公法保护范文10篇

摘要：利益的冲突和协调是社会的常态。法律所调整的社会关系本质上是一种利益关系，利益平衡是法的价值取向。作为个人利益重要组成部分的私有财产权与公共利益之间是冲突和协作的关系。从历史角度看，西方国家和中国的公法都呈现出在保护私有财产权与保护公共利益之间寻求合理平衡的趋势。通过树立私有财产与公共利益平等保护的观念，在宪法中明确宣告对私有财产权的不可侵犯性，重点健全对行政权的规范和制约机制等，以实现私有财产权与公共利益之间的动态平衡。

关键词：私有财产权；公法保护；价值取向；公共利益；利益平衡

法是以调整一定范围内的利益关系为基础的。法律从根本上说是调整利益关系的工具，利益调整与分配是法律的重要职能，也是法律制度存在的价值之一。法律规范人的行为主要是通过保障权益与平衡各种利益关系来实现的。利益冲突在任何社会都是不可避免的，法律的效用如何，取决于权益保障与利益平衡的实现程度。在现代法治社会，公共利益与个人利益是一对基本的利益关系。公共利益在法律中的作用往往体现为对公民行使权利划定界限，是对公民权利的限制。私有财产权作为公民权利的重要组成部分与公共利益需要之间存在着一定的张力，也会产生冲突。如何在两者的冲突中寻求适度的平衡，促成两者形成良性互动的关系，实现公共利益与个人利益的协调发展，是公法的重要使命。

一、利益平衡与法的价值取向

一般而言，利益(interest)是对人需要的满足，需要是形成利益的根本前提。利益是人类社会中个人和组织一切活动的根本动因，是社会领域中最普遍、最敏感同时也是最易引起人们关注的问题。《史记》云：“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”[1]马克思说：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”[2]恩格斯指出：“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来。”[3]18世纪法国启蒙思想家霍尔巴赫也明确提出：“利益就是人的行动的唯一动力”。[4]在现代社会，由于利益主体的多元化和利益关系的复杂化，各主体之间利益的对立和冲突在所难免。利益冲突是由一定的利益差别和矛盾引起的。它具体表现为利益主体基于利益差别与利益追求而产生的利益争夺与纠纷，是利益主体之间存在的利益矛盾的激化形态。在人类社会中，存在着广泛的利益冲突。由于利益在本质上根源于一定的社会物质生产关系，因此人们对利益的追求都是在有限的资源条件下实现的。从经济学的角度看，人是自利的产物。个人在追求自身利益时，难免会与他人的利益或者与公共利益发生矛盾，利益冲突的根源就在于有限的社会资源难以满足不同的社会利益主体的无限需求。[5]利益平衡是指按照一定的标准和方法，对各种存在差别与冲突的利益进行协调使之达到相对均衡的状态，这是社会整合与和谐的关键。

人总是生活在一定的利益关系之中的，社会是在多元的利益冲突与协调中前进的。人类之所以能够在这种充满冲突的利益关系中发展和进步，关键在于这种冲突的利益之间有协调的余地与可能，并且形成了利益平衡的理念以及建立了利益平衡的规则。有学者认为，自从人类有生产活动以来，利益平衡这一自然现象就一直存在着，深深地印在人类的脑海里，并逐渐地不知不觉地形成了利益平衡观念。这种利益平衡观念已经被人类所接受———即成为人类社会的公理。它会自然地运用到处理行为活动中去(人与人之间的行为是与利益相关的)，形成人类行为的利益平衡原则。以平衡原则为准绳来处理人与人之间的关系问题，是尊重自然规律的表现，是正确处理行为关系的唯一方法。[6]

