公定力理论范文10篇
时间:2024-01-29 15:28:43
导语:这里是公务员之家根据多年的文秘经验,为你推荐的十篇公定力理论范文,还可以咨询客服老师获取更多原创文章,欢迎参考。
行政行为公定力理论研究论文
内容提要:发轫于日本的行政行为公定力理论并非传统行政法学虚构的神话,而是一个具有丰富内涵的基本范畴。公定力意指除自始无效外,行政行为一经做出即获得有效推定的作用力。行政瑕疵的不可避免性、行政纠纷的客观必然性以及纠纷解决的非合意性构成了行政行为公定力存在的社会基础;社会成员的秩序需求则是公定力存在的理论依据。作为一种具有对世性的法律效力,行政行为公定力对不同的对象具有各不相同的要求。
关键词:行政行为/公定力/正当性
一、引言:为行政行为公定力理论正名
在极度崇尚意思自治的私法领域,当法律关系主体双方对意思表示发生争议时,必须提交有权机关通过裁判加以认定。在此之前,当事人没有必须承认、服从该意思表示的义务。倘若一方当事人试图以强力推行其意思表示,则另一方当事人可利用其拥有的正当防卫权阻止不法侵害以切实维护自身的合法权益。然而,这幅法治图景是否也能同样地出现在行政法关系领域呢?换言之,当行政相对人对行政行为的合法性存在质疑时,能否在有权机关改变之前就对其拒绝承认和服从呢?进一步而言,行政相对人在正式启动救济程序之前能否以实际行动直接对抗行政主体的行政行为以表达其内心的不满呢?
在大陆法系国家,上述设问实质上都是围绕这样一个基本命题而展开的,即行政行为一旦做出,法律上应对其做有效还是无效的推定。综观德、日诸国行政法学术及制度的实践,几乎一致认为,行政行为一旦做出,原则上即应推定其为有效,在被依法撤销之前,包括行政相对人在内的任何组织或个人都不能以自己的判断而随意否定行政行为的拘束力量。这便是广为流行的行政行为公定力理论。日本学者田中二郎早就指出:“行政行为最重要的特色在于,尽管是有瑕疵的行为,但这种行为也具有公定力,对方仍有服从的义务。”[1](P552)这一基本观念同时为我国大陆及台湾学界所接受,并成为传统行政法学的经典课题之一。即便在英美国家,出于利益权衡的考虑,事实上也普遍接受行政行为公定力理论。“为了维护正常生活和稳定,英美两国法律都假定一切行政行为是合法存在的。对此提出怀疑者,则要负举证之责,如:越权、滥用权力、无事实根据,或发生误解等。”[2](P435)
然而,近些年来,在海峡两岸行政法学界,一种质疑乃至否定行政行为公定力理论的学术主张日渐泛起。在台湾地区,受德奥等国学说的影响,以吴庚为代表的部分行政法学者对公定力用语提出了强烈质疑,主张不再继续援用这一用语;在大陆地区,行政法学者刘东亮、柳砚涛等也先后撰文对公定力理论进行检讨,主张该理论应当退出行政行为效力领域。那么,源自日本、适用近百年之久的行政行为公定力理论是否真的如同学者所言是传统行政法学上虚构的神话?公定力理论在现代社会是否已经丧失了存在的基础?公定力理论的存在对于现代行政法具有何种意义?毋庸讳言,澄清这些问题不仅具有纯粹的学术意义,而且对当下行政执法、行政审判领域诸多难题的化解也具有现实的指导意义。为此,本文不揣浅陋,围绕概念厘定、社会基础、理论依据及基本要求等四个问题展开论述,试图为行政行为公定力理论“正名”。
行政行为公定力理论论文
「内容提要」本文认为,行政行为对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力即公定力。公定力并非源于行政主体的自我确信、法律关系的稳定性或既得权利的保护,而源于包括相对人在内的社会对行政主体作为公共利益代表者、维护者和分配者的一致信任。本文指出,任何行政行为都具有公定力,认为无效行政行为不具有公定力的“有限公定力说”必将导致政治上的无政府主义、破坏行政法治所要求的良好秩序和损害公共利益,并将置相对人无所适从的境地、使其承担不公平的法律责任。本文认为,行政行为的公定力支配着行政行为的其他效力规则、其他主体的意思表示规则、行政救济规则和民事纠纷的处理规则,不仅是一个基本的行政法原理,而且也是由众多行政法规范所综合体现的行政法精神。
