个人权利范文10篇

（1）市场逻辑和国家观念问题是一个大题目，而且是一个很不好做的题目。但作此文章的人很多，尽管作的角度、作的方法有所不同。有的人是在理论上作此文章，有的人是在实践上作此文章；有的人是用思辨和逻辑的方式，讲解其中的道理，有的人则用艺术和形象的手段，点化其中的迷雾；有的人从政治和政治学的角度去作，有的人从经济和经济学的角度去作，有的人从社会和社会学的角度去作，还有人从其他角度去作；有的人是大题大作，有的人是大题小作，还有小题小作和小题大作的。不管如何去作，也不管所持的观点和主张如何，人们之所以不约而同地作此文章，足见它的重要。虽然作出来的东西有高下之分、优劣之别，但都为此作出了自己的贡献，任何人只能逼近真理，而不可能穷尽真理，因此，这类文章还会不断地作下去。

笔者的文章采取了大题小作的办法，想就个人权利和国家权力这一带有根本性质的问题，提出几点粗浅的看法，并且不作详细的分析。

（2）用一句简洁的话来说，所谓市场逻辑，就是个人权利的自由交易。所谓国家观念，就是公共权力的强制实施。前者以个人自由权利的确立和保障为基础，后者以公共选择的结果为前提。

个人权利的内容很多，各国的宪法都对公民权利作过很多规定。但集中起来，无非是个人自由支配自己的财产。自由支配自己的时间和自由支配自身的权利，这种自由的范围以不妨碍和损害他人的自由权利为界。不仅如此，这些权利都是实实在在的，可以实施的，不是写在纸上、喊在口上的。这些权利可以是相对完整的，也可能是残缺不全的，其具体状况取决于各个国家的社会制度结构。

国家权力的内容也很多，从公共安全到公共管理，人们在现实生活中都会感到它的存在。它的最大特点是，其产生、存在、实施和发展总是与公共的需求有关，即总是与公共产品的“生产”和供给有关。因此，不管个人是否需要和是否喜欢，它总是要强制的供给和消费的，或者说，不管个人是否付费，他总是可以消费的，即存在着外部性和“搭便车”的情形。虽然公共产品和私人产品的界限在有些地方很难截然划清，而且还存在很多公共产品私人供给和私人产品公共提供的情形，但是，离开了公共产品的“生产”和供给，必然会造成国家权力的滥用。

（3）市场制度和国家制度，既是一种社会秩序，也是一种自然秩序，其产生和发展都是自然演化的结果。但是，二者相比，前者更具有自然发育的性质，后者更具有人为选择的色彩。每个人一生下来就处于一种市场制度和国家制度之中，这是个人无法选择的；但是经过人们的共同行动和共同努力，却可以发展市场制度和改变国家制度。

一、公共利益与个人权利冲突的理论与实践

要实现公共利益与个人权利的协调，首先应理解和把握公共利益与个人权利的对立或冲突。目前，关于个人权利与公共利益相互冲突的理论观点和实践形态主要有三种，即：“对立统一论”、“个人权利本位论”和“公共利益本位论”。

1、对立统一论

对立统一论是马克思主义经典作家的基本观点。马克思认为，在原始公有制时期，个人权利与公共利益是一致的，随着整个社会分裂为市民社会和政治国家两大领域，社会利益就分化为私人利益和公共利益两大相对独立的体系，前者是特殊的私人利益关系的总和，后者是普遍的“公共利益”的总和。按照国内学者的解释，公共利益是“由社会总代表所代表的，凌驾于社会之上的，形式上或实质上的全体或大多数社会成员的共同利益，即统治阶级的整体利益”，个人利益是“单个社会成员所具有的各种利益，包括自身的特殊利益和所分享的公共利益”，它们之间是“对立统一关系”。[3]

（1）公共利益与个人权利如何对立？

马克思认为，在阶级社会，只有国家利益、个人利益和阶级利益，不存在超阶级的公共利益，所谓国家利益与公共利益一致，不过是统治阶级“为了达到自己的目的就不得不把自己的利益说成是全体社会成员的共同利益”而已，[4]因此，公共利益是一种虚构的利益，它和个人权利始终处于矛盾之中。他说：“正是由于私人利益和公共利益之间的这种矛盾，公共利益才以国家的姿态而采取一种和实际利益脱离的独立形式。”[5]根据马克思的论述，阶级社会中“各个个人所追求的仅仅是自己的特殊的、对他们来说是同他们的共同利益不相符合的利益”，“所以他们认为这种共同利益是‘异己的’，是‘不依赖’于他们的，也就是说，这仍旧是一种特殊的‘独特’的普遍利益，或者是他们本身应该在这种分离的界限里活动”；[6]另一方面，“这些特殊利益始终在真正的反对共同利益和虚幻的共同利益，这些特殊利益的实际斗争使得以国家姿态出现的虚幻的‘普遍’利益对特殊利益进行实际的干涉和约束成为必要”。[7]即：由于每个社会成员总是反对从自己的个人权利中分离出公共利益，总是希望从公共利益中多分得一部分利益，公共利益和个人权利的对立和斗争就形成了。

[论文关键词】：学生司法宪章；学生权利；学生违纪处分；正当程序；民主

【论文摘要】美国斯坦福大学以学生权利保障为核·心的校园司法制度，在受指控学生的权利保护方面规定了二十二项具体内容，在普通学生的权利保护方面突出了尊重其平等参与权的特点。文章通过对这些权利的分析，提出以学生权利为核心的校园司法制度充分体现了权利平等、正当程序的思想及实现公平、民主校园环境的重要作用，最后就美国学生司法制度对我国高校学生处分程序制度的借鉴进行了分析。