一、我国现有的保护邻人居住环境的公法法律规范

从我国现行法规定上看，受行政行为效果影响的第三人(邻人)在其利益受到或可能受到行政机关的侵害时，有三种救济途径：参与行政许可、要求听证和提起行政诉讼。这种一般性规定笼统而模糊。许可法中所涉及的“利害关系人”范围模糊不清。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第13条第1款第（1）项规定，被诉的具体行政行为涉及其相邻权的，公法、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。那么在许可法中的利害关系人应当也包括相邻人，然而根据环境被污染的形式不同，“相邻人”的概念和范围也应当不同。在污水排放污染之中，“相邻人”的范围应当包括污水排放河流流经的地区的所有居民，而不仅是排污工厂附近居民；在废气、烟排放污染之中，“相邻人”的范围应当包括气体、烟雾能扩散到的地区的所有居民，而不仅只是排放工厂附近居民。《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。当工厂排污许可、建筑许可等在符合法律规定的条件下，实际上又造成相邻环境被污染的情况下，然碍于我国司法实践中的“公法优位说”，即在法律无明确规定情况下，行政机关的行政行为（建筑许可）具有限制邻人私法所有权的内容(妨害排除请求权或不作为请求权)，这种情况下，排除了邻人私法相邻权救济途径。

二、德国的“相对双轨制”制度介绍，兼述德国公法相邻权

行政案件难受理、难息诉，公民的居住环境受到污染，相邻权被侵害之时，行政诉讼不能、私力救济不能的情况比比皆是。下文将介绍德国的“相对双轨制”制度及德国在公民相邻权受到侵害时如何救济的创新之处。

（一）德国的“相对双轨制”制度

对建筑计划和建筑许可进行区分：就建筑计划而言，如果一个建筑计划的内容与私法规定的与排放有关的相邻权保护的标准相冲突，要么从一开始就排除基于私法相邻权的请求权，要么私法中规定的相关标准就以公法计划法的观点来加以解释。在建筑许可程序中，邻人的私权事实上不需要被审查，所以建筑许可没有影响私权的效力，邻人可基于其私法相邻权排除公法上的建筑许可的效力。

关键词：私有财产权/公法保护/方式

内容提要：公法对私有财产权的确认与保护主要是通过规范和控制公权力，以促进公权力有效运行来实现的。公民的私有财产权相对于政府的义务来说，可以分为两类：一类自我实现的权利，对此，政府负有不作为的义务，不得侵犯；另一类是靠政府履行作为的义务才能实现的权利，对此，政府要积极履行职责保障其实现。同时，公法通过设立正当的程序及设定相应的责任与救济机制以防止政府恣意与专断，抑制公权力违法与不当行使，保障公民的权利与自由，并使公民受损害的权益得到恢复与补救。

确立私有财产权公法保护的方式是围绕对公权力的规范与控制而展开的，只不过在不同国家、不同历史时期，具体表现有所不同。总体来讲，公法可以从实体、程序和救济等方面来设计保护私有财产权的方式。

一、界定政府活动范围，为政府设定不作为的义务

私有财产权是个人、组织享有的一项可以用来对抗政府对自己的私有财产行使专横权力的自由，属于一种“防御国家的自由”（freedomfromstate）。这种自由是与“有限政府”的理念相契合的。私有财产权在本质上包含两层意思：一是拥有财产；二是抵制非法剥夺。公法对私有财产权的确认与保障，旨在明确公民权利的同时，勘定政府权力的界限，表明政府权力不是无限的，它须以公民的权利存在为界碑，须以保护公民的财产安全和人身自由为使命。“对私有财产权的承认是阻止或者防止政府强制与专断的基本条件。如果不存在这样一种确获保障的私人领域，那么强制与专断就不仅会存在，而且还会成为司空见惯的现象。”[1]“个人自治的核心是个人对其财产的独立的排他的支配权，连治产的权利都没有，哪有权利治身。”[2]詹妮弗·内德尔斯基指出：“私有财产权至少在150年间是作为政府权力之界限的个人权利的最典型的例证，财产权划定了受保护的个人自由与政府合法范围之界限。”[3]

政府存在的正当理由就是保护公民的包括私有财产权在内的各项基本权利。公民基本权利的配置状况及行使的有效性构成了制约国家权力的基本力量。“基本权利是设立主权权利、客观法律规范和一般解释原则的基础，对一切国家权力和国家机关具有直接的约束力，只有根据法律或者通过法律才能限制基本权利。”[4]“一个立宪政体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯。”[5]美国宪法学家路易斯·亨金说道：“宪政意味着应受制于宪法，意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民的目的，而这一切又受制于法治。”[6]