一、公定力序说
在大陆法系国家,行政法是作为公法的一个重要法律部门而存在的。在我国,行政法也是作为区别于民商法而存在的一个独立部门法。这种区别是多方面的。就行政行为与民事法律行为[1]而言,“行政行为最重要的特色在于,尽管是有瑕疵的行为,但这种行为也具有公定力,对方仍有服从的义务。”[2]行政行为的公定力,是指行政行为一经作出,即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。正如日本学者杉村敏正教授所指出的,“行政处分之公定力谓,即令行政处分本身应具备之法律要件是否齐全尚成疑问,在有权限之行政机关或法院于依法令所定之程序确定其为不生效力之前,要求任何人均应认其为具有拘束力之适法妥当之行政处分之力;行政处分因具有这样的公定力,任何人均不得以自己之判断而否认其拘束力。”[3]行政行为的这一法律效力是民事法律行为所不具有的。在民事法律关系中,一方当事人所作的意思表示,即使是一种单方面的意思表示(如合同的解除、亲权人对儿子居所的指定),另一方当事人认为该意思表示缺乏相应要件的,在法院作出有效判决前,就没有予以承认的必要。
行政行为的公定力不仅是一个基本的行政法原理,而且也是一种由众多行政法规范所综合体现的行政法精神,支持着一系列法律规则。然而,对行政行为的公定力并没有一个特定的法律规范加以明确规定,同时我国的行政法学起步很晚,因而在理论上多年来对这一问题未能予以充分重视,甚至存在着一些将公定力与确定力相混淆的不正确的提法,[4]在实践中也普遍存在着漠视行政行为的公定力和行政权威的现象。直到最近,个别行政法学论著才对行政行为的公定力作了简要讨论。[5]因此,认真、深入地研究行政行为的公定力,对于行政法基本原理的奠定,相应法律规则的建立,行政权的充分尊重,法律的准确适用,案件性质的认定和责任的承担,都具有重要的意义。
二、公定力的理论依据
行政行为为什么具有公定力?德国行政法学的奠基人梅耶尔(OttoMayer)和当代行政法学者福斯特霍福(ErnstForsthoff)提出了“自我确信说”。他们认为,法律是具有强制力和约束力的;合法的行政行为与合法的判决一样,其法律效力来源于法律;对有争议的行政行为之所以具有法律效力,是因为作出该行为的行政主体在作出时自己是确信该行为符合法律的;行政主体享有国家赋予的行政权,因而行政主体也具有像法院确信自己的判决为合法一样,确信自己的意思表示为合法的权力。[6]在当代西方法学中,公定力的通说之一是“法安说”。该说认为,有争议的行政行为之所以具有公定力,是由于实定法规范的承认。实定法规范之所以作这样的承认,是为了避免行政法所保护的社会关系的混乱,保护行政主体与相对人之间权利义务关系的稳定和安全。[7]西方学者对法安说的阐述,是以法国著名公法学家狄骥的社会联带主义法学或社会团体主义法学为理论基础的。荻骥认为,法律行为作为主体的一种内在意志,本身并不具有取得社会承认和保护的法律效力,而是法律规范即客观法确认的结果。客观法之所以赋予公务主体的主观意志以公定力,是因为公务主体与公众之间的关系是一种服务与合作的社会联带关系。法律的目的和作用就在于保护和促进社会联带关系即社会秩序,如果法律不确认有争议公务行为的公定力就违背了这一目的。[8]在当代西方法学中,公定力理论根据的另一通说就是“既得权说”。该说认为,法律之所以承认行政行为的公定力,是为了保护相对人因信任合法行政行为所已取得的权利和不特定公众因信任“侵益行政行为”而已取得的权利。[9]
行政行为公定力理论研究论文
内容提要:发轫于日本的行政行为公定力理论并非传统行政法学虚构的神话,而是一个具有丰富内涵的基本范畴。公定力意指除自始无效外,行政行为一经做出即获得有效推定的作用力。行政瑕疵的不可避免性、行政纠纷的客观必然性以及纠纷解决的非合意性构成了行政行为公定力存在的社会基础;社会成员的秩序需求则是公定力存在的理论依据。作为一种具有对世性的法律效力,行政行为公定力对不同的对象具有各不相同的要求。