在美国高校内诸多关系中，学生权利和学校权力在本质上是相互冲突的一对关系。学生要充分行使其个人权利，就必然要求学校干涉学生权利的权力相对缩小，但如果尽量扩张学校的权力，则学生的权利也势必被剥夺无余。而学生权利与学校权力之间虽然极不相容，但事实上却不能不兼筹并顾，问题之所在乃是如何使二者协调，获得适度的平衡，使二者相互间的对抗降到最低，这方面，美国斯坦福大学《学生司法宪章》(以下简称《宪章》)以学生权利为核心的校园司法制度为我们提供了全新的视角，文章将以该《宪章》为研究对象，从分析学生权利内容人手，提出以学生权利为核心的校园司法制度对公平、民主环境的形成所具有的意义及作用。文章分析的(学生司法宪章》为斯坦福大学1997年制订、2005年6月所作的修正案版本。

一、《宪章》对学生权利内容的规定

作为高校民主法治的宪章，《宪章》在审理学生违纪案件时，一方面充分尊重学生的参与权。即给予每一个学生以参加陪审团工作的权利。在《宪章》第三部分对陪审团等机构中成员的组成、权利(权力)、工作程序等做出了明确的规定;另一方面《宪章》始终将受指控学生的权益保护置于首位，(宪章》在第二部分用了很大的篇幅规定了司法程序参与方的权利，尤其为了保护受指控学生，(宪章》规定了多达二十二项权利，通过逻辑严密的诉讼程序加以保障。具体来看，在司法程序中受指控学生、参与陪审团工作的学生分别具有以下的权利。

(一)学生司法程序中受指控学生的权利主要包括:(1)以书面告知其因何种不当行为而受到正式指控的权利;(2)以书面形式告知其权利的权利;(3)“无罪推定”的权利;(4)学生身份和指控意见保密的权利，但司法事务委员会制定的细则中确定的特殊情形除外;(5)拒绝“自证其罪”的权利;(6)有获得的指控所依据证据的权利，其证据应包括不利证据和有利证据;(7)受指控学生可以根据自身意愿选择一个同伴，以协助其完成整个司法调查和审理过程;(g)获得司法咨询顾问提供相关建议或指导的权利;(9)及时获得审理结果的权利;(10)以书面告知正式控诉内容的权利，其应包括需案件涉及的材料、证据、违纪行为的名称以及可能的相关证人名单等;(11)超过时效不予追诉的权利，当违纪行为发生或者被发现时已超过6个月的，对其指控无效;(12)有权在合理时间内准备司法陪审团听证会;(13)当面接受司法陪审团讨论案件的意见和书面答复的权利;(14)选择公开听证会的权利;(巧)在司法陪审团听证会上询问证人以及与之交叉盘洁的权利;假若证人不愿或不能与被告“对簿公堂”，证人提供的证据将作无效处理;(16)有权获得陪审团书面决定的权利;(17)经申请有权获得陪审团详细的听证记录，但是不包括陪审团讨论的内容;(18)有对不利处理结果提起上诉的权利;(19)有权确保未经笔录的违反或涉嫌违反宪章的调查列人案卷副本;(20)不受“双重指控”威胁的权利。即不能对同一名学生因同一不良行为同时提起“一般违纪”和“特别违纪”的控诉;(21)不受“再次控诉”威胁的权利，即不能在陪审团做出无罪裁决后，因同一违纪行为再度被控诉。(22)提供合理保护以使其免受报复、恐吓、骚扰和/或恶意指控的权利。

论文关键词:学生管理；依法治校；权利保护

论文摘要:高等学校与学生之间的法律关系本质上就是权利和义务关系，主要是行政法律关系和民事法律关系。高校学生管理引发的法律纠纷是多方面的，对学生权的原因也是多方面的。用法治的理念和精神解决实践中存在的高校学生管理问题，必须坚持以学生为本，充分尊重和保护学生的受教育权和各种合法权益，依法规范高校学生管理的内容和方法，积极推进高校学生管理的民主化、法治化.

教育部新的《普通高等学校学生管理规定》已于2005年9月1日开始实施，新《规定》充分体现了学校以育人为本、育人以德育为先的原则，确立了一系列依法治校、维护学生合法权益的新规则，这将推进高校学生管理进一步法治化和民主化。回顾近年来发生的高校学生与学校之间的法律冲突和纠纷案件，一方面隐含着高校学生管理与法律法规之间存在着一些冲突与矛盾，另一方面它也表明高校学生法制意识、维权意识的日益高涨与成熟。如何正确解决和处理高校学生管理与法律法规冲突的问题，树立以学生为本的理念，加快推进高校学生管理的民主化和法治化，已成为高校管理者面对的现实新课题。

一、深刻认识高校与学生之间的法律关系

高校与大学生的法律关系，实际上就是高校与大学生的权利和义务关系。目前，国内外学者对此还没有达成共识，归纳起来，主要有宪法关系说、民事关系说、行政关系说、特别权力关系说及综合说等观点。笔者认为，高校与学生之间的关系，在法律意义上包含着两重内容:

其一，具有行政法律关系的性质。高校按照国家的法律法规，代表国家，或者说接受国家的委托，对学生教育的有关事项进行管理。我国《高等教育法》对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分的规定，以及《学位管理条例》对高校授予学位的规定等，体现了这种性质。学校虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这种法律关系强调的是管理与服从，是一种纵向关系，双方主体地位是不平等的。