一、域外网络隐私权的保护模式与评析

(一)域外网络隐私权的保护模式

世界各国在保护网络隐私权的模式选择上存在一定差别，其中比较有代表性的是以美国为代表的私法自治模式和以欧盟为代表的公法规制模式。

1．以美国为代表的私法自治模式

美国崇尚自由发展，担心严格的法律会限制网络产业及相关产业的发展。因此，美国实行的是以私法自治为主的网络隐私权保护模式。私法自治是指民法上的私人按照自己的意愿安排生活。美国网络产业的私法自治体现在互联网企业自愿加入自律组织规范自己的行为，保护公民的网络隐私权。1997年7月，美国白宫了《全球电子商务纲要》(FrameworkforGlobalElectronicCommerce)。该文件指出政府应尊重市场，充分发挥私营部门的领导作用，同时为网络产业的健康发展创造良好的法律环境。在美国，互联网企业实现自律主要有三种形式:建议性的行业指引、网络隐私认证计划和技术保护模式。建设性的行业指引是互联网企业加入认证的标准和条件，例如美国的在线隐私联盟(OPA)。著名的网络隐私认证计划有TRUSTe、BBBonline和WebTrust等。技术保护模式则主要包括OPTOUT和OPTIN两种模式。对于公民的个人信息而言，OPTOUT模式下除非公民明确反对，否则不经公民许诺就可直接收集和使用。而在OPTIN模式下只有经过公民明确许诺，才能收集和使用。虽然美国尊崇私法自治，但这种模式并不绝对。美国也十分重视公共领域的立法，通过特别立法来规范侵犯网络隐私权的行为。例如:1974年《联邦隐私法》、1986年《电子通讯隐私权法》、1988年的《儿童网上隐私权法》等。

2．以欧盟为代表的公法规制模式

内容摘要：本文对当前公法学界对公法中私益问题研究欠缺的现状进行了分析和批评，进而从公法的社会本质、公法的发展趋势、公法的运行机制以及公法的制度目标四个层面来探讨现代公法的利益基础，深入地去探讨公法中“私益”问题。最后得出结论：现代公法追求的应当是、而且已经是一种兼顾公共利益和私人利益的均衡状态。以呼吁公法学人进一步加强对私益问题的研究，来推动现代公法的时展。

关键词：现代公法、利益基础、利益共存、公益、私益

一、私益——公法学中的视觉盲点

马克思曾指出：“人们奋斗所争取的一切，都和他们的利益有关”。[1]作为保障人们实现其奋斗目标的法律，自然也和社会的利益密切相关联，公法也不例外。

事实上，自古罗马以来，就有了对公法的利益基础的讨论。如古罗马法学家乌尔比安认为，“公法是关于罗马的国家制度的法，私法是关于个人利益的法”。（publicumjusest,quodadstatumreiRomanaespectat,privatum,quodadsingulorumutilitatem）[2]，他把“公共利益”作为公法的利益基础，“个人利益”为私法的利益基础。这一思想成为当时公私法划分的主流观点，[3]并对后世产生了深远的影响。“乌尔宾（乌尔比安）的这种片言只语曾在查士丁尼的法典中转载出来，而且从此以后这种区别就陈陈相应，一直传到我们这个时代。这种区别是古代作家作出而亦为现代一切作家接受的”。[4]因此，“公共利益”几乎成为表达公法利益基础的唯一话语。

