公民迁徙范文10篇

本文作者：刘娟工作单位：南京航空航天大学

迁徙自由权作为现代法治国家公民应当享有的一项基本人权，受到世界各国宪法和国际人权公约的普遍尊重和保护。19世纪70年代世界各国宪法直接涉及迁徙自由权的占57%，而未在宪法中直接规定迁徙自由权的国家也通过宪法判例或惯例的方式对该权利进行确立和保障。同时，迁徙自由权也为《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利公约》等一系列国际公约所确认和保护。在我国，迁徙自由权曾被写入1954年宪法，但是1958年颁布施行的《中华人民共和国户口登记条例》使得该项权利在宪法中形同虚设，公民的迁徙自由权非但没有得到切实保障，反而受到了严格限制。此后的1975宪法干脆取消了迁徙自由权，1978年宪法和现行1982年宪法均未予以恢复。直到如今，公民的迁徙自由权仍被排斥在宪法所规定的公民基本权利范围之外。改革开放以来，我国社会经济形势发生了巨大变化，社会主义市场经济体制已经全面确立，从宪法上确认并保障公民迁徙自由权的时机已基本成熟。然而，这并不表示在我国迁徙自由权的宪法保护不存在任何阻碍因素。将迁徙自由权从政府层面引向宪法层次，就必须正视和克服以下影响迁徙自由权的不利因素。

一、现实制度方面的障碍

（一）户籍管理制度障碍为了社会稳定和经济发展，世界上许多国家都有人口管理制度，如日本、泰国、瑞典等。我国现行的户籍制度是在计划经济体制下建立和完善起来的二元户口管理制度，与其他国家的户籍制度有本质上的不同。首先，中国的二元户籍制度包括迁移审批制度。公民迁徙需要政府事前审批，否则就不被承认。而其他国家的户籍制度是单纯的事后登记制度，体现了迁徙自由。中国的户籍制度还与就业、教育、社会保障等制度紧密结合，对权利和资源进行分配，将城乡居民隔离成差别对待的利益主体，进一步限制了公民的迁徙自由。其次，其他国家的户籍制度仅用来进行人口统计，而中国的户籍制度还具有证明人的不同身份的职能。这种身份具有世袭性，有高低之分、贵贱之别。户籍这一社会管理的技术性措施从而也被制度化为“权利的等级证书”和“身份的象征与符号”，加深着城乡之间的差距与歧视，维持着一种不公正的社会结构，并直接形成了与宪政精神的对撞。[1]它钳制了人才的自由流动，阻碍着农民往城市寻求幸福生活的尝试和努力，使他们遭受着制度性的歧视，严重伤害了他们的感情。可以说，户籍制度是目前我国实现迁徙自由的最大制度性障碍。

（二）与户籍制度相关的制度障碍1、教育制度我国当前教育体制中的不公平现象，可谓人所周知。现行户籍制度明确规定个人只能在常住户口所在地接受教育，如果跨越户口所在地就学，必须缴纳借读费，而且通常情况下只有经过批准或找关系才能获得就读机会。而拥有城市户口的居民，天生就享有在城区接受高质量教育的权利。高校招生中也存在着户籍歧视问题。我国高等教育考试制度规定考生必须在户口所在地参加考试，许多随父母在城市读书的学生无法参加当地组织的高考，从而造成极大不便。这样一种由户口决定教育地点的制度，隐含着个人在受教育权利方面的不平等，极大地损害了公立高等教育的公平性。人才需要公平教育来培养，需要公正考试来发现。公民迁徙自由权的保障和实现需要教育资源的公平享有。2、社会保障制度改革开放以来，虽然国家在社会保障领域进行了一些改革，但是农村人口的福利待遇还是明显低于城市人口。目前我国城市居民的社会保障相对健全、完善。而农村社会保障的形式主要是农村社会救济和农村合作医疗保险。农村养老保险仅在少数地区试点，其他的失业保险、工伤保险等社会保障更无曾谈起。对任何一个国家而言，不把农民这样一个特殊的利益群体置于社会保障的阳光沐浴下，它就不能说自己建立了社会保障制度。[2]如果社会保障制度不能覆盖全体国民，如果仍然存在很大的城乡差别和地区差别，那么户籍制度改革就难以取得实质性进展，公民的迁徙自由权也无法得到保障和实现。3、农村土地使用权制度《土地管理法》明确规定，集体所有的土地属于村农民集体。然而，村集体是一个非常抽象的概念，现实中往往是农民集体组织掌握着实际的土地所有权，而村集体中的农民则失去了参与权和决策权。农村土地集体产权界定不清，农民对土地只是获得了使用权和收益权，其他的权利无法得到保障。这就使得部分农民宁可荒废土地也不愿无偿放弃土地，更多农民不愿舍弃自己的那份土地，而种地显然又难以满足自身以及家庭日益增长的生活需要，因此，他们普遍选择“兼业”这种就业方式，农闲时在城市务工，农忙时回家种地。这种不彻底的转移，从现实角度而言，不利于城镇化的发展，也不利于农业现代化的实现；从人权的角度而言，不利于公民迁徙自由的实现。