关键词:行政行为/公定力/正当性
一、引言:为行政行为公定力理论正名
在极度崇尚意思自治的私法领域,当法律关系主体双方对意思表示发生争议时,必须提交有权机关通过裁判加以认定。在此之前,当事人没有必须承认、服从该意思表示的义务。倘若一方当事人试图以强力推行其意思表示,则另一方当事人可利用其拥有的正当防卫权阻止不法侵害以切实维护自身的合法权益。然而,这幅法治图景是否也能同样地出现在行政法关系领域呢?换言之,当行政相对人对行政行为的合法性存在质疑时,能否在有权机关改变之前就对其拒绝承认和服从呢?进一步而言,行政相对人在正式启动救济程序之前能否以实际行动直接对抗行政主体的行政行为以表达其内心的不满呢?
在大陆法系国家,上述设问实质上都是围绕这样一个基本命题而展开的,即行政行为一旦做出,法律上应对其做有效还是无效的推定。综观德、日诸国行政法学术及制度的实践,几乎一致认为,行政行为一旦做出,原则上即应推定其为有效,在被依法撤销之前,包括行政相对人在内的任何组织或个人都不能以自己的判断而随意否定行政行为的拘束力量。这便是广为流行的行政行为公定力理论。日本学者田中二郎早就指出:“行政行为最重要的特色在于,尽管是有瑕疵的行为,但这种行为也具有公定力,对方仍有服从的义务。”[1](P552)这一基本观念同时为我国大陆及台湾学界所接受,并成为传统行政法学的经典课题之一。即便在英美国家,出于利益权衡的考虑,事实上也普遍接受行政行为公定力理论。“为了维护正常生活和稳定,英美两国法律都假定一切行政行为是合法存在的。对此提出怀疑者,则要负举证之责,如:越权、滥用权力、无事实根据,或发生误解等。”[2](P435)
然而,近些年来,在海峡两岸行政法学界,一种质疑乃至否定行政行为公定力理论的学术主张日渐泛起。在台湾地区,受德奥等国学说的影响,以吴庚为代表的部分行政法学者对公定力用语提出了强烈质疑,主张不再继续援用这一用语;在大陆地区,行政法学者刘东亮、柳砚涛等也先后撰文对公定力理论进行检讨,主张该理论应当退出行政行为效力领域。那么,源自日本、适用近百年之久的行政行为公定力理论是否真的如同学者所言是传统行政法学上虚构的神话?公定力理论在现代社会是否已经丧失了存在的基础?公定力理论的存在对于现代行政法具有何种意义?毋庸讳言,澄清这些问题不仅具有纯粹的学术意义,而且对当下行政执法、行政审判领域诸多难题的化解也具有现实的指导意义。为此,本文不揣浅陋,围绕概念厘定、社会基础、理论依据及基本要求等四个问题展开论述,试图为行政行为公定力理论“正名”。
行政行为妨害公务分析论文
内容摘要
几近二十年发展,行政行为公定力理论,始终未脱离国内行政法学者视野。然对于这个舶来品,学界一直有两种倾向:一是在理论移植和自构的关系上倚重移植,二是在原理和技术的关系上偏于原理叙述。其实,该理论不仅可以得到重解,在价值规范上与民主政制达成契合,而且,其主张的“违抗具有假定效力的行政行为可能构成妨害公务”的观点,也可以在技术规范上得到刑法学妨害公务行为构成要件学说的支持。因此,如何摆脱对移植的倚重、对技术规范的轻忽,是该理论获得新生的必由之路,甚至也是决定该理论是否应当摈弃之前需要努力的方向。
关键词:行政行为公定力妨害公务移植与自构
Thetheoryforpresumedvalidityofadministrativeactionhasneverdeviatedfromtheadministrativelawscholars‘visionfieldduringthepasttwentyyears’development.However,asregardsthisimportedtheory,therehavealwaysbeentwotrendsamongtheacademics.Oneisrelianceontransplantationintermsoftherelationshipbetweentransplantationandself-construction.Theotherisemphasisonprinciplesintermsoftherelationshipbetweenprinciplesandtechniques.Actually,onthevaluenorm,thistheorycouldberenarratedtofitthedemocraticpolity.Onthetechnicalnorm,itsclaimthattodefytheadministrativeactionwithpresumedvaliditymaycommittheinterferencewithpublicfunctioncouldalsobesupportedbytheelementtheoryoftheactionofinterferencewithpublicfunctioninthecriminallaw.Therefore,togetridoftherelianceontransplantationandthenegligenceoftechnicalnormsisnotonlyaninevitableroadfortherebirthofthistheory,butalsoadirectionoffurthereffortsevenifwedecidetoabandonthistheory.
Keywords:dministrativeaction,presumedvalidityofadministrativeaction,interferenceofpublicfunction,transplantationandself-construction
一、引言
行政行为公定力研究论文
内容摘要:附属证据性行政问题实质是具体行政行为公定力与证据效力关系问题,具体行政行为内容中认定的事实仅具有相对公定力,其直接确定的法律关系具有绝对公定力,据此可科学、公正解决该附属问题,但应兼顾与我国当前行政救济制度衔接。
关键词:具体行政行为,公定力,证据效力,审查
人民法院在各类诉讼案件的审理中,常遇到与此案相关的作为证据出现的具体行政行为的证据效力审查认定问题,如刑事诉讼中由公安机关出具的被告人年龄证明的证据效力问题,涉及房地产的民事纠纷中行政机关颁发的房地产权属证的证据效力问题,认为颁发房产证侵权的行政诉讼案件中的土地使用权证及建设规划许可证的证据效力问题等。有的学者将之称为证据性或事实性行政附属问题,以与行政立法类的法律性行政附属问题相区别,(1)笔者认为将前者称之为附属证据性或事实性行政问题似乎更为贴切,以突出附属问题的附属地位和性质。因对于行政法规、规章等抽象性行政行为在构成附属问题时,依现有立法法规定及法官对法律选择适用途径尚可解决,本文仅探讨附属证据性行政问题处理。在审判实践中,许多法官基于具体行政行为均具有公定力,及对其合法性审查属于行政审判范畴的偏颇观念,往往中止本诉讼案件审理,建议当事人通过行政诉讼先行解决附属行政问题,或不加鉴别地依该具体行政行为作为裁判的依据。这种习惯性处理方式,与理论上对此问题认识不够,及诉讼法上对此问题处理制度欠缺有一定关系。这种习惯性处理方式弊端明显,一是易造成诉累,增加不必要诉讼成本,影响本诉讼案件裁判效率;二是易形成裁判不公,和裁判既判力的不稳定。作为证据出现的具体行政行为之所以形成附属问题,可归结为以下两点:一、其直接成因是具体行政行为与法院正在审理的本诉讼案件相关,即其证据效力如何影响本诉讼案件的裁判;二、其实质成因是具体行政行为具有公定力,即一经成立,即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的法律效力,(2)及人民法院内部对具体行政行为合法性审查的分工和适用特别诉讼程序。从附属证据性行政问题的实质成因看,该问题的实质就是具体行政行为公定力和证据效力的关系问题。
附属证据性行政问题的构成要件