但是，随着近现代多元化社会的转型和发展，也有些学者对仅仅以“公共利益”作为公法的利益基础开始质疑并反思。如近代日本公法学家美浓布达吉认为，“国家固然是公益的保护者，同时却亦是个人的私益的保护者。保护各个人的生命及自由之安全，亦为国家的重要任务之一。故在公法中，亦有不少是以保护个人的利益为主要目的而存在的”。[5]如我国行政法学家袁曙宏指出：“公法的利益基础也绝非仅指纯粹的公共利益，而是指公共利益和私人利益的并立和整合。如果我们片面地仅仅把公益视作公法的核心范畴，那就意味着私益将从公法的利益基础中消失。如此一来，不仅私益可能受到公权力的极大侵害，而且公益也将成为无源之水而日益萎缩”。[6]再如北京大学宪法学者王磊也认为，“法本来是社会生活的共同规范，一方旨在保障个人利益，一方又旨在维护社会全体利益（公益）。因此，即使是以保障个人利益为主的法，实际上也无一不涉及全体利益；反之，以维护公益为内容的法也无处不与私益息息相关。”[7]总之，“私益”已经开始走进了现代公法学的视野。

一、降低政府管制模式

降低管制模式以美国行政法为典型。这不但因为美国的政府管制制度比较典型，而且还因为美国行政法模式的形成主要依据司法审查中的法院判决，而不是依据像行政程序法那样的成文法，因此能够比较及时和全面地反映社会变革。以美国最高法院1983年农场案判决为主要标志，已经形成司法机关对行政过程性质的新认识。

在1983年农场案判决以前，有关人士曾经提出法官不应当像处理管制案件那么严格地审查降低管制案件。主要理由是:第一，降低管制维护了私人自治中的社会利益。第二，降低管制相当于行政不作为。因此应当与管制案件相同对待。第一个理由的前提，是认为美国法律倾向于私人自治，保护私人自治反对政府侵人是行政法的传统关注点。法院未支持这种看法。在法院看来，新政开始管制法律的大量出现已经使这一前提实际上不存在了。就案件涉及的1982年机动车安全法来说，国会并没有以反对管制为假设前提。相反，无论社会一般假设是什么或者多么愿意将私人自治作为一般社会价值，但是管制法律已经清楚表明，国会的目的是在一些领域限制私人自治以实现其他社会目标。这种法律一般认为，无论正确或者错误，一些管制对于纠正市场缺陷是必要的，在一定程度上管制应当代替市场机制。第二个理由的根据，是认为行政机构降低管制与行政机构不作为有相同后果，即都导致出现一个不受管制的市场，因此法院应当对行政机关在管制要求的不作为持顺从态度。法院最终也未支持将降低管制类同于不作为的主张。虽然有许多理由支持这一驳回，但是司法意见一般地只是强调降低管制，构成了对行政机构以前所执行政策的背离。法院所担心的是，这种背离表明行政机构对国会政策的不忠实，或者是行政机构以不适当的动机行事。[2]美国最高法院不支持上述两个理由的主张，奠定了经济全球化时代美国行政法降低管制新模式的基础。