（三）宪法司法化的缺失无救济则无法最终实现权利。所以，宪法赋予公民权利固然重要，保障这些权利实现的司法救济机制更为关键。我国没有宪法司法化制度，宪法无法通过司法途径得到落实。当宪法权利受到侵害时，公民只能通过提起行政诉讼的方式获得救济，救济途径单一，在某些情况下，法院根本不予受理，这就使得公民基本权利的保护存在很大漏洞。现实中很多地方政府对外来人口可以随便赶走而不触犯任何法律，显然不利于对弱势群体的保护。当公民迁徙自由受到国家权力侵害，其他法律救济手段被用尽的情况下，宪法是公民权利的终极的、不可剥夺的救济渠道，宪法应当作为法院审理争端的依据，法官应根据宪法精神和宪法原则保护公民的迁徙自由。[3]传统观念认为，宪法作为母法不能适用于日常司法实践，否则就会降低宪法的身份。这实在是一个误区。宪法作为一切社会主体最高的活动准则，应当具有直接适用性。宪法只有在被司法机关适用时才是真正有效的法。西方国家宪法经常被引用于法庭上，所以给人以崇高感、具体感、刚性感。因此，宪法司法化不会降低宪法的地位，相反，只有司法化宪法才能受到公民的敬仰和爱戴。

论文摘要：迁徙自由是一项不可剥夺的公民基本权利，它是人身自由不可分割的重要组成部分。当今世界，许多国家的宪法、国际组织的法律都直接或间接承认并规定了公民的迁徙自由。在我国，建国初期的《共同纲领》和1954年宪法确认了公民的迁徙自由，其后三部宪法均未作出规定，而目前迫切需要恢复迁徙自由基本权利的面目。公民迁徙自由宪法保障不仅是人权本身以及我国缔结的国际人权公约的要求，也是加快城镇化建设进程与构建社会主义和谐社会的要求。所以，它具有必要性；同时，现行户籍制度的改革和完善、社会保障制度的健全、和谐社会的建设以及宪法监督制度的日益完善，又为公民迁徙自由宪法保障提供了可行性。

论文关键词：迁徙自由；宪法保障；必要性；可行性

一、迁徙自由的涵义

通常认为，迁徙自由的涵义主要有三个方面：首先，迁徙自由是一项不可剥夺的公民基本权利，是人身自由不可分割的重要组成部分。其次，迁徙自由是公民享有的在国内自由选择居住地以及出入国境的自由。这种自由受宪法的保护，虽然国家有权制定限制公民迁徙自由的法律，但不得与宪法的原则和精神相抵触。再者，迁徙自由还包括对从异地迁居而来的居民，地方政府(在联邦制国家指各州、邦或成员国政府)不能对其歧视或实行差别待遇。如上所述，迁徙自由是一项基本人权，是人身自由的内容之一，是实现政治权利和经济社会文化权利的必要前提，在公民基本权利体系中是一种前提性和基础性的权利，具有十分重要的地位。

二、公民迁徙自由宪法保障的必要性分析

(一)迁徙自由是人权本身的要求，也是人权体系的组成部分

本文作者：肖迹杨志华工作单位：苏州大学王健法学院

迁徙自由是近代民主宪政条件下公民一项重要的宪法权利，自近代宪法确认公民的这一权利以来，逐步得到世界大多数国家所认同，不仅在主权国家的宪法中得到体现，而且《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《消除一切种族歧视国际公约》、《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》等国际人权公约都对迁徙自由作出了相关规定。可见，迁徙自由是民主宪政条件下一项不可剥夺的人权已经获得国际社会的广泛认可。迁徙自由权是指公民享有选择是否离开原居住地、移居异地的自由并与移居地居民享受同等待遇的权利，该自由非因宪法、法律或公共利益以及他人合法权利不受限制。