附属问题的存在,常会影响本诉讼案件的正常审理,解决附属问题,无疑先须判断本诉讼案件中作为证据出现具体行政行为能否构成本诉讼案件的附属问题。附属问题这一概念初见于王名扬先生专著《法国行政法》一书中,它不仅包括附属行政问题,还包括附属民事和刑事问题,虽然该国存在行政法院和普通法院两个不同审判系统,与我国审判体制有所不同,但附属问题产生原因有一定共性。王先生对该国诉讼中附属问题存在条件的研究,对探讨解决我国诉讼中附属问题颇有借鉴意义。我们欲解决附属行政问题,应先确定附属问题是否存在,并有一个理性判断标准,确定这一标准不能脱离该问题产生具体制度背景。笔者认为,由于我国实行单一司法审判体制,人民法院对行政、民事、刑事案件的审理予以内部分工,并适用不同诉讼程序,对作为证据出现的具体行政行为是否确实构成本诉讼案件附属问题,可从以下几方面综合判断:
(一)作为证据出现的具体行政行为的证据效力如何,影响对本诉讼案件的裁判。如果作为证据出具的具体行政行为与本诉讼案件无关联性,或者其证据效力的有无不足以影响本诉讼案件的裁判,便不构成附属问题。前种情况无须例证,后种情况指该具体行政行为欲证明的事实已有相应有效证据可证明,或该具体行政行为证据效力存在亦不影响本诉讼案件最终裁判结果。如若该具体行政行为证据效力的有无影响本诉讼案件事实的认定和裁判结果,便可能形成本诉讼案件中附属问题。
行政行为公定力研究论文
内容摘要
几近二十年发展,行政行为公定力理论,始终未脱离国内行政法学者视野。然对于这个舶来品,学界一直有两种倾向:一是在理论移植和自构的关系上倚重移植,二是在原理和技术的关系上偏于原理叙述。其实,该理论不仅可以得到重解,在价值规范上与民主政制达成契合,而且,其主张的“违抗具有假定效力的行政行为可能构成妨害公务”的观点,也可以在技术规范上得到刑法学妨害公务行为构成要件学说的支持。因此,如何摆脱对移植的倚重、对技术规范的轻忽,是该理论获得新生的必由之路,甚至也是决定该理论是否应当摈弃之前需要努力的方向。
关键词:行政行为公定力妨害公务移植与自构
Thetheoryforpresumedvalidityofadministrativeactionhasneverdeviatedfromtheadministrativelawscholars‘visionfieldduringthepasttwentyyears’development.However,asregardsthisimportedtheory,therehavealwaysbeentwotrendsamongtheacademics.Oneisrelianceontransplantationintermsoftherelationshipbetweentransplantationandself-construction.Theotherisemphasisonprinciplesintermsoftherelationshipbetweenprinciplesandtechniques.Actually,onthevaluenorm,thistheorycouldberenarratedtofitthedemocraticpolity.Onthetechnicalnorm,itsclaimthattodefytheadministrativeactionwithpresumedvaliditymaycommittheinterferencewithpublicfunctioncouldalsobesupportedbytheelementtheoryoftheactionofinterferencewithpublicfunctioninthecriminallaw.Therefore,togetridoftherelianceontransplantationandthenegligenceoftechnicalnormsisnotonlyaninevitableroadfortherebirthofthistheory,butalsoadirectionoffurthereffortsevenifwedecidetoabandonthistheory.