在人权系统中，发展权是一项崭新的权利，最初是由塞内加尔最高法院院长凯巴·姆巴耶于1970年在斯特拉斯堡人权国际协会开幕式上提出的。而它作为一种人权规范和人权制度被正式确认，集中地记载于1979年和1986年联大先后通过的《关于发展权的决议》、《发展权利宣言》这两个国际性法律文件中。但是由于受到不公正的国际政治经济关系和传统人权文化的影响，发展权仍然是当代国际人权理论和实践领域中存在严重分歧和尖锐对立的问题。为此，我们有必要从人权法高度深入开展对发展权的研究。

一、发展权是一项人权

所有的基本人权和自由必须与生存权、不断提高生活水平的权利联系在一起，即与发展相联系，人类没有发展就不能生存。因此，从根本上讲，发展权是一项人权，而且是一项不可剥夺的人权。人作为发展进程的主体，应当是发展权的积极参与者和受益者，不仅如此，全人类都应个别地或集体地对发展负有责任，并应为发展而促进和保护适当的政治、社会和经济秩序。换言之，每个个人和所有民族对于经济、社会、文化和政治的发展都有权参与、享受并为之作出贡献。唯有如此，在这种发展中，全部的人权和基本自由才能够得到充分地实现。

二、发展权是国家享有权利和承担义务的统一

发展权已经成为国际法的一般法律原则，作为国际法主体的国家，据此原则，当然享有发展权。但是发展权也是个人所享有的权利，因此，国家在享有发展权的同时，应当担负现实发展权的义务。换言之，发展权是国家享有的权利和承担的义务的统一。《汉城宣言》指出，作为国际公法一般法律原则的发展权，意味着各国彼此合作，基于对普遍承认的人权和关于建立各国友好关系及合作的国际法原则的共同理解，制定体现在联合国宪章和国际人权法案中的公民、文化、经济、政治和社会标准。有的学者指出，发展权是使人权与各国权利和义务相联系的法律努力，旨在创设个人享有公民、政治、经济、社会和文化权利的条件，对国家主权和国家利益的尊重，旨在促使国家通过有关行为责任或效果责任严格遵守其有关人权的承诺。因此，发展权应视为国家为促进和保护人权的权利。

三、发展权是自决权的必然延伸

摘要：个人主义是古典自由主义的精神基础。个人及其权利是自由主义政治哲学的基石。自由主义者都从个人及其权利出发思考国家权力的来源、性质和范围，确定个人权利与国家权力的界限。以个人为政治思维的原点，在自由主义者那里表现为理论上的不自觉和文化上的无意识。

关键词：自由主义个人主义个人权利

康德曾以一句名言概括了自由主义的一个基本信念，“这样行动，无论是对你自己或对别的人，在任何情况下把人当作目的，决不只当作工具。”[1]将这句名言简化一下就是“人是目的”。这里所说的“人”是指独立、自由和平等的个人，是与社会整体或国家相区分相对立的个人。“人是目的”这一命题，确认了人是终极价值，最集中地表达了个人主义的信仰。这是古典自由主义始终不渝的信念，也是自由主义政治哲学的基石。

1、个人：自由主义的基石

个人主义是古典自由主义的理论前提和精神基础。自由主义思想家都是从个人出发，论述国家权力的起源、性质、范围及其权利依据的。无论他们在个人权利与国家权力关系上达至什么结论，其政治思维的逻辑是一致的：个人是国家的基础，国家是个人的集合。个人既是国家的成员，又是自足圆满的整体。如政治思想史专家O。吉尔克曾指出：近代自然法学派政治思想“将宇宙视为人为的整体，其中每个存在的部分——无论是集合的存在(团体)还是单个的存在——既是部分，又是整体。作为部分，它被宇宙的终极原因所决定；作为整体，它有自己的终极原因。”[2]

在个人与国家的关系上，自由主义的基本观念表现在如下一些命题上：

“人权宣言”是直接宣示近代西方资产阶级“人权理想国”的基本文本。进入“德法年鉴”时期，伴随着马克思的政治立场转向共产主义的过程，他开始了致力于解构这个“人权理想国”的历史性进程，即对“人权宣言”进行批判性的阐述。按照马克思本人的说法，他所批判的“人权宣言”，是指产生于美国和法国的第一批在历史上具有划时代意义的人权文书，即“是真正的、发现这些权利的北美人和法国人所享有的人权”（《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年12月第1版，第436页，以下引该书只注页码），其中以产生于18世纪法国的著名的《人权和公民权宣言》以及1791年、1793年、1795年等几部宪法中的人权条款最为基本。马克思的这一批判，不仅从思想史上解构了反映西方资本主义文明要求的“人权理想国”，从而把人权还原为一种应当被超越的历史权利，而且从理论上奠定了在人权问题上马克思之所以成为马克思的基本根据，并开创了马克思主义理解西方人权问题的理论传统。

一、何谓“人权理想国”中的“人”