1迁徙自由是我国公民的一项基本权利的宪法解读

从历史溯源上看，对迁徙自由的规定最早出现在中国的记载上应属明清之前，“人民的移徙，倘在国境以内”，“俱不在法律或习惯禁止之列”。［2］在新中国成立之前，也出现过迁徙自由的立法实践。1912年《中华民国临时约法》第6条第6款规定:“人民有居住迁徙之自由。”［3］这是中国历史上首次以根本法的形式确立了迁徙自由的法律地位。新中国成立以后，迁徙自由在我国经历了一个由肯定到否定再到默认的曲折历程，《共同纲领》第5条规定:“中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。”《五四宪法》第90条第2款规定:“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由。”1958年的《中华人民共和国户口登记条例》的颁布和实施实质上限制，甚至取消了迁徙自由，1975年的宪法干脆取消了迁徙自由。至今我国宪法仍未恢复迁徙自由的规定。虽然现行宪法没有对迁徙自由作出规定，但笔者认为这并不意味着我国宪法取消了该项自由。宪法与基本权利的逻辑关系应该是:宪法之所以对基本权利作出确认，其终极的价值目标就是为实现这些权利;而不是因为宪法上写了这些权利，这些权利才具有基本权利的特征。因此，宪法所规定的仅是公民享有的明示基本权利，此外，公民还享有其他的一些权利和自由，即可以从宪法文本中推导出来的默示基本权利，而迁徙自由权至少可以从以下几方面解读出来。1．1迁徙自由权是平等权的应有之义我国1982年宪法第33条规定:“凡是具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“法律面前人人平等”的真正意义在于法律本身的公正，以及公正的法律平等适用到每一个社会成员身上。所以不论出生或生活在什么地方，也不论个人的经济状况如何或是学历的高低，公民的基本权利都应该受到宪法的平等保护。在一个统一国家的宪法框架内，“公民”可以去法律没有明确禁止的任何地方生活或工作，而不受地方规定的阻碍;否则，宪法规定的“平等”意义就值得怀疑。学历高低、社会地位、职业种类等并不能剥夺一个人的公民权。因此，作为“公民”的一分子，任何人都应享有迁徙自由权，任何人都有权去他们想去的地方，而不遭到任意的强迫，这是宪法赋予公民平等权的应有之义。而且从理论上讲“法无禁止皆自由”。“任何未被法律禁止的事务皆不得受到阻碍，且任何人不得被迫使去做法律被为并未命令的事情。”［4］对公民个人而言，只要是法律没有明确禁止的就属于公民个人的权利。因此，迁徙自由权是公民的基本权利。1．2迁徙自由是宪法规定的人权的重要内容人权是人作为人应该享有的自由或资格，它基于道德的基本要求而存在，表明人生存的基本资格。［5］迁徙自由权作为人身自由的重要组成部分，是现代法治国家公民的一项基本人权，也是近代民主宪政条件下公民的一项重要的宪法权利。其作为一项基本权利，源于社会关系的本质，它不仅与主体的地位及其生存发展直接相关，而且生而有之且不可剥夺、转让，并为社会所公认，因而也可说是“不证自明”的权利，它是人们在基本政治关系、经济关系、文化关系和社会关系中所处的地位的法律表现。［6］因此公民的迁徙自由权是人权的重要内容，而人身自由作为人的基本权利皆被各国以宪法的高度加以承认和保护。如我国宪法第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，而且我国在2004年把“国家尊重和保护人权”写入宪法，更是体现了对人权的关怀和保护，也为迁徙自由提供了宪法上的依据。迁徙自由是人身自由权的重要组成部分，是公民最基本的人身权利。人们追求美好生活的愿望，在很多时候要靠迁徙自由才能实现。限制公民的迁徙自由，是对人的基本权利即自由权的限制，是对公民身份不平等的确认和保护，更是对人权的一种践踏。1．3迁徙自由权是宪法语境下人格尊严权不可或缺的一部分2010年温总理一句“我们所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、更有尊严，让社会更加公正、更加和谐。”让无数中国人心潮激荡，使“尊严”一词受到前所未有的关注。其实作为最原始意义上的“迁徙”是指动物的一种生命本能现象，是动物之所以为动物的最基本的生命特征。［7］如大雁南飞、鱼类回游等，动物尚且如此，作为高等动物的人也有本能的趋利避害，也有自由选择适合自己居住、生活及工作发展的自由。因此，迁徙作为人的一种生命本能的展现，理所当然也应当是自由的。迁徙自由既有迁徙的自由，也有不迁徙的自由，任何强迫人们迁徙或强迫人们不迁徙的做法都是违背基本人性的行为，是对人格尊严的侵犯。“人本身就是尊严”，“人之尊严作为绝对的价值赋予每个人与其他人以绝对平等的价值”［8］因而，在逐步迈向民主法治进程的中国，我们可以确信国家对农民工宪法权利平等保护的价值追求肯定是在维护农民工人之为人的尊严，保证每个农民工都不会被降低对待，不会被作为手段。迁徙自由权是其他权利的基础，若其受到限制，那么生存权、自由权、免于歧视权、法律的平等保护权、工作权、获得适当生活水准权、社会保障权、健康权、教育权、发展权等等都得不到有效保障，而迁徙自由的限制就因为出生地的不同，户籍管理的一个制度，竟让一些人无法享受与当地居民的平等待遇，潜意识里竟把这些人视为二等公民对待，是对人的尊严的侵犯!我国宪法第38条明文规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，因此保护人格尊严，迁徙自由是其不可或缺的一部分。具言之，就是每个人都有权获得他人的尊重。

