完成行政任务的功能，唯有如此，规制本身才具备实质法治所要求的“正当性”。在此背景下，一种新的能动主义的规制模式应运而生，我们可以称之为行政裁量规制的“绿灯模式”。其根本出发点在于鼓励行政裁量充分发挥出其固有的能动性和实现个案正义的内在品质，在对行政裁量施以规制的同时亦非常强调对裁量空间的尊重和对裁量功能的维护。因此，基于较为开放和积极的立场，能动主义的规制理念主张立法规制和司法规制等外部他制的适度谦抑和退让，而重视行政自身对于裁量的自我建构和自我治理，同时也不排斥软法规制、程序规制等新兴规制手段的引入。

行政裁量规制是一个典型的多向度问题，这决定了某一种单一的模式不可能完整地回应裁量规制的复杂性，而应该在一个完整的裁量规制系统的视野下，来分析和整合各种规制要素的功能。行政裁量规制系统的建构，首先需要引入方法论意义上的功能主义建构范式。（一）功能主义的核心理念：功能•系统•整合。尽管功能主义（functionalism）被广泛应用于社会科学诸门类，但是功能主义首先是一种社会学理论，用以解释和分析社会的运作机制。功能主义的理论发展历程，最早是十九世纪后期的早期功能主义，其代表人物包括孔德、斯宾塞和迪尔凯姆；其后，马林诺夫斯基和拉德克利夫-布朗将其应用于人类学，形成了二十世纪初期的人类学功能学派；从二战之后直至20世纪60年代，帕森斯和默顿将功能主义发展到“结构功能主义”的巅峰；20世纪80年代以来，则出现了以J.亚历山大为代表的新功能主义思潮。功能主义的核心理念可以粗略地归纳为以下三点：一是“功能观”。功能，简言之就是对需要的满足。功能的概念在功能主义的理论体系中居于核心的位置。无论是早期功能主义的有机体功能类比，还是人类学功能学派对文化现象的功能分析，以及结构功能主义对功能分析框架的构建和拓展，功能分析的理念和方法始终是功能主义所坚持和强调的基本立场。不仅“功能”一词被赋予了极为丰富的理论内涵，更为重要的是，功能分析成为一种重要的认知模式和研究路径。正如论者所言“，从亚里士多德开始，人们把事物看成只是由要素和结构（质料和形式）两方面构成的，功能主义指出了有关事物规定性的另一方面———功能，从而使人们对事物的理解有了一大进步，事物被看成是由要素、结构、功能三方面构成的，这是思维方法论的一大飞跃。”[14](p60)二是“系统观”。功能主义并不主张孤立地进行功能分析，而是首先将各要素置于“系统”之中来具体考察其功能。这就决定了功能主义一方面特别强调整体，社会是一个由个人、家庭、社团和机构等众多要素组成的有机整体，在功能主义看来“，各部分只有在同整体相联系，在系统内发挥一定功能时才有意义。”[15](p238)亦即“，在正式的术语中，功能主义把社会看作是一个由那些为了保持一种稳定状态而起到满足整体需要作用的部分所构成的复杂体系。”[16](p171)另一方面特别强调结构，组成系统的诸要素之间具有一种相对稳定的相互联系和相互作用方式即“结构”，功能定位于结构之中，结构本身亦蕴含着功能的实现。对功能与结构这种统一性的重视，从“功能结构主义”学派的得名可见一斑。三是“整合观”。功能主义亦不主张机械地进行功能分析，而是强调各组成要素功能之间的联系与互动，以及由此产生的系统功能的整合与调适。迪尔凯姆即主张“，要想对社会生活作出令人满意的解释，就必须指出反映在社会生活上的各种现象是怎样互相协助，以使社会自身达到和谐并与外界保持和谐的。”[17](p113)功能主义的社会观亦可归结为，社会被视为“一个功能统一体”，[18](p191)在各部分功能整合、协同合作的基础上进行着有秩序的运转。因此“，整合”是功能主义的核心标签，是功能分析的最终落实和归宿所在。正如潘光旦先生所评述的，“不讲功能则已，否则不能不注意场合、情境、格局，不能不检讨部分与全部的关联，不能不留心目的与归宿，不能不研考意义与价值，约言之，不能不讲求时间空间的全般调适，通体位育。”[19](p319)联动的观念和整合的方法，对于正确地理解和运用功能主义分析范式至关重要。（二）功能主义的建构范式：从理论到范式。功能主义思想家们的初衷在于寻求一种解释社会运行机制的宏观理论，但功能主义同时亦是一种方法论意义上的分析范式，正如美国学者金斯利•戴维斯（KingsleyDavis）所说的“，功能主义根本就是一切社会科学所使用的方法，无论他是否自称为功能主义者。”[20](p757)功能主义之于方法论的价值和意义，对于社会学之外的其他社会科学门类的研究者来说可能更为重要。“范式，是我们用来组织我们的观察和推理的基础模型或是参考框架……它不仅型塑了我们所看到的事物，同时也象征我们如何去理解这些事物。”[21](p33)本文的目的即在于将功能主义从社会学的理论转换为社会科学的范式，为理解和建构行政裁量规制系统预设一种整体的分析框架和模型，最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的系统方案。具体来说，功能主义建构范式包括了如下四个步骤：第一步，明确系统之目的。目的，亦可称之为目标，是一个系统的安身立命的根本和一以贯之的灵魂，决定着系统的组成和运转，统摄着各要素功能的定位和整合。因此，明确系统之目的，是系统建构的出发点也是归宿。正如迪尔凯姆所强调的“，关于社会事实的动因和功能这两类问题，不仅应该分别研究，而且一般来说应该先研究前者，然后再研究后者。”[17](p112)第二步，界定系统之要素。系统是同类事物按一定关系组成的整体，要素即系统的组成部分和单元。在确定系统目的之后，即要筛选和界定组成系统的要素。在此阶段不宜作功能分析和价值取舍，而应全面地囊括所有可能的要素。不仅梳理要素本身，还要关注要素之间的结构关系，初步构建起系统的框架。第三步，分析要素之功能。在组成系统的要素确定之后，就需对各要素进行功能分析。要全面地分析和把握各构成要素的功能，不仅要考察“显功能”和“正功能”，而且要研究“潜功能”和“负功能”。同时，注意这些不同功能状态与性质在一定条件下的变动和转化，功能不是抽象的、静态的，而是具体的、动态的。第四步，整合要素之功能。在系统目标之下、系统结构之中和功能分析的基础之上，整合系统各要素之功能，是决定系统构建成效最为关键的一步。这就需要根据要素与要素、要素与系统之间的互动函数关系，建立相应的调适和整合机制，使得各要素在系统之下能够发挥最大的功能优势，实现“1+1>2”的效果，最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的系统。