在马克思看来，自从北美人和法国人发现和创立人权理论以来，西方传统的人权概念向来都有着广义和狭义之分。广义的人权概念包含着两大基本的领域，即作为参加政治共同体的权利的公民权和作为“市民社会的成员的权利”的“人权”。狭义的人权概念则仅指后者，即作为“市民社会的成员的权利”的“人权”，它的主要内容正如法国的《人权和公民权宣言》中指出的，“这些权利（自然的和不可剥夺的权利）是：平等、自由、安全、财产”等等。在西方，对人权做出广义的理解，即把它理解为既包括参加政治共同体的权利的公民权利，又包括作为市民社会的成员的权利的人权，是与近代西方社会出现了公共领域与私人领域、政治国家与市民社会的二元分离的过程相适应的。两个领域的权利对于人的解放来说，都是十分重要的。但是在实际的社会生活中，人们尤为重视的却是作为“市民社会的成员的权利”的人权，即狭义的人权。《人权和公民权宣言》指出，“一切政治结合的目的都是为了维护自然的和不可剥夺的人权”，“政府的设立是为了使人能够行使自然的和不可剥夺的权利。”（第440页）这里所讲的“人权”和所谓“自然的和不可剥夺的权利”，指的就是不同于参与政治共同体的权利即公民权利的所谓“市民社会的成员的权利”，也就是狭义的人权。人们参加政治共同体的权利，以及设立政府的目的都是为了维护和保障这种狭义的人权。这意味着参加政治共同体的权利虽然也是一种重要的人权，但实质上它只不过是保护狭义的人权的一种手段。真正被称为“自然的和不可剥夺的人权”的，只能是作为“市民社会的成员的权利”的“人权”，即狭义的人权。因此，马克思在考察有关“人权宣言”的文件时，直截了当地揭示了“人权宣言”对于人权理解的实际内容以及这种人权所理解的“人”的实际内涵。他指出，“人权之作为人权是和公民权不同的。和公民不同的这个人究竟是什么人呢？不是别人，就是市民社会的成员。”（第437页）这就是说，在以“人权宣言”为代表的西方人权观的理论视野中，人就是市民社会的成员。

揭示“人权宣言”把“人”理解为市民社会的成员，这是马克思对“人权宣言”关于人权主体的理解的一种还原。然而，“为什么市民社会的成员称作‘人’，只是称作‘人’，为什么他的权利称为人权呢？”（第437页）这是从理论上进一步还原这种人权的主体和解构“人权宣言”的具体、揭示西方资产阶级人权观的实质所必须加以说明和回答的问题。

马克思认为，把人理解为市民社会的成员，这直接与政治解放及其所造成的人的二元化发展有关。因此，对于这个问题，“只有用政治国家和市民社会

的关系，政治解放的本质来解释”。（第437页）所谓政治解放指的是资产阶级通过政治革命，推翻封建专制统治而实现的人在政治上的解放。马克思在谈及政治解放时认为，政治解放的直接结果就是封建专制权力所依靠的旧社会的解体和市民社会的政治性质的消灭。他指出，“旧社会的性质是什么呢？一句话：封建主义”。（第441页）这种封建主义通过领主权、等级和同业公会等形式，使市民生活的要素与国家生活联系起来，甚至直接升为国家生活的要素，市民社会由此而直接地具有政治性质。这意味着市民社会并非独立于政治国家的领域，而是受到政治国家的直接支配的对象。人作为社会活动的承担者也因此在“按抽屉般分类”的等级政治结构中被固定在特定的位置上，并具有了普遍性质的假象，丧失其独立主体的意义。政治解放打倒了封建专制权力，摧毁一切等级、公会、行帮和特权，消灭了束缚市民社会的桎梏，使市民社会从政治中获得解放。由于政治的领域同时就是普遍性的领域，市民社会从政治中获得的解放，也就意味着它“从一切普遍内容的假想中获得解放”。这种解放的直接后果就是“把市民社会分成两个简单的组成部分：一方面是个人，另一方面是构成这些个人生活和市民地位的物质要素和精神要素。”（第441页）因此，个人的普遍生成直接就是政治解放摧毁以领主权、等级和同业公会等为形式的封建专制主义权力以及消除笼罩在市民社会之上的普遍性假象的结果。同时，这样的个人由于消除了笼罩在其上的普遍性假象，直接体现为特殊性个体的存在物的性质，显现出作为个人私利战场的市民社会成员的本来面目，即成为独立的、利己主义的人。这样，市民社会实际上就成为了这种独立的、利己主义的个人的竞争的场所。与此同时，国家也在政治解放的过程中，从市民社会中摆脱出来，并把自己确定为不受市民社会的具体因素影响的公共事务的领域，它确认市民社会成员的平等地位，把他们当作国家主权的平等的参加者。市民社会和政治国家的二元化，使人在本质上也发生了二元化的过程，即既是市民社会的成员，又是政治国家的参加者。作为市民社会的成员，他是独立的利己主义者，并且与其他成员处于激烈的竞争中，具有排斥他人的倾向。作为政治国家的参加者，他与他人一起处于公共事务的平等参加者的地位，他既把别人当作类的存在物，也被别人当作类的存在物。因此，马克思在谈到这种政治解放时指出，“政治解放一方面把人变成市民社会的成员，变成利己的、独立的个人，另一方面把人变成公民，变成法人。”（第443页）两个方面对于人的存在来说，前者赋予人的独立，后者赋予人的平等，它们都既是人的解放的重要标志，也是保证竞争得以正常进行的基本条件。