2农民工迁徙自由权宪法保护的必要性

2．1保护农民工迁徙自由权是实现社会公平的必然要求公平是指公正、平等，其核心内容是法律面前人人平等。公平是一种合乎理性的平等，它要求每个人的地位对等、待遇平等、机会均等，不能人为地划分等级，制造不合理的差别，或实行歧视待遇。而我国政府现行的户籍管理政策认为的将公民区分为“农业户口”和“非农业户口”并给与不同的待遇，限制对户口的迁徙特别是农转非规定了严格的条件和程序以及城乡农民权利被漠视等问题严重违背社会公平原则。广大农民为中国工业化的起步和发展作出了难以估量的巨大牺牲，但由于户籍制度改革的严重滞后，大量涌入城市务工经商的农民，几乎不可能取得合法的“市民”身份，难以获得与城市居民平等的发展机会和社会地位，因而他们对城市生活缺乏认同感和参与感。这显然是在相当程度上窒息了他们投身于城市建设和管理的积极性和创造性，他们只能尴尬地栖息于城市的边缘，很难真正融入城市。“外地人的权利”受到相当地漠视。“干一样的活儿，甚至比我少，可我拿的工资只是他们的一半———还不用说什么住房补贴、医疗保险之类。”这便是生活的真实写照!迁徙自由是民主宪政条件下公民不可剥夺或限制的宪法权利，是现代社会公民追求幸福生活、实现人生价值的确认与保障，如果宪法不确认这一权利，则与民主宪政的精神不相符合，是社会显失公平的表现。美国学者范伯格曾说过，人权是“一切人基本上都平等拥有的根本的重要的道德权利，它们都是无条件的，无可更改的”，赋予人权以绝对性，其最强烈和最令人感兴趣的含义是，“不仅在有限的范围内，而且在整个无限的范围内，它都是‘绝对无例外的’”。［9］因此，保护作为弱势群体的农民工迁徙自由权，改革现行户籍制度，取消农业与非农业户口的划分，放宽户口迁移的条件，让他们自由选择他们的户籍所在地，是实现社会公平的必然要求，也是大势所趋，人心所向。2．2保护农村大学生的迁徙自由是维护社会稳定的需要在当前改革不断深入、社会矛盾层出不穷、不稳定因素日益增长的情势下，社会稳定当为重中之重，邓小平同志就曾指出:稳定压倒一切。人权保护是权利保护的底线，默顿认为，社会上所有的人，包括贫弱者都有满足自己需要的基本权利，人权不分贵贱贫富为每一个人平等拥有，但弱势群体因为贫困或其他原因，其基本人权常常被社会漠视，如果它们的基本权利得不到应有保障并逐渐积累起来，社会动荡就有可能发生。［10］长期以来，迁徙自由未能在我国宪法中予以明确规定，主要原因是担心人口的大量流动会导致人口管理失控，社会治安状况恶化，影响社会稳定。而现今的重庆“农转非”事件无疑对此说法给予了有力的回击，政府积极帮助农村大学生农转非却遭到了他们的反对，这说明在正常情况下，人们会在主观愿望与客观现实之间进行权衡之后，做出是否迁徙的理智选择。如果流动的结果有利于收入的增加和生活状况的改善，人们才会选择迁移的行为，否则，绝大多数人是不会盲目行动的。因而那种认为一旦允许迁徙自由就一定出现人口大规模流动的担心完全是多余的。相反，允许迁徙自由则对个人的发展和社会的稳定都有利，人们之所以渴望迁徙自由一般都是出于发展的要求，也可以说是自我实现或求优的需要。正如哈耶克所说:“人有一种充分发展的本能，面对着外部环境的不断变化，不断地四处游动就成了必然，……”［11］这种“不断地四处游动”在当代正是出于“求优”心理的驱使。只要对人口的迁移流动加强疏导和管理，其负面影响是可以防止的。因此，保护农村大学生的迁徙自由，从长远来看，只会有利于社会的稳定与发展，而不会出现管理失控、秩序混乱的状况。

摘要：迁徙自由是法治社会的基本原则之一，新中国第一部宪法中明确规定了公民享有这项权利，但是1956年以后的计划经济时代，这项规定消失了。1992年以来，随着市场经济的进一步推进，原有的户籍制度越来越现出严重的弊病，这些弊病远不仅仅是一个经济问题，同时也是十分迫切的基本公民权问题。近几年来，从静止到流动已经逐步成为人们的公识，迁徙自由也成为中国社会转型期人们关心的一个非常重要的问题。

关键词：迁徙自由，居住自由，平等，自由，市场经济

一、何谓迁徙自由

年复一年的“民工潮”几乎成为改革开放以来当代中国社会蔚为壮观的一道独特风景。“民工潮”掀起的人口有序流动，不仅成为对推进现代户籍制度改革起决定性作用的民间力量，而且堪称市场经济背景下广大民众为谋求生存权和发展权而积极争取迁徙自由权的波澜壮阔的人权解放运动。一般认为，迁徙自由有广义和狭义之分。广义上的迁徙自由是指公民在符合规定的范围内自由离开原居住地到外地（包括国内和国外）旅行或定居的权利。简而言之，就是居住自由。狭义上的迁徙自由仅指公民在国籍所在国领土内自由旅行和定居的权利。具体说来，迁徙自由包括三重含义，一是居住自由，二是离返任何国家的自由，三是出入本国的自由。其中居住自由是本文探讨的重点，且本文主要是讲一国国内的居住自由。居住自由是指公民自由地选择住所居住，自由地将住所迁移到别处居住的权利。

二、迁徙自由在我国的发展历程

1、解放前旧中国根本没有迁徙自由

摘要：迁徙自由是一项基本公民权利，我国现行宪法对其没有作出明确规定。改革开放以来的户籍管理实践中出现了事实可以迁法律不能迁、人身可以迁户籍不能迁等现象。主要原因是对迁徙自由没有达成共识，法律与现实存在明显脱节。建议在户籍立法中明确迁徙自由，取消户口迁移限制，实行户口迁移申报登记制。这既是发展社会主义市场经济的内在要求，又不违背现行宪法的精神，也有我国户籍管理从严格限制到迈向自由迁徙“四步走”发展脉络的实践支撑。

关键词：户籍立法；明确；迁徙自由；必要性；可行性

户籍立法涉及面广、基础性强，关乎人民群众切身利益，关乎市场经济培育发展，关乎依法治国保障人权。其中具有牵一发而动全身意义的，是对迁徙自由这一基本公民权利的立法意图和法律路径。在中国特色社会主义进入了新时代，对迁徙自由作一重新检视十分必要。因此，试图对此进行一些粗浅的探讨，以期能够引起广泛的重视。