基于上述功能主义的建构范式，本文所主张的行政裁量规制系统，可以分为以下四个步骤来加以构建。（一）明确行政裁量规制系统之目的。“裁量正义”，构成了行政裁量规制系统的目的。一方面，行政裁量的精髓在于个案正义（individualizedjustice）的实现。行政裁量权的授予和行使，旨在克服成文法所固有的在制定中的局限性和在适用中的僵化性，使得行政机关能够因事制宜、能动执法“，乃在于避免因（法律适用）普遍的平等所造成具体个案的不正义，亦即追求具体个案的正义”。[22](p50)另一方面，个案正义并不是肆意突破规则或滥用规则的挡箭牌，而是建立在公正对待（fairtreatment）的底线和前提之上，不符合公正对待要求的个案正义就不是正义。因此，行政机关在运用裁量权追求个案正义的同时，在实体内容上应遵守平等原则和比例原则的要求，“同等情况同等对待、不同情况区别对待或按比例对待”；[23](p215)在程序事项上也要恪守避免偏私、行政参与和行政公开等正当程序原则的要求，以公正的程序、形式和方式来实现个案正义。所以，在这个意义上可以得出结论：裁量正义＝个案正义＋公正对待。据此，一个设定科学、运行合理的行政裁量规制系统，应当定位在个案正义与公正对待之间的平衡与调和，以最大限度地促成裁量正义的完整实现。这就意味着行政裁量规制的构建既要坚守公正对待的底线，确保行政裁量运行在法治的阳光下，又要促成个案正义的实现，为必要的裁量预留必要的空间，在技术上有张有弛、松紧有度，把握好规范与能动、羁束与裁量之间的平衡。与此相对应地，行政裁量之规制在实践中应当避免出现“过”与“不及”这两个极端：或是过于机械和僵化，完全剥夺了个案裁量的空间，使得执法者蜕化为类似于自动售货机的执法机器；或是缺乏明确具体的规制内容和切实有效的适用机制，而使得对裁量的监控流于空泛化和形式化。相对于上文所述的“红灯模式”和“绿灯模式”，在行政裁量运行的十字路口，可能注定是“黄灯永远闪亮”。（二）界定行政裁量规制系统之要素。基于上述规制行政裁量、达致裁量正义的系统目标，本着开放的视野和积极的立场，一切有助于该目标之实现的规制主体和规制手段，都可以作为要素而纳入到行政裁量规制系统的构建之中。从规制主体的角度来看，一方面，立法、司法和社会等外部主体对于行政裁量的规制可以也应当发挥出积极的作用，因而都是裁量规制系统不可或缺的构成要素。结合我国目前的现实状况而言，全国以及地方各级人大及其常委会作为立法机关，可以积极地通过法律的制定、修改和解释，限定行政裁量的运行范围，明确行政裁量的行使标准，从而在事前加强对行政裁量的立法规制；各级人民法院作为司法机关，可以结合“能动司法”的理念，在行政诉讼个案中积极地介入对于行政行为裁量部分的合法性审查，通过判决来影响和形塑行政机关后续的裁量运作；此外，随着我国社会中公民的权利意识和媒体的独立理性的觉醒和增强，对行政裁量的社会规制有着很大的可为空间，要以权利抗衡权力和以舆论监督权力。另一方面，行政自制在行政裁量规制系统中占有着重要的一席之地，在坚持对行政裁量的外部他制的同时，亦要重视行政主体在行政内部对裁量施以的自我规制。从规制手段的角度来看，一个具备多元化和多样化的规制要素的系统，无疑更有利于规制目标的实现。笔者认为，无论行政裁量规制的理念和实践如何变迁“，规则之治”永远是从行政法的视角、运用法治原则来规制行政裁量的核心进路，只不过这种“规则之治”不再是封闭和僵化的，而是开放和能动的。因此，不论是狭义的法律规则，还是广义的法律原则；不论是立法机关所制定的法律和地方性法规，还是司法机关所产生的司法解释和行政诉讼指导案例；不论是行政机关通过行政立法而制定的行政法规和行政规章，还是通过行政制规而制定的行政规则；不论是强制性的硬法规范，还是非强制性的软法规范；不论是旨在规制裁量结果的实体性规范，还是旨在规制裁量过程的程序性规范，都应当被纳入到行政裁量的规制系统之中。（三）分析行政裁量规制要素之功能。行政裁量规制系统的构建，并不是简单地把各个规制要素罗列和组合在一起，相反，各个规制要素之间应得到有效的整合，在系统之下各尽其能、相互协作。对规制要素的功能分析，则是系统整合的前提。限于文章的篇幅，在此只以法律规范与行政规则这对规制要素为示例，进行简要的功能分析和对比。这里所说的法律规范是指立法机关所制定的具有法律效力的行政法规范，包括全国人大及其常委会制定的法律和地方人大及其常委会制定的地方性法规。