本文作者：秦永峰李风林工作单位：武汉大学

一、人权概念:对其涵义的必要界定

人权概念是人权学说中最为困难、最为混乱的一个问题。一般地说,人权著作中对人权下详尽的定义是罕见的,对人权概念提出简单释义或定义则相当多。一般认为所谓人权包含着“是人的权利”、“是人作为人享有的权利”、“是使人成其为人的权利”和“是使人具有尊严性的人的权利”等多层含义。[1](p96)人权中的人,可以解释为“自然人”、“人民”、“市民”、“国民”、“公民”、“民族”、“集体”甚至法人,它回答的是主体问题;人权中之权,可以解释为“自然的权利”、“市民的权利”、“国民的权利”、“人民的权利”、“公民权”、“基本权”、“宪法权”、“普遍权”等,它回答的是人权在所有权利种类中的地位问题。近年来,我国先后加入了多项国际人权公约,签署了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民与政治权利国际公约》,作为“两个人权公约”的缔约国,中国必须履行两个公约所促进的国家义务。“两个人权公约”是冷战时期两大阵营激烈的对抗和不同文化背景的价值相互妥协的产物,它试图通过不同意识形态的交融实现一体化的国际人权的新秩序。然而,“两个人权公约”主要是建构在西方价值观念体系基础之上的,以资产阶级人权理论为出发点,它可以从一般意义上规定适用于世界各国的所谓普遍的人权,但它决不能弥合不同民族、国家在人权问题上的分歧。“两个人权公约”与我国人权观念的冲突,个体主义意识形态与集体主义意识形态之间的对立是不可调和的。[2](p6)英国学者米尔恩认为,《世界人权宣言》所体现的人权是一种无论被承认与否都在一切时间和场合属于一切人的权利的观点是错误的,由于经济、政治、文化、文明传统及个人的社会属性的差异性,东西方不同国家的人权呈现出多样性,不能将西方人的权利视为全人类的权利。[3](p241)既然世界各国人权存在多样性和差异性,那么全球范围内的人权是否存在普遍性和一致性呢?国内学者有人认为:人权的原意并不是法律权利,而是指某种价值观念或道德意义上的权利和义务。[4](p17)恩格斯也曾说:“一切人,作为人来说,都有某些共同点,在这些共同点所及的范围内,人们是平等的”。[5](p142)可见,人权既存在着差异性,同时又存在着普遍性,人权的普遍性和差异性体现人权共性与个性的统一,人权国际性与民族性的相容,否则国际人权法及人权国际化就不可能生成。[6]人权的普遍性不是抽象的,它要通过人权的特殊性表现出来。人权的特殊性是指人权的实现不仅与国际社会的现状相联系,而且与各国所处的一定的社会历史条件相联系。人权的普遍性应根据各国文化传统或特定社会经济条件来解释、实施并确定具体标准。人权的实现在本质上具有社会性和历史性,国际社会和世界各国的人权都处于不断发展的过程之中。各个国家由于其社会历史条件的不同,同一个国家由于其所处的社会历史阶段的不同,在人权价值的排列以及人权实现的方式上势必呈现出不同的特点和个性。为了揭示人权的内容,有必要研究人权的存在形态。关于人权的存在形态,在我国法学界存在不同认识,有的学者认为人权存在三种形态:⑴应有权利;⑵法定权利;⑶实有权利。[7]另有学者认为人权存在四种形态:⑴应有权利;⑵法定权利;⑶习惯权利;⑷现实权利。[8]以上两种观点的分歧在于习惯权利能否成为人权的存在形态之一。笔者认为,简单地把习惯权利当作人权,而不区分合理的习惯权利与不合理的习惯权利,显然是不妥的。事实上,合理的习惯权利已被法律所认可,因而可以归结为法定权利。所谓应有权利,与实有权利相对应,指作为人应当享有的权利。一般认为作为道德权利的人权表现为应有权利,它是人权的最高境界。应有权利被法律所确认并以国家强制力予以保障,就转化为法定权利,其往往表现为公民权,包括公民的政治、经济、文化权利和其他社会权利。实有权利是指在现实社会生活中人们所实际享有的权利,其既与应有权利相对应,又与法定权利相连接。[9](p207-211)一国的人权实际状况,其实就是上述三种形态间的比值关系。应有的人权如果全部上升为法定人权,而法定人权又全部变为实有人权,这三者相比最后比值为“1”的状况就是理想的人权现实;相反,如果三者间的比差悬殊,则说明该国人权状况不甚理想。判断一国人权的实际,不能以三种形态中的一种形态为标准,如果把法定的人权当作实有人权,则人权保障就会仅停留在立法上,而这种认识和标准是无益于人权实践的。历史上,以LOCKE为代表的自然法学和以Rawls为代表的新自然法学,既看到了人权的应然形态,也看到了人权的实然形态。但却认为真正意义上的人权,是一种基于理性的应然权利,是人作为人生而俱有的自然权利。这种权利是绝对的,自明的和无条件的,无须其他理由来证明自己的正当性。它也是不可转让的和不可剥夺的,非经法律程序任何人和任何组织都不能以任何借口对其侵犯。而人权的实然形态就是自然权利或道德权利的制度化和法律化,因而实然形态的法律权利是以人权应然形态的自然权利为基础的。以Ben-tham为代表的功利主义法学看来,只有实然形态的法定人权才是真实的权利。而这种法律权利的基础,不是自然权利,也不是决定自然权利的理性的内在法则即自然法,而是最大多数人的最大幸福。最大多数人的最大幸福是法定人权的基础。显然,自然法学由于强调人权的应然形态的自然权利及其无须其他理由来证明自己的正当性,从而为人的尊严作了最好的辩护。而功利主义法学只承认人权的实然形态的法律权利,并把最大多数人的最大幸福作为法律权利的基础,从而为人的现实幸福进行了有力的论证。笔者认为,道义论的自然法学及目的论的功利主义法学,在回答人权的内涵问题上,各自有自己的贡献,不应全盘否定。无论是应然形态的人权还是实然形态的人权,它们的依据和基础都不能就它们本身来理解,也不能从人类精神的一般发展来理解,而应从物质生活关系即经济关系中去寻找。法律权利是建立在经济基础之上层建筑,由经济基础来决定。生产方式不仅决定着权利的主体、内容和方式,也决定着权利的产生和发展。在当今中国的政治、经济、文化的大背景下,我们对人权概念的理解与定位,不仅应与国际上反映人权普遍性规律的内容接轨,同时又不能忽略人权内涵在不同经济、文化、背景下的差异性。在承认人权的普遍性与差异性的前提下,既应以追求人权的应然状态为目标,同时应顾及人权在我国的实然状态。人权的存在形态揭示了人权的内容,对于人权的本质特征,人权具有天赋性、普遍性、个体性等特征。[10](p211-223)在本文中,一个值得探讨的问题是,①人权究竟是一种个体的权利,还是一种集体的、甚至是国家的权利,即人权的主体问题。有学者认为,人权的主体只能是个人,若人权主体包括集体,则有将人权主体泛化的倾向。[11]另有学者认为,人权主体除了表现为个人权利外,还有人权主体的集体形态等情形。[12]笔者认为,人权作为个体权利,本身就是与集体权力(而非权利)相对应的,集体权力属国家权力的范畴,其实质是一种主权,人权与主权是一组相对应的范畴,主权虽来自于人权,但却不同于人权,它具有其特定的权力主体,这就是国家。集体人权的概念将人权内容的社会性等同于人权主体的集体性,殊不足取。所以,人权主要是指个人权利,尤其是在国内法,人权具有无可辩驳的个体性,人权主体不应泛化。