一、国际国内迁徙自由立法实践现状

迁徙自由作为公民的一项基本权利，在现代社会已经得到多数国家宪法的明确认可。荷兰宪法学家马尔赛文在对142个国家的成文宪法进行研究后发现，德国、日本、意大利、瑞典等87个国家的宪法明确规定了迁徙自由，占总数的61%[1]。另外，一些不成文宪法的国家采取以判例的形式对公民的迁徙自由进行保护。如美国联邦最高法院在1969年的Shapirov．Thompson案中，认为人民有在国家任何地区迁徙以及定居的权利[2]。迁徙自由也是联合国确认和保护的基本人权之一，1948年的《世界人权宣言》强调，“人人在各国境内有权自由迁徙和居住”。我国现行宪法对迁徙自由没有作出明确规定，涉及公民迁徙方面的规定主要体现在相关的户籍立法和户籍政策中。作为目前唯一规范户口迁移的法律，1958年出台的《户口登记条例》对户口迁移作出限制性规定，以控制农村人口向城市流动，事实上否定了迁徙自由。在此之后下发的一系列政策文件进一步强化了这种限制。近四十年来，国家对户口迁移政策作出了一系列重大调整，出台了很多关于户口迁移的国务院文件、公安部门内部规定和地方政府实施意见。总的指导思想是要放开户口迁移限制、实现迁徙自由，但采取的步骤是渐进式放开、有条件放开和体现各地特色的不统一放开。由此导致在现实中，事实可以迁法律不能迁、人身可以迁户籍不能迁、此地可以迁彼地不能迁、政策可以迁实际不能迁等五花八门的现象。归结起来，就是对迁徙自由的重要性没有达成共识，法律规定与现实状况存在明显的脱节，户政主管部门对其职责定位的认识不够清晰，各级政府对推进户籍改革放开户口迁移限制存在种种顾虑。在全面推进依法治国的当下，尊重和保障人权已经成为普遍的理论共识，健全和完善人权保障措施在很多方面都进行了有益的探索。但迁徙自由有着怎样的深层宪法意蕴？迁徙自由保障的限度何在？户籍立法应该作出怎样的与时俱进、因时而变？多年来理论界和实务界对这些问题的热烈探讨表明，赋予公民迁徙自由权、取消户口迁移限制，解决目前户籍迁移中的种种乱象，在新的历史条件下具有十分重要的意义[3]。

二、户籍立法中明确迁徙自由的意义

内容提要：本文从宪法学的视角探讨流浪乞讨人员的迁徙自由。首先，本文通过简要对比欧洲联盟和美国公民权的异同，突显公民权对统一国家的重要含义，以期对中国有所启示。其次，文章将讨论公民权、国家统一和法律平等在中国的宪法学意义，并论证国务院所废止的收容审查制度违反了宪法保障的公民权和平等权利。最后，文章探讨了迁徙自由的实现所要求的制度与观念转变，包括流浪乞讨人员的迁徙自由带来严重社会后果的可能性、防范不良社会后果的制度设计、制度改革所要求的观念转变以及司法机构对于保障贫民的迁徙自由的特殊重要作用。

关键词：流浪乞讨，迁徙自由，公民权

在历史上，迁徙自由是市场经济发展到一定阶段的产物，并和公民权（citizenship）、法律平等和国家统一等宪法学概念紧密相连。在传统封建秩序下，国家和公民权的概念是不完备的，因而迁徙自由作为一种法律权利也不存在。在某种意义上，每个封建领地都自成一个“国家”，不同庄园之间“老死不相往来”。在这种经济和社会秩序下，外来人口自然是一般不受欢迎的陌生人。随着经济规模的发展和贸易往来的增加，闭关自守的封建观念和制度不再适合新的社会条件，迁徙自由的概念才逐渐发展起来。同时，资本主义经济的发展也产生了诸如美国和法国的民族国家（nation-state），国家宪法最终保障公民享有在国内自由迁徙的权利。

然而，迁徙自由并不是绝对的。即使在同一个国家、同一部宪法的表层下，仍然存在着贫富两个实质不同的“民族”或“国家”。[1]尽管这种“国家”的疆界是无形的，但它产生了有形的限制。在很长时间内，至少对于一无所有的流浪乞讨人员来说，迁徙自由可以受到地方政府的任意限制和剥夺，因而名义上统一的国家实际上存在着许多不容跨越的“国界”。

本文从宪法学的视角探讨流浪乞讨人员的迁徙自由。首先，本文通过简要对比欧洲联盟和美国公民权的异同，突显公民权对统一国家的重要含义，以期对中国有所启示。其次，文章将讨论公民权、国家统一和法律平等在中国的宪法学意义，并论证国务院所废止的收容审查制度违反了宪法保障的公民权和平等权。最后，文章探讨了迁徙自由的实现所要求的制度与观念转变，包括流浪乞讨人员的迁徙自由带来严重社会后果的可能性、防范严重社会后果的制度设计、制度设计所要求的观念转变以及司法机构对于保障贫民的迁徙自由的特殊重要作用。