根据美国学者MerrichB.Garland的概括，美国行政法模式分为传统模式、代表模式和降低管制新模式。[3]所谓传统模式是保护私人自治和对国会授权目的的忠实，这一模式延续到20世纪的60年代末70年代初。传统模式强调被管制人的自治利益，作为被管制一方反对政府侵权的一个盾牌。这种模式下司法审查的作用，是监督管制的实施效果。特别是反映私人自治要求对政府管制进行平衡(reconcihng)，要求政府按照国会的目的实施管制，保护被管制方的私人自治要求。20世纪60年代后期70年代初期美国行政法转向了所谓利益代表模式。这一模式将行政机构看作是一个准立法机构，它的主要工作目的是在竞争性社会集团之间进行利益平衡。利益代表模式强调管制项目受益人的利益，即普通公众和国会认为需要给予特别保护的某些群体利益。提出这一模式的出发点，是认为传统模式忽视了管制项目受益人的保护，在行政机构决策过程中受益人的利益在很大程度上没有得到体现。根据缺乏应有代表的判断，认为解决办法是增加受益人对行政程序的参与。因此法院放松了起诉资格的要求，以便保证受益人能够进人行政程序。法院要求行政机关制定混合性规则，以便保证受益人有充分机会在行政机构面前解释他们的利益。由于利益代表模式将行政机构制定规章看作本质上是政治利益平衡过程，所以在司法审查范围上并不对行政决定进行实质性审查或者对事实问题审查。对“准程序”进行严格审视(hardlook)的‘目的是保证行政机构考虑受益人利益。因此，在审查标准上，法院很少以专横任性的理由判决行政机构决定无效。在救济手段上，如果行政机构没有考虑受到该决定影响的全部利益，那么法院将发回行政机构重新考虑。到20世纪70年代中期，利益代表模式似乎取得胜利并主导了司法界和学术界。但是到80年代，法院已经认识到，只是保证全部相关利益人的参与，并不能提供对国会担心事项(Solicitude)的保护。降低管制案件的法院判决代表了行政法重大观念转变，表明法院已经改变了它们认识行政机构一般作用的方式。降低管制新模式的主要特征，是重新强调保证行政机构对国会目的的忠实，即强调法律要求行政管制所保护的公众利益。该模式认为管制法律的立法原意是保护公众利益，而不是限制私人自由。这一司法审查新原则有两个基本因素:一个是对国会立法意图的忠诚，一个是按照制定法意图保护受益人。这种新模式对国会立法意图的忠实，并不是简单地重新回到传统的忠实概念(作为被管制一方反对政府侵犯的一种盾牌)，而是转向扩大了的忠实观念，即不仅要求行政机关不能超越国会授予的权力，而且还要按照国会的意图使用这些权力，以便能够将保护延伸到立法受益人。

美国行政法这一新模式有两方面意义。第一，将一直由行政机关主导的降低管制运动纳人法律框架。美国降低管制运动是由行政部门发起的。虽然通过国会修订了一些重要的法律，但是行政部门一直起着主导作用。这不但表现为由美国总统行政命令规定一般指导方针，而且还以行政不作为方式实际上停止了一些管制法律的执行。国会和司法机构对行政部门降低管制的活动在一定程度上失控。法院意图使降低管制的运动回到法律框架中，因此降低管制模式又被称为对国会意图的忠实模式;第二，新模式的本质是市场与政府作用的平衡。这是美国法院关于降低管制方向的重大政策抉择，也是区别于早期行政法对国会立法忠实原则的标志。市场作用和私人利益不是绝对的，法院支持政府和国会继续保持对市场的某些管制和履行保护社会利益的责任。这种平衡性政策不但表现了法院对降低管制进程的稳健立场，而且平衡了各个社会阶层对降低管制的不同利益诉求。市场作用与社会和谐的协调是经济全球化时期美国行政法新模式的真正内涵。

二、公法与私法结合模式

摘要：随着《民法总则》的颁行和民法典的编纂进程，民事法律体系化问题成为学者们日益关注的焦点。根据立法者原意，《民法总则》通过第128条特别链接条款，将“消费者”概念纳入了民事法律体系，进而确立了《消费者权益保护法》的民事特别法地位。但这一立法举措是否合乎民事法律体系化的要求，却存有疑问。本文以公、私法的划分为切入点，通过对《消费者权益保护法》的定性，以及与德国经验的对比论述，探讨了将“消费者”概念纳入《民法总则》这一立法的不足。因此，为了民事法律体系化的逻辑自洽，未来民法典应不再保留“消费者”这一概念。

关键词：公法；私法；消费者；经济法；民事法律体系化

对我国《消费者权益保护法》的定性，时至今日依然存在争议，学者仍未就其应当归属于经济法还是民法取得共识。根源在于该法所兼具的公、私法双重特征。从表面上看，该法是在调整平等民事主体之间的法律关系，但实质上，该法却侧重于运用公权力适度干预的方式，来平衡“经营者”与“消费者”之间的关系。然而，《民法总则》第128条却明确纳入了“消费者”概念，使得《消费者权益保护法》在立法上被先行置于民事法律体系之中。《民法总则》作为民法典编纂过程中的阶段性成果，对于民事法律体系化有着举足轻重的影响，这一立法举措是否具有妥适性，符合民事法律体系化的要求，实值探讨。