二、法治国刑法:人权保障价值的必然引入

刑法是一种社会控制手段,一种社会治理方法,因而随着犯罪现象的出现而出现,具有悠久的历史。[13](p1)我国有学者根据国家与公民在刑法中的地位把历史上的刑法划为两种类型:国权主义刑法与民权主义刑法。以国家为出发点,而以国民为对象的刑法,称之为国权主义刑法,国权主义刑法的基本特点是,刑法所要限制的是国民的行为,而保护国家的利益;以保护国民的利益为出发点,而限制国家行为的刑法,称之为民权主义的刑法。[14](p4-5)另有学者提出从政治刑法到市民刑法的命题,[15](p1)之中的政治刑法与市民刑法在一定程度上可以与国权主义刑法与民权主义刑法相对应。民权主义刑法与市民刑法,从本质上说,就是法治国的刑法,由此区别人治国或者专制国的刑法。法治国的刑法文化与封建专制的刑法文化是截然不同的。在价值取向上,法治国的刑法文化是以个人的自由与权利为基础的,并且以限制国家的刑罚权为使命。在专制国的刑法文化中,国家本位与社会本为是一再受到强化的,因而刑法及其刑法文化是以此为基础的;而个人权利则被放在一个微不足道的位置上,缺乏应有的人文关怀。在法治国的刑法文化中,以个人为本位,注意强调个人的权利与自由。刑法在更大程度上是限制国家权力的公法。在国家面前,作为个体公民具有独立人格,它与国家在法律上是完全平等,刑法以保障人权为归宿。在法治建构中的国家,绝不是一种无所不在的利维坦;而是被严格限制在一定范围内活动的政治实体,国家存在的根本目的就在于使公民享有最大限度的个人自由与权利。因此,人权是法治国的内在精神,法治永远都是人权现实的不可或缺的特点。[16](p202)在刑事法治中,人权同样具有重要意义。可以说,人权保障是刑法最基本的价值之一,法治国的刑法文化,就是要以人为本,具有人文关怀。刑法的人权保障功能不仅是国家政治民主化、国家权力特别是刑罚权受制约的表现和要求,还有其牢固的社会经济基础,这就是市场经济体制。市场经济是一种分权决策的经济,为数众多的个人、企业以及各种机构、组织,既是独立的利益主体,又是独立的决策主体。这些利益主体和决策主体各自独立,相互平等,再也没有了计划体制下的等级关系和身份关系,有的只是契约和利益关系或者权利与义务关系。随着市场经济体制的确立,迷失在国家迷雾中的多元利益主体将重新获得自我发现,被泯灭的权利意识亦因利益的不断刺激而被唤醒并逐步发育成熟。主体意识的觉醒和权利意识的增强是人权观念立足的基础。主体意识要求主体被当作主体而不是客体对待;权利意识要求国家权力不能扩张至主体不可侵犯的权利领域。这正是人权概念一开始就作为国家主权的对立概念而出现,并在市场经济条件下生根发芽、开花结果的根基所在。[17]然而,我国的传统与现实如何?有学者认为,从本性上讲,中国传统人文精神不是一种超验的、独立的和纯粹的精神,而是实用的、功利的、从属于世俗政治权威的“伦理精神”或“政治精神”[18]中国历来倡导的是集体主义精神而否定个人主义,由此而导致了权利精神的淡漠。而权利本位的要义是:在整个法律体系中,应当以权利为起点、核心和主导。我国的法律体系固然是以权利为本位而建立起来的,但中国文化“不仅深刻影响着公民的法律意识、行为、习惯和生活,而且控制和制约着公民的思想观念、价值准则和道德评判。”[19](p37)因而,我国法治建设的层面上仍存在着轻弱无力的问题。具体到刑事领域,主导我国刑事法制观念的刑法价值仍然是长期盛行于整个中国法学研究和法制建设的法律工具主义。长期以来,受这种绝对工具主义法律价值观的束缚,在国人甚至相当数量的刑法学家和刑法实务家的观念中,刑法就是“刀把子”或专政机器,就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。因而“以暴力镇压为主要功能的刑法,就成了历代刑事立法的主要特征,并构造了中国刑法的主体形象。”[20](p315)在这种“刀把子”理论指导下的中国刑法理论,在过去很长一段时间,只谈刑法的任务,不谈刑法的功能,只谈刑法服务于政治、经济统治的工具价值,不谈刑法限制国家刑罚权任意行使、保障刑法适用对象的人权保障机能,否认刑法作为社会正义象征的独立意义。直至20世纪90年代前后,刑法理论才首肯了刑法的人权保障机能,刑法的人权保障机能才成了大范围讨论的命题。法治国刑法人权保障价值的必然引入将带来中国刑法学美好的春天。②