Keywords:dministrativeaction,presumedvalidityofadministrativeaction,interferenceofpublicfunction,transplantationandself-construction
一、引言
行政行为规定论文
【摘要】
先定力是指法律行为在合法性尚未最终确定时被推定为有效的能力,它是法律行为主义调整方式所必需的程序规则。双方行为必须在双方当事人意思表示一致的情况下才能具有先定力,而单方行为只需有一方的意思表示即可生效。行政行为的公定力是指行政行为的效力范围及于全社会,而不限于当事人,它和行政行为的推定有效是两个不同法律范畴的概念。
行政行为的推定有效是行政法的一项重要规则。自叶必丰《论行政行为的公定力》一文发表以后,这一规则就被冠以公定力的名称,并几乎获得国内同行的一致采纳。但王名扬在此之前曾将行政处理的推定有效称为效力先定特权,[1]这种说法实际上是将推定有效作为先定力看待了。
就字面含义而言,将推定有效归纳为先定力比较准确,而用公定力来概括行政行为在终极合法性被确认之前如何获得效力的问题则有点莫名其妙。按叶必丰先生的说法,“行政行为的公定力,是指行政行为一经作出,即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]这个定义实际上至少包含两层意思:一是行政行为一经作出即被推定为有效;二是行政行为的效力及于所有人。
很显然,行政行为的生效规则与生效之后的效力内容应当是两个不同逻辑层面的问题。推定有效并不是行政行为的效力,而是规定行政行为如何获得效力的一种规则,所以行政行为的推定有效无疑应当是指效力的先定性。
一、推定有效与法律行为主义
行政行为研究论文
【摘要】
先定力是指法律行为在合法性尚未最终确定时被推定为有效的能力,它是法律行为主义调整方式所必需的程序规则。双方行为必须在双方当事人意思表示一致的情况下才能具有先定力,而单方行为只需有一方的意思表示即可生效。行政行为的公定力是指行政行为的效力范围及于全社会,而不限于当事人,它和行政行为的推定有效是两个不同法律范畴的概念。
行政行为的推定有效是行政法的一项重要规则。自叶必丰《论行政行为的公定力》一文发表以后,这一规则就被冠以公定力的名称,并几乎获得国内同行的一致采纳。但王名扬在此之前曾将行政处理的推定有效称为效力先定特权,[1]这种说法实际上是将推定有效作为先定力看待了。
就字面含义而言,将推定有效归纳为先定力比较准确,而用公定力来概括行政行为在终极合法性被确认之前如何获得效力的问题则有点莫名其妙。按叶必丰先生的说法,“行政行为的公定力,是指行政行为一经作出,即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]这个定义实际上至少包含两层意思:一是行政行为一经作出即被推定为有效;二是行政行为的效力及于所有人。
很显然,行政行为的生效规则与生效之后的效力内容应当是两个不同逻辑层面的问题。推定有效并不是行政行为的效力,而是规定行政行为如何获得效力的一种规则,所以行政行为的推定有效无疑应当是指效力的先定性。
一、推定有效与法律行为主义
行政行为先定力论文
【摘要】
先定力是指行为在合法性尚未最终确定时被推定为有效的能力,它是法律行为主义调整方式所必需的程序规则。双方行为必须在双方当事人意思表示一致的情况下才能具有先定力,而单方行为只需有一方的意思表示即可生效。行政行为的公定力是指行政行为的效力范围及于全,而不限于当事人,它和行政行为的推定有效是两个不同法律范畴的概念。
行政行为的推定有效是行政法的一项重要规则。自叶必丰《论行政行为的公定力》一文发表以后,这一规则就被冠以公定力的名称,并几乎获得国内同行的一致采纳。但王名扬在此之前曾将行政处理的推定有效称为效力先定特权,[1]这种说法实际上是将推定有效作为先定力看待了。