行政规则是指行政机关制定的除行政法规和规章之外的具有普遍约束力的各种规范性文件，实务中广泛推行的裁量基准就是典型代表。“法律对行政行为而言，所展现的是一种‘他制’的权力区分与制衡功能，而上级行政机关的命令对下级行政机关发挥的则是‘自制’形态的规制功能。”[24](p183)在行政裁量规制的视野下，如下表所示，两者有着各自的功能优势和劣势。当然，所谓的优势和劣势是相对的而不是绝对的，但这并不妨碍我们看到两者之间的优劣的相互对应和相互弥补，以及由此决定的两者进行功能整合、相互衔接的必要性和可行性。（四）整合行政裁量规制要素之功能。功能分析的目的在于功能整合，进而最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的行政裁量规制系统。行政裁量规制要素之间的功能整合，既要“各尽其能”，又要“互补其短”。一方面，各个规制要素应在系统之中得到正确的功能定位，为己之长而避己之短，发挥出自己的功能优势。另一方面，不同的规制要素要相互衔接和相互协调，取彼之长补此之短，使得单一的规制要素的功能劣势最小化而系统的整体功能最大化。在此以裁量基准为例，进一步讨论裁量基准与其他规制要素之间的衔接、协调和整合。裁量基准是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同的事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化而设的相对固定的具体判断标准，[25](p57)在本质上是一种行政机关通过设定行政规则来自我规制裁量权的进路。裁量基准在实务中取得了极大的成效，但是同时也不可避免地存在着一些制度性缺失，例如裁量基准偏重于行政系统内部化的生成和运行模式而过于“内向”，欠缺来自立法和司法等其他规制要素的监督制衡抑或是支持协助。[26](p51)要想发挥出更为积极的规制功效，裁量基准就必须正确地功能定位于行政裁量规制系统之中，同时重视与立法规制和司法规制等其他规制要素之间的衔接和协调。一方面，裁量基准与立法规制之间应相互衔接和协调。首先，在内容上，两者之间的分工在于，法律授予行政以裁量权，并设定裁量行使的总体范围和基本准则，而裁量基准在此之下结合地方和部门的具体情况作进一步的细化规制。裁量基准应凸显其在专业技术上的功能优势，因地制宜和因事制宜，而不应僭越法律的职能，自行设定裁量权或是超越法定的裁量界限。其次，在程序上，裁量基准应充分发挥自己在效率、时效和成本方面的优势，因时制宜，灵活地应对情势的变更和现实的需要，同时在不牺牲效率的前提下和在合理的成本限度内，通过透明、参与和公开等程序价值的注入，提高规则制定的质量和可接受性。最后，在主体权限上，行政机关当然有权在自己的职责范围内自行制定裁量基准，但是在特殊情形下，例如对于涉及到公民基本权益的重大裁量规制事项，可以通过法律授权的方式或者以行政立法的形式来制定裁量基准，以弥补其在民意基础和法律效力上的相对弱势。另一方面，裁量基准与司法规制之间应相互衔接和协调。这集中体现为对裁量自制规范的司法审查问题。行政机关和司法机关都要以积极和开放的态度，共同去推动司法规制与行政自制之间的衔接。对于行政机关而言，应当鼓励执法人员在行政决定书中明确地引用裁量基准作为决定的依据和理由，实实在在地适用裁量基准，以形成行政惯例和行政自我拘束，为法院的司法审查打下基础；对于司法机关而言，则应当秉持一种积极审查和有限尊重的态度，将裁量基准的审查作为裁量决定审查的前置环节，亦即“在审查裁量处分时，若发现行政机关系按行政裁量规则而作出决定时，应对于该行政裁量规则作间接司法审查，若不合法或违宪时即不予以适用；再就具体个案审查是否有裁量滥用（裁量怠惰）之情事”。[22](p264)五、结语行政裁量规制系统本身是开放的和发展的，因此，本文无意于对规制系统作事无巨细、面面俱到的描述，而将重心放在方法论的变革上，亦即借助功能主义的分析方法和建构范式来解读行政裁量规制的复杂问题。只有在一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的行政裁量规制系统中，注重裁量规制要素之间的有效衔接和协同运作，各种类型的裁量规制模式才能得到正确的定位和有效的运用，发挥出对于行政裁量规制不可替代的功能优势。