三、人权刑法保障:对其范围必须厘定

本文作者：付大鹏工作单位：广东培正学院

人权就是人的权利,即人作为人应该享有的自由、平等的权利。这种权利是与生俱来的,不可剥夺的。在今天,人应当享有人权的结论已经得到普遍承认。联合国5世界人权宣言6明确宣布:每一个人都享有本宣言规定的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政见、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。人权从本质上要求所有人在享有权利上一律平等,因为每个人固有的尊严和价值都是一样的。离开了人权,人就是卑微的、不平等的,他就无法尊严地生活在这个地球上。因而人权就是泛指社会中人们按照人的本质和尊严应该享有的、体现了自由、平等理念的各种权利。它既包括公民权利和政治权利,也包括了经济、社会、文化权利。

一、对公民基本人权的保障是宪政的首要价值

对于宪政中外学者的理解各不相同,我国学者李步云教授认为:宪政是建立在法治基础上的以保障人权为主要宗旨的民主政治。¹郭道辉教授认为宪政是以实行民主政治和法治为原则,以保障人民的权力和公民的权利为目的的创制宪法、实施宪法和维护宪法、发展宪法的政治行为的运作过程。而美国学者丹莱夫则认为:宪政意指法律化的政治程序,即限制政治权力的公共规则和制度。º可见,无论是西方学者还是我国学者都认为宪政的价值体现在两个方面,即对政府权力的限制和对公民权利的保障。但本文认为,对公民个人基本权利的保障才是宪政首要价值和终极追求。第一,宪法是随着人权的产生和发展而发展变化的。纵观资本主义宪政史,不管是美国式的民定宪法,还是英国式的钦定宪法,都是以争取人权为目标的。人民主权、社会契约、平等自由等观念,也成为资产阶级争取人权、确立宪政的精神动力。因此,资产阶级革命胜利后,就必须把人权法律化,以防止人权被侵犯和践踏,而人权法律化最有效的形式就是用宪法这一国家根本法的形式来确认人权,宪法因此就成为保障人权斗争的产物。第二,宪法的基本内容是规定人权的内容,进而保障和实现人权。宪法的基本内容可以分为两个方面:一是划分国家机关的权力,二是规定公民权利的内容和保障措施。国家权力存在和运行的目的是为了保障人权,而宪法规定的人权内容居于核心和统帅地位。第三,人权保护可以作为判断宪法善恶的标准。人权是现代民主政治的目的,也是现代法律的人道主义基础。人们可以根据人权的精神来判断宪法的善与恶。宪法可能体现人类普遍的公平与正义,也可能是掌握国家政权的统治者的理性的表现。人们对宪法有某种寄托和幻想,期望宪法能真正体现公平、正义,如果宪法不考虑人的生命、自由等最基本价值要求,不体现一定的人权精神,不反映基本的人道主义内容,那么,它不仅违反人性和道德,而且会成为社会动荡的直接原因。

二、我国宪法对基本人权保护的不足

(一)传统观念和意识形态因素使我国宪法缺乏对于个人基本权利的尊重在我国传统宪政理念中,过分强调政府权力和公民权利的统一性,将政府对个人基本权利的保障看作是政府对国家应承担的职责而不是对公民应履行的义务。人们习惯于将政府与公民之间的权利定位为单向权利结构模式,而不是双向互动的权利结构模式,政府与公民之间形成一种纵向的管理)服从关系。加之官本位意识及特权意识的长期不良影响,公民的权益在受到政府权力的侵害时难以得到法律的救济。(二)我国宪法对公民基本权利的范围没有明确划分我国宪法采取列举的方式规定公民基本权利的范围,这是否意味着宪法没有规定的,公民便不能享有?如果回答是肯定的,那么这种情况就严重违背了法不禁止即自由的公理性宪法原则。事实上,宪法对公民基本权利范围的规定,不应仅仅限于宪法原则性条款所列举的,而应根据宪法精神扩展:一切与宪法精神不相冲突和抵触的权利,均应归属到公民权利的范畴。但在实践中,我们只注重宪法条款所赋予的权利,而依照自然精神所应享有的权利却不在其保障之内。(三)我国宪法对公民权利的规定过于笼统、模糊宪法是为了规制国家权力、保障基本人权而制定的,权力的界限和权利的范围都需要在宪法中加以明确,如果权利的种类、范围和界限不明确,保障公民权利就只能是一句空话,而随意剥夺公民权利的违宪现象就不会受到惩处。宪法条文过于原则化,使其极易被权力享有者滥用,成为各种违宪行为的保护伞。因此,要切实保障公民权利不受侵犯和得到及时救济,就不仅要在宪法中以明确的规范来界定公民权利的范围,还应通过其他的法律来使公民的权利具体化。(四)我国宪法缺乏对公民基本权利的保障机制我国宪法序言明确宣示其为国家的根本大法,具有最高效力,公民及一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都必须以宪法为根本的活动准则,但由于我国宪法对公民基本权利的保障机制不健全,宪法在实际的政治生活和司法实践中难以得到落实。»面对国家机关侵犯公民基本权利的现象,宪法没有追究违宪责任的专门机构和配套措施,其后果是使公民基本权利成为不可诉的权利,宪法对公民基本人权保护的最终价值难以实现。