一、迁徙自由-美国和欧盟对比

本文作者：胡信华工作单位：广东技术师范学院政法学院法律系

我国现行户籍制度承受了不公平的指责，它被认为妨碍了公民的迁徙自由，导致了公民之间的不平等。本文试图阐述这种对我国户籍制度的指责是无法成立的，是不公允的。我国应该在维持户籍迁移的行政审批制度和暂住证制度的基础上进行渐进的改革和完善，而不是将现行户籍制度全部推倒并重新建构。

一、对我国现行户籍法律制度的评价

在中国大陆，户籍法律制度主要表现为1958年《户口登记条例》以及与此衔接配套的政策、部门规章和地方性法规。改革开放以来，我国对初步形成和确定于1950年的户籍法律制度进行了重大改革和调整，但社会各界对现行户籍制度的认知和评判仍不一致。

(一)现行户籍法律制度没有妨碍公民的迁徙自由

按照《公民权利和政治权利国际公约》第12条规定，迁徙自由包括三个方面的含义，居住自由、离返任何国家的自由和出入本国的自由。以主权国家为界域，迁徙自由是指公民在一国之内自由流动并选择住所的权利。关于迁徙自由的性质，我国法学界一般认为，迁徙自由强调对人身的自主支配，是人身自由不可分割的重要组成部分。认为我国公民不享有迁徙自由的学者所持理由主要有二个:一是现行宪法没有关于公民迁徙自由权的规定，二是我国实行的户口迁移行政审批制度和暂住证制度构成公民迁徙自由的制度性障碍。的确，1982年《宪法》没有规定公民的自由迁徙权，但是，这并不等于中国公民实际上不享有迁徙自由。迁徙自由是国际社会公认的基本人权之一。人权作为一种应然的权利，作为一种要求被法律、社会和国家平等尊重的正当理由，其存在与否，并不以实在法是否承认为条件。人权并不是一种纯粹的法律权利，而首先是一种道义的权利，同时，有时在一定条件下可以被法律化。宪法没有规定迁徙自由权只能说明该权利不为法律所确认，而非说明该权利不为中国公民现实享有。写在纸面上的权利或者说存在于法律规则中的权利并非就是现实的权利，反过来，没有写进法典的权利也并非不存在于历史和现实中。世界上有些国家，例如美国，也并未以宪法形式明文规定迁徙自由，但在司法实践中将其作为公民的一项自然权利加以保护。改革开放以来，户籍制度改革虽然取得了成绩，但是我国仍然延续1958年《户口登记条例》所确立的基本法律框架。《户口登记条例》确立了两个制度，即户口迁移的行政审批制度和暂住制度。暂住制度后来演化为暂住证制度。认为户口迁移行政审批制度和暂住证制度限制了公民的迁徙自由，这个理由同样不成立。首先，如前所述，迁徙自由属于人身自由的范围，它以人身的自主支配为特征。户口迁移行政审批制度限制的是户籍的自由迁移，不可能限制公民对其人身的自由支配。户籍的迁移自由和公民的迁徙自由不是一个概念。其次，《户口登记条例》(第16条)要求公民因私事离开常住地外出，无理由延长时间又无转移条件的，应当返回常住地，这确实有限制公民迁徙自由的嫌疑，因为它要求公民为自己居留外地说明理由，否则，不得居留外地。但是，观察法律制度不仅要注意它的文本表达形式，也要注意它的现实运作样态。1985年公安部公布的《关于城镇暂住人口管理的暂行规定》在落实寄住证制度和暂住证制度的同时并没有要求公安部门对居留城市的理由进行实质审查。也就是说，外地公民只要愿意居留城市都可以办理暂住证。同常住户口一样，暂住证也是确认和保护公民合法居留的法律文书。它虽有期限，但可以多次延期，长期使用，因此不构成对迁徙自由的限制。事实上，公民的迁徙作为一种事实，可以通过户籍登记进行法律确认，也可以通过暂住证来确认。即使没有户籍登记，中国公民凭借身份证和暂住证照样可以自由迁徙、选择居所。对1958年《户口登记条例》做历史的考察，我们应该承认，《户口登记条例》的立法初衷就是限制农民自由迁徙进城。既便如此，《户口登记条例》限制的只是户籍迁移，对于农民迁居城市的人身限制主要是通过粮油票证制度、强制遣返制度和其它行政手段来完成的。由于我国于1990年代已经废止粮油票证制度，由于2003年发生孙志刚案后，国务院废止了强制遣返制度;同时，由于身份证制度的实行使身份证取代介绍信和其他行政控制手段，所以，认为我国户籍制度妨碍公民的迁徙自由的论断没有体察历史的变化，是不公允的。

一、官方改革思路

“公安部的有关人士认为，全面推进户籍管理制度改革要着力从4个方面着手，其中：要严密户口登记，强化户籍管理基础性工作。建立城乡统一的户口登记制度。积极调整户口迁移政策。在全面推进小城镇户籍管理制度改革的基础上，以具有合法固定住所、稳定职业或生活来源为基本落户条件，由各地政府根据当地经济和社会发展的实际需要及综合承受能力制定城市发展总体规划和人口发展规划，以落户条件取代计划指标。特大城市和大城市要保持人口的适度机械增长，对其周边地区和卫星城镇，要制定相应的鼓励措施，以吸纳城区人口和本市农村人口为重点，促进其人口规模的形成和逐渐扩展。”(廖卫华著：《公安部等14个部委正协商户籍改革》,成都商报，2008年3月4日)