一、“消费者”概念：公法与私法的界限

(一)公法与私法的历史沿革。诸多学者认为，罗马法学家最初提出了公法与私法的划分[1]。但是，也有学者指出，古希腊法首先提出了公、私法划分的理论基础、运作方式及法律效力规则，之后由以西塞罗为代表的早期罗马法学家将此引入罗马法，最终由法学家乌尔比安概括为成熟形态[2]。尽管在相关概念被提出之时，公、私法之间似乎泾渭分明，但随着社会经济的发展，公、私法逐渐发生了交融。私法因自身所起到的基础性地位，而将其所包含的平等价值和形式整合性扩及于公法领域，公法理性化随着国家政体的稳定和国家事务的民主化而形成，自近代宪法产生后，公法在实现其目的时，又须符合宪法确立的价值，而不具有任意性，使其在相当程度上与私法的平等价值相符，即公法价值经历了私法化[3]。但这种作用力是相互的，私法在这一互动过程中也逐渐公法化。随着经济发展，商人、雇佣者等主体因其所掌握的信息、资源等而占据了愈来愈强势的主导地位，国家为了保护处于弱势地位的主体，通过了诸如《消费者权益保护法》《中华人民共和国劳动法》等一系列立法，以期在私法不能有效周延地保护平等主体的合法权益时，用公权力介入的方式平衡各方利益，发挥其为私权提供保障的保护性框架作用[4]。（二）公、私法融合下的《消费者权益保护法》。随着近代社会的发展，公、私法逐渐融合。虽然私法的本质属性并没有被公法所影响，公法的统治特性及其自身所带有的强烈政治意义使其和私法具有一定区分，但这种区分的边界却日益模糊，导致在某些法律定性问题上，存在着诸多争议，《消费者权益保护法》即为其中典型。消费者与经营者虽然乍看都属于民法调整范围内的主体，但实质上，这两个概念与自然人、法人或非法人组织之间的划分存在着明显差别。对消费者与经营者身份的强调，对此所建立的相关立法，于某种层面上其实是为了明确，在这两种主体间实质地位不平等的前提下，其各自应当负有何种权利与义务。而《消费者权益保护法》的立法目的，也恰恰是在这种事实上的不平等地位中寻找平衡点，以期使得处于弱势的消费者群体不至于遭到侵害。也即，《消费者权益保护法》其实是在私法难以招架之际，引入国家公权力的典型，其立法目的旨在削弱甚至消除消费者与经营者之间的事实不平等性。虽然消费者与经营主体都属于私法领域的平等主体，但二者地位悬殊，因此，《消费者权益保护法》更加倾向于制约经营主体的行为，以维护消费者合法权益不受损害，公法的介入特征明显。然而，虽然《民法总则》并未明确规定《消费者权益保护法》属于民事法律体系，但是依据立法专家委员会成员杨立新教授的观点，借鉴德国通过规定消费者概念，将消费者法纳入民法体系的方式，《民法总则》第128条以链接条款①已将《消费者权益保护法》定位为民法特别法[5]。但根据对公、私法演进历史的分析，《消费者权益保护法》所体现的特点，究竟属于公法范畴还是私法范畴，将其纳入民事法律体系是否妥当，却不无疑问。

二、《消费者权益保护法》的定性

【摘要】非物质文化遗产法律保护路径的选择不仅是一个值得探讨的理论问题，也是一个重要的政策选择问题。非物质文化遗产的双重性质决定了非物质文化遗产体现的双重利益关系，从而决定了非物质文化遗产法律保护路径选择的复杂性和多样化，即法律保护体系的构建应当兼顾和协调公法保护和私法保护的关系。