就字面含义而言,将推定有效归纳为先定力比较准确,而用公定力来概括行政行为在终极合法性被确认之前如何获得效力的则有点莫名其妙。按叶必丰先生的说法,“行政行为的公定力,是指行政行为一经作出,即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]这个定义实际上至少包含两层意思:一是行政行为一经作出即被推定为有效;二是行政行为的效力及于所有人。
很显然,行政行为的生效规则与生效之后的效力应当是两个不同逻辑层面的问题。推定有效并不是行政行为的效力,而是规定行政行为如何获得效力的一种规则,所以行政行为的推定有效无疑应当是指效力的先定性。
一、推定有效与法律行为主义
行政行为效力分析论文
一、质疑:忽视整体性价值的诘难
纵观当先学界对于行政行为效力内容的研究,绝大多数的学者局限在各自的理论范围内,缺乏各观点间的融会贯通。这导致了如下问题的产生。其一,从两效力说、三效力说直至五效力说、六效力说,其研究进路多是阐述本学说内具体包含有哪些作用力,欠缺对其他学说中作用力足够的评价甄别。其二,论述角度多从正面入手,往往集中于“行政行为效力内容包括A、B、C”,而忽视了对“为什么不包括D、E、F”的论述,使得阐释本身的说服力大打折扣。其三,由于没能从一个宏观的角度看待理论框架的构建,使得研究成果分散、繁杂、浩如烟海、自说自话,难以从中做出有效的取舍。有鉴于此,笔者曾撰文指出,应当以一种排除式的思路来重构我国行政行为效力内容的体系。大概思路是:首先,综合目前各家学说的内容,把备选的行政行为效力列为:先定力、存续力、公定力、确定力、执行力、拘束力、不可争力、不可改变力和实现力,共九大效力。其次,进行初步辨别,分析各效力进入最终行政行为效力内容的框架的合理性。最后,将不具有合理性的效力进行排除,完成对行政行为效力内容的理论重构,得出我国的行政行为效力内容应由公定力、确定力和执行力三大效力构成。[①]
这种思路,无疑突破了各效力学说相互间的界限,得以在一个相对宏观的高度来审视整个行政行为效力内容的框架,是对于相关理论探讨的一种全新尝试。然而,最近笔者听到了一种声音,即以忽略了效力内容整体性为由对这种思路提出的质疑。这种质疑的要点大致如下。
第一,行政行为效力的内容其实就是研究行政行为的效力究竟由哪些具体的“力”组成的理论。这些效力相互间组成了一个能动的有机整体,共同维持着行政秩序的良好运行。因此,评价一种效力内容学说的标准,在于看这个有机整体能否实现维持行政秩序良好运行的目的。具体说来,倘若某个学说提出的诸效力的总和能够周延行政行为效力的内容理论所涉及的全部范围,其就具有合理性,不应冒然否定。类似的,行政性为类型的划分问题一直以种类众多著称,然而行政性为的内涵范围是一定的,只要某种分类能够完全覆盖这一范围,就具有一定的合理性,不应一概否定——理论界和实务界固然推崇抽象行政行为和具体行政性为的划分,但这并不能构成否认羁束行政政行为和自由裁量行政性为、依申请行政性为和依职权行政性为等其他分类法的合理性的理由。[②]
第二,排除式的思路似乎陷入了一个“只见树木不见森林”的机械论的困境。因为它的研究样本是普遍性意义上的单个的作用力,而非在特定分类法的背景下的作用力组合,这就割裂了各作用力在特定分类法中所形成的有机联系,造成对作用力本质内涵的曲解或者片面的认知,很难称得上科学。比如,三效力说包括确定力、执行力和拘束力,而四效力说则包括公定力、确定力、执行力和拘束力,这两种分类都能够解释并还原行政行为效力的整体构架,都具有合理性。倘若把其中貌似相同的确定力或拘束力单独抽出作个性研究,由于其在两学说中的内涵互有差异,是必然会导致理解上的偏差和扭曲的。
因此,该观点认为,排除式思路的合理性是存在问题的。