上述改革，一是有落户条件，二是地域有别，根本上还是限制了公民的迁徙自由权。

二、地方改革

很多地方的户籍改革，因为相关配套没有跟上，无力承担附加在户口上的诸多福利而紧急叫停。广东省2001年10月出台政策，提出建立城乡统一的户口登记制度，受到社会各界的好评，但不到半年即宣布暂缓执行户籍制度改革的有关内容。继上海市开始研究居住证与户口对接问题之后，从7月8日开始，湖北在全省范围内正式开始全面尊重与承认外来人口权利的户籍改革之旅，符合准入条件者已正式开始准入登记。“除武汉中心城区外”和“暂不涉及外省在湖北务工的农民”明显的地域差别。“符合准入条件者”，还是有条件限制。无论是湖北还是上海，都是逐步减少限制，逐步给予外来务工人员平等的权利。

三、本文的改革探索

本文作者：陈梅工作单位：厦门大学法学院

宪法学理论一般认为，宪法是限制国家权力、保障公民权利的法规范。事实上，限制国家权力并非目的而只是手段，其终极目的也是为了保障公民权利。由此可以看出，公民的基本权利构成了宪法规范的核心内容。基本权利与宪法规范之间存在着逻辑上必然联系的两个方面：一是基本权利的保障与实现必须诉诸宪法规范这种基本的价值规范形态，否则，基本权利就只能停留在应有权利这一层面上；二是宪法规范必须通过承载基本权利这一不可或缺的元素以实现其作为宪法规范的基本价值。因此，讨论宪法规范应以什么样的基本权利为内容以及基本权利应以什么样的规范形态出现就构成了本文不可或缺的两方面内容。

一般认为，宪法调整国家权力与公民权利之间以及国家权力与国家权力之间的关系。因此，首先应从国家与公民的关系中寻找基本权利的应有内涵。国家与公民之间的关系状态决定了宪法上应当确认和保障什么样的基本权利。这里需要解决两个问题，1.国家与公民之间是什么样的关系；2.这种关系的状态如何。二十世纪以前，国家被认为是个人自由的最大威胁，因此，学说才认为“最小的政府是最好的政府”，国家与公民之间是一种不信任的关系。二十世纪以后，随着福利国家的兴起，个人对国家的依赖性加强，个人权利的实现一定程度上有赖于国家，国家与公民之间的关系被认为是一种合作关系。需要注意的是，国家与公民之间关系的这种变化，并不等于国家与公民的信任合作关系取代了原有的怀疑与对抗关系。事实上，进入社会国家以后，公民与国家之间新型关系只是对原有的这种关系的修正而不是取代。个人与国家之间的对抗性关系始终居于主导地位，并且这种关系是一种不对称的对抗性关系。因此，按照国家与公民之间的不同关系出现了把人的基本权利分为逃离国家的自由、接近国家的自由和依靠国家的自由等三种类型。通过“逃离国家的自由”而衍生出的自由权具有基础性和前提性的特征，成为支撑其他基本权利的基点，是宪法基本权利的核心。其次，应从法律规范的角度对基本权利赖以存在的宪法规范加以考量。一定意义上，单纯的基本权利只是主观上的权利而不是宪法基本权利。宪法首先是法，所以宪法权利应有严格的规范性，以规范的形式发挥作用。但同时，宪法又应区别于一般的部门法。宪法的根本法地位决定了宪法规范是一种根本性的法律规范。宪法的自身特点又决定了宪法学与哲学、政治学、社会学等学科存在紧密联系，也就是说，不能将所谓的“规范宪法学”发挥到极致，而忽视了从其他学科角度对宪法的研究。

近代宪法确立了以精神自由、人身自由和经济自由为核心内容的三大自由权。本文拟从传统宪法学所确认的这三大自由出发，结合我国现行宪法的相关规定从内容和规范结构两方面加以论述。