【关键词】非物质文化遗产；公法保护；私法保护

在构建非物质文化遗产保护法律体系的过程中，各国对于应当选择何种法律保护非物质文化遗产并没有达成共识。在已有的相关实践中，有的国家侧重公法保护，有的国家侧重私法保护。究竟哪种法律形式才能为非物质文化遗产提供充分有效的保护，不仅是一个值得探讨的理论问题，也是一个重要的政策选择问题。而非物质文化遗产在本质上具有何种性质，直接决定了其体现何种利益关系，进而决定了应当选择何种法律对非物质文化遗产进行保护。因此，本文试图在厘清非物质文化遗产的性质及其体现的利益关系的基础上，探讨保护非物质文化遗产的法律路径的选择和架构。

一、非物质文化遗产的双重性质

（一）非物质文化遗产的文化性

毫无疑问，非物质文化遗产首先是一种文化，具有文化性。一个民族的文化，是那个民族存在的标志。它是那个民族全体成员的社会生活赖以建立、继续和发展的不可缺少的条件。非物质文化遗产是民族或群体文化的基础部分，蕴含着该民族或群体最深的传统文化根源，反映了他们的生活、生存方式，保留着形成该民族或群体身份的原生状态，以及该民族或群体特有的思维方式、心理结构和审美观念等，体现出该民族或群体独具特色的历史文化发展踪迹。因此，非物质文化遗产具有重要的文化价值，是一个民族或群体宝贵的文化资源。而不同的民族或群体具有不同的文化模式，共同丰富、充实和维系着人类文化的多样性，更强化了非物质文化遗产的文化价值。任何民族或群体都有通过非物质文化遗产维系自己的特性、形成相互认同感的需要。正如卡迈尔·普里博士所说：“寻根的愿望是人类的一种基本需要。与过去的联系是任何社会的支持力量。”实际上，非物质文化遗产的保护传承，就是塑造共同的社会记忆的一个部分。

一、国际法的概念及其内涵与外延

（一）国际法的概念

一般来说，国际法（internationallaw）的概念，有广义与狭义之分。

1.广义的国际法

广义的国际法乃是指一切调整国际政治、经济、军事等各活动和现象的原则、习惯、规则等法律规范的总称。在这个意义上，国际法是与国内法相对应的法律体系，包括众多的国际法部门。

2.狭义的国际法

宪法是什么法？似乎是宪法学的一个类似于ABC的基本问题，也是一个已经澄清了的、不用讨论的问题。不用说对一个学习宪法学多年的人，这样的问题让人嗤之以鼻，就是对于一个宪法初学者，这个问题问起来也似乎有些幼稚。如果不是近年来我国频繁修宪，以及司法实践中出现的宪法在什么范围和领域中适用等问题引起了人们重新思考的话，似乎这个问题就成为多余的了。但是，无论是由修宪的内容，还是宪法适用范围所引起的关于什么是宪法的讨论，从对这个问题进行思考的相关文章和论述看，都有重新认识宪法是什么法的必要。笔者认为，我国传统宪法学理论界定的宪法的属性既没有错误，也没有过时，只是在社会现实发生变化了的今天，有重新认识和梳理这些传统的必要。本文的命题就建立在这一认识基础之上，认为宪法是政治法，是国家法，是根本法，是母法，是公法，且每一个称谓之后都有与之对应的法概念范畴。[①]而宪法由多重“是”组成的概念范畴也在证明这样一种理解，即宪法的成立、存在、运行和发展决定了宪法是一种复杂的社会现象，它既不像政治那么主观，又不像法律那么客观；其与政治的关系和它的政治法律的特性决定了它既有事实的一面，也不乏规范的属性。这使它既不可能沦为决断论的事实学，也不可能变成纯粹法学派的规范学。

此外，选择“宪法是什么法”，而不问“什么是宪法”，是因为界定什么是宪法相对来说不容易。“什么是宪法”是一个定义式的发问方式，许多人都认识到，“不可能给宪法下一个实质性的定义”。[②]而“宪法是什么法”则是在承认宪法是法的前提下，在调整各种社会关系的法律体系内部确立宪法的法规范属性，将宪法与其他普通法律区别开来，这样就可以避免谈论一些法律之外的东西和内容。因为，从实际来看，除少数一些法律如刑法外，很多法律都难以做到自我建构，而是服从于既存的社会关系。宪法更是如此，就像布赖斯在谈及宪法的稳定性时所认为的那样，“宪法的稳定性与其说是取决于其形式，倒不如说是取决于宪法的社会和经济的力量。”[③]同时，这一建立在前人已有基础之上的讨论，使文章不必拘泥和纠缠于宪法是不是法的、宪法有没有规范属性和规范力，能不能进入诉讼中成为裁决法律合宪性等问题，而直接进行更为深入的思考。