一、国际人权法

对外国人权利的保障人权的普遍性原则要求所有人享有所有人权。此外，联合国核心人权条约以及主要的区域性人权文件，无一例外地包含了平等和非歧视条款，这一条款明示或默示地禁止基于国籍的歧视。这意味着，外国人应当受到与居留国公民平等的对待。与此同时，国际法允许国家在某些特定情况下在本国公民和外国人之间做出区分，这种区分具有严格的界限。

（一）国家依国际人权法承担平等保障外国人权利的义务人权的普遍性原则是国际人权法的基石。据此，各国有促进和保护每一个人的所有人权和基本自由的义务。这一原则首先由1948年的《世界人权宣言》予以明确，此后又被各项国际人权公约、宣言以及人权文件反复强调。《世界人权宣言》第2条明确规定：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色国籍或社会出身或其它身份等任何区别”。此后，所有的联合国核心人权条约均明白确认了所有人权（仅有极少数例外）的主体都是“每一个人”。⑥1993年在维也纳召开的世界人权大会再次确认了所有人权和基本自由的“普遍性质”。会上通过的《维也纳宣言和行动纲领》重申：“所有国家庄严承诺依照《联合国宪章》、有关人权的其它国际文书和国际法履行其促进普遍尊重、遵守和保护所有人的一切人权和基本自由的义务。这些权利和自由的普遍性质不容置疑”。⑦与人权的普遍性原则密切相关的另一项原则是平等和非歧视原则。

该原则适用于所有人，也适用于所有人权和基本自由。它禁止基于一系列事项，其中包括国籍，而在人权的享有和行使方面给予不同的人以不同的对待。据此，国家不能仅仅因为某人是外国人而限制其权利。平等和非歧视原则同样被主要的国际人权条约所贯彻。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第2条第1款即规定：“本公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利，不分种族、肤色国籍或社会出身或其它身份等任何区别。”《经济、社会及文化权利国际公约》也规定“本公约缔约各国承担保证，本公约所宣布的权利应予普遍行使，而不得有例如种族、肤色国籍或社会出身或其他身份等任何区分”。⑧不得基于国籍、种族等理由对本国人和外国人给予差别对待的原则得到了平等原则的进一步补充。《世界人权宣言》第1条宣布“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”；第7条规定：“法律之前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”根据国际人权法的上述原则和规定，国际人权条约的所有缔约国都有义务平等地促进和保护在其管辖范围内的所有本国公民和外国人的人权。因此，根据国际人权法，外国人的权利和自由的范围，应当与本国公民的权利和自由的范围是一致的。但是，国际人权法也明确规定了极少数例外情形。

（二）国际人权法允许对外国人权利予以合法限制一方面，正如许多历史性人权文件所反复申明的，人权源于人的固有尊严，因此每个人，无论国籍，均应享有所有人权。另一方面，根据国际法，各国有权界定本国“公民”的范围，由此可以推断，国家可以在公民与非公民之间做出某种区分。事实上，国际人权法也明确允许，在一些特定的事项上可以对公民和非公民做出区别对待，或者对外国人的权利范围做出合法的限制。因为被允许差别对待或限制的事项极其有限，所以这些限制可以看作是国际人权法普遍性原则的例外。梳理“国际人权宪章”，⑨我们可以挖掘出以下例外规定。这些规定仅在其明确规定的范围内，可以成为国家对外国人权利提供较少或有限保障的合法理由。

1．政治权利《世界人权宣言》第21条规定，“人人有直接或通过自由选举的代表参与治理本国的权利；人人有平等机会参加本国公务的权利”。从这一条规定可以看出，选举权、被选举权以及参加公务的权利被保留给了各国本国的公民，个人不得据此主张加入外国政府或者参加外国公共事务的权利。国际人权法的这一规定明确允许国家在保障政治权利方面，给予本国公民和外国人以差别对待。这一例外规定在《公民权利和政治权利国际公约》中得到了再次确认。该公约第25条规定，直接或通过自由选择的代表参与公共事务、在真正的定期的选举中选举和被选举以及在一般平等的条件下参加本国公务，都是“每个公民”的权利。这也是该公约唯一一处以“公民”作为权利主体的规定。这就意味着，该公约并不要求其缔约国对非公民或者外国人的政治权利给予同本国公民一样的保障。尽管有此规定，一些学者仍然主张，对长期居住于一国境内的非公民，应当在一定范围内赋予其参加地方事务以及公共生活的权利。⑩这一主张得到了一些国家的呼应。例如，《葡萄牙共和国宪法》规定，“基于互惠原则，法律可以授予在葡萄牙居住的外国人在地方议员选举中的选举权和被选举权”。11实际上，国际人权公约规定的是缔约国应该达到的最低标准，它并不妨碍各缔约国为其管辖下的个人提供更高标准的人权保护。12各缔约国完全可以根据自己的经济、社会发展水平和条件，给予外国人更加全面的权利保障。