什么是设计之美？

设计是一门独立的艺术学科，它的研究内容和服务对象有别于传统的艺术门类，因此，设计美学也有别于传统的绘画和装饰，其研究内容自然也不能完全照搬生吞传统的美学理论。

众所周知，设计是一门综合性极强的学科，它涉及到社会、文化、经济、市场、科技等诸多方面的因素，其审美标准也随着这诸多因素的变化而改变。

我们首先来看看设计的概念：

设计就是创新。如果缺少发明，设计就失去价值；如果缺少创造，产品就失去生命。——刘东利（香港）

设计是追求新的可能。——武藏野（日本）

如果说当事人意思自治原则是近代国际私法理论与实践发展的最高峰，那么最密切联系原则的提出则是现代国际私法理论与实践对人类社会的最大贡献。最密切联系原则“是本世纪（二十世纪）最富创意、最有价值和最实用的国际私法理论，该理论的独特之处在于它不是某个学者一个人的观点和思想，而是数代国际私法学者的学术思想和智慧的集合体，是理论和实践不断融合的结果。”「1」关于该原则，目前国内已有大量的研究成果，「2」本文拟从国际私法的法哲学角度出发，通过考察概念主义国际私法观与功能主义国际私法观之交互流变关系，来重新认识最密切联系原则。

一、二十世纪人类国际私法理论之嬗变轨迹

（一）美国国际私法理论之演进：功能主义勃兴之后的概念主义复苏

无可否认，人类二十世纪的历程是美国强盛的历史见证。在二十世纪人类国际私法理论与实践发展中，美国国际私法扮演着至关重要的角色，它与欧洲国家国际私法一起成为二十世纪人类国际私法发展的两大中心。

1、美国传统国际私法的理论渊源

美国传统国际私法的主要理论渊源来自于欧陆的“国际礼让说”（十八世纪），与英国的“既得权理论”（十九世纪），「3」在此基础上形成了以斯托雷（Story）为代表（十九世纪）和比尔（Beale）为代表（二十世纪前叶）的美国国际私法理论流派。斯托雷认为，一个国家在其自己的领域内享有绝对的主权和管辖权，所以一国的法律只有在其该国的领域和管辖范围内才有效力，只有在“国际礼让”的情况下，才能让外国法在内国领域发生效力。「4」比尔的思想体现在以其为首编撰的1974年美国《第一次冲突法重述》（RestatementofUnitedStates，ConflictofLaws，First，1934）中，其认为，跨国（州）民事纠纷实际上是当事人之间的权利之争，内国并不承认外国的法律在内国的效力，内国仅承认根据礼让可以获得承认的外国的权利。「5」