一。宪法是政治法

政治法是与市民法相对应的。宪法是政治法，是政治的法律化，也是政治已经被法律规范并将继续得到规范情况。作为政治法的宪法主要着眼于规范政治事务的总体规定，而市民法则主要规范平等主体之间的财产和人身关系。宪法是政治法的属性取决于宪法与政治生活之间的密切关联性及所规范的内容。亨利。范。马尔赛文充分注意到宪法与政治之间的联系，反复并多次谈及宪法与政治之间的联系及宪法的政治法属性。“宪法是有关各种政治事务规定的总体，并用法律的形式表达。”[④]“宪法和政治发展有着密切的联系，并且宪法构成了政治和法律之间的一种联系。”[⑤]而“宪法学既可以划归政治学，又可以划归法律学”。[⑥]宪法学理论“研究可能具有历史的或教条的性质，也可能具有哲学的或政治法律的性质。[⑦]在谈及洛文施泰因（罗文斯坦）关于宪法的三种分类即规范宪法、名义上的宪法的语义学上的宪法时，他进一步指出：”规范性宪法规定调整政治活动的规范，政治活动遵守规范。“[⑧]在论及宪法的组织职能时，他又说：”宪法规定政治发展的方向。宪法明确地表明，什么样的发展方向是被承认合法的，也要表明通过哪些程序才能使这些发展方向得到承认，……特定的发展方向是政治活动和行政活动的指导原则。“[⑨]

作为政治法的宪法既规定了政治机构、行为和活动所应遵循的规则，同时，动态的宪法还是一个不断将政治转化为法律的过程，而宪法本身就是一个政治转化为法律的表现和形式。“宪法实现了把权力变为法律的转化”。[⑩]这种转化涉及到三方面的问题。首先，抽象的权力被赋予固定的形式，权力被转化为法律术语并称之为法律权力或权限。随着权力就要受到转变为法律而来的一切法律上的限制。权限只有依照有关的法律才能行使，权力的行使至少要部分地受到遵守规范、法律规范和法律原则的限制，这既是权力的加强，因为权力不再只是政治权力了，而可以宣称是法律性的合法的权力了，也是对权力的有效限制。其次，指政治信念和意愿转化为具有法律效力的规范和价值观念，它是把一种政治思想固定为法律规则并保证它们在今后得到实行的愿望。再次，一些国家机构一旦转化为宪法中的规定，就得到了独立的地位，部分地失去了其政治性质，从而成为法律上的客观化的存在，成为拥有权限的合法机构。[11]

必须注意的是，宪法的政治性决定了其自主性的有限性，这是由政治的属性所决定的。政治的一部分内容是客观的，这是其可以由宪法加以规范的原因。政治的另一部分内容则是主观的，这是其无法完全由宪法和法律加以规范的原因。亨利。范。马尔赛文也指出：“宪法在政治法律体系中的自主性是极为有限的，这意味着，如果仅根据宪法的约束性法律效力对它作出估价的话，那么，它就被过份地认为是一种具有很强的自主性和独立性的法律现象。”[12]我国学者也认识到这一点。如林来梵博士在谈及须恢复宪法学的“科学性”时，也着重指出了宪法与政治之间的关系，认为不可以回避“宪法与政治的微妙关系”，否则就有可能对宪法学之“科学性”的认识推向另一个极端，其本身就有悖于“宪法学的科学性”的精神。并且，他认为，问题的要害不在于回避宪法规范的“政治性”的客观要素，而在于如何妥当地把握宪法的政治性与公共性，宪法学的价值性与科学性之间的关系。[13]