（一）精神自由1.思想和良心的自由所谓思想的自由一般是指，进行思考，形成一定主张、意见和想法的权利，它与信仰、表达、宗教、学术、出版自由等权利有密切的联系。而良心的自由则指的是在伦理上认为何者为正确的判断自由，具有强烈的道德伦理色彩，相对于思想的自由应是一种概括性的权利，但它又不只包含前面几种权利。思想的自由是个人发展自己人格、实现自我统治前提，而“每个人通过自由地表达自己的意见，引发讨论和竞争，从而往往能够达到对真理的认识。这种观点便是现代宪法理论中的所谓的‘思想的自由市场理论’。”而将良心的自由旨在保障选择道德伦理标准的权利，是意识自由的重要内容。《世界人权宣言》第18条规定“人人有思想、良心和宗教自由的权利”；《公民权利和政治权利国际公约》第18条规定“人人有权享受思想、良心和宗教自由”,由此可见，思想与良心的自由已作为一项不可或缺的基本权利得到国际社会的普遍确认。我国宪法尚未规定思想和良心的自由。因此有必要将这一自由权写入宪法。由于思想、良心的自由是一种纯粹的内心精神作用，不具有行为的外部性，因而对其保护也应当赋予更加优越的地位。从规范的角度看，就是要审慎地对这一权利的限制条款，避免使这一权利形同虚设。2.宗教信仰的自由所谓宗教信仰是指“对具有超自然的超人格性质的存在的确信、敬畏或崇拜的心情和行为。”主要包括三方面的内容（1）内心的信仰自由。（2）宗教上行为的自由。（3）宗教上的结社自由。我国现行宪法第36条对宗教信仰的自由作了规定。其中，第一款是概括性的一般规定，第二款是具体规定，第三款第四款是限制条款。由于内容（1）内心的信仰自由是没有界限的，因而不能对此项内容作限制性的规定。另外，对第三款所说的“正常的宗教活动”应予明确。3.文化活动的自由我国现行宪法第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作给以鼓励和帮助。”严格说来，科学研究和文艺创作应属于思想与良心的自由的范畴。林来梵教授认为，第47条中规定的“其他文化活动”的自由之中，除了包含公民学习科学技术、欣赏或从事文化娱乐活动的自由以外，当然也包含科学研究或文艺创作成果的发表自由。本条的规定是否会对平等权构成侵犯是需要斟酌的，更进一步地，何又谓“有益于人民的创造性工作”？另外，按照国际上的通例，我国宪法有必要明确规定“学术自由”。4.通信的自由公民的通信自由是指公民的通信（包括电报、电话和邮件），他人不得隐匿、毁弃、拆阅或者窃听。现行宪法第40条对通信自由和通信秘密作了一并规定。事实上，通信秘密可以为通信自由所吸收，而不必另作规定。同时，随着科学技术的进步，通信的方式也变得多样化，网络、传真都应视为通信的方式。5.表现的自由（表达的自由）表现的自由是指“人们通过一定的方式将自己内心的精神作用公诸于外部的精神活动的自由。”表现的自由往往带有一定的外部行为，是内心的精神作用与外部行为的结合，因而它区别于纯粹作为内心活动的思想、良心自由，宪法对其也使用了较多的限制条款。现行宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”但是，国务院1997年颁布的《出版管理条例》，1998年颁布的《社会团体管理登记条例》等对表现自由的权利行使作了苛刻而细致的规定，事实上已导致这一基本权利名存实亡。而国外却不同，例如《德国联邦基本法》第5条第3款则明确规定，“人人有以口头、书面和图画自由表达和散播自己的观点，以及自由地从一般可允许的来源获得消息的权利。出版自由和和通过广播和电影进行报道的自由受到保障。不建立审查制度。”此外，通过作为行政机关的国务院颁布的“条例”对表现自由这一重要基本权利进行限制也有失妥当。

（二）人身自由人身自由是近代以来伴随着个人的解放所确立的一项传统的基本人权。它指的是无正当的理由身体的活动不受拘束的权利，故而又称身体自由。人身自由除了包含人身自由不受侵犯的应有之意外，还应包括人身自由受限制时的合法程序保障，尤其是在刑事诉讼当中。其展开形态还包括住宅不受侵犯的权利。其中刑事诉讼中人身自由的宪法规范亟待完善。

［内容提要］：附加在户籍上的种种不平等待遇，使得户籍改革的呼声日涨。本文从法律入手，论述如何进行户籍制度改革，并对我国户籍法的体系结构进行初步的研究。在户籍以外，修改宪法、就业、社会保障、医疗、教育、居住、财产权以及民主选举等相关法律法规以实现“全民平等”为改革的原则。在户籍上，修改《居民身份证法》和《护照法》。以“迁徙自由，公民平等”为改革的原则，针对《户口登记条例》和现行各种户籍政策规定和官方改革措施，提出自己的主张。户籍制度改革的最终目标是回归本位，全体公民平等自由。

关键词：户籍改革迁徙自由宪法司法化平等

1958年的《户口登记条例》(以下简称《条例》)，严重违反1954年《宪法》的公民有迁徙自由的原则。《条例》颁布后的二三十年里，限制公民迁徙自由的户籍管理的政策规定不断有更详细的内容补充，最终形成了城乡差别，附加各种不平等的福利待遇的严重畸形的户籍制度。

中国青年报的一项调查显示：91．7％的人认为户籍改革“太有必要了”，户口的最大作用是“方便孩子上学”（57.5％）和“能提供医疗、社保等方面的切实保障”（35.9％）。附加在户籍上的社会保障、就业、医疗、教育以及行政管理中名目繁多的对农民工和其他非当地户籍公民的不平等待遇，使得户籍改革的呼声日涨。

一、官方改革思路

“公安部的有关人士认为，全面推进户籍管理制度改革要着力从4个方面着手，其中：要严密户口登记，强化户籍管理基础性工作。建立城乡统一的户口登记制度。积极调整户口迁移政策。在全面推进小城镇户籍管理制度改革的基础上，以具有合法固定住所、稳定职业或生活来源为基本落户条件，由各地政府根据当地经济和社会发展的实际需要及综合承受能力制定城市发展总体规划和人口发展规划，以落户条件取代计划指标。特大城市和大城市要保持人口的适度机械增长，对其周边地区和卫星城镇，要制定相应的鼓励措施，以吸纳城区人口和本市农村人口为重点，促进其人口规模的形成和逐渐扩展。”(廖卫华著：《公安部等14个部委正协商户籍改革》,成都商报，2008年3月4日)