根本法范文10篇

在审判工作中宪法占据何种地位，宪法究竟适用与不适用，如何适用？宪法究竟能不能引用，在我国还是一个具有挑战性、争议性的问题。宪法工作者有义务来参与讨论，开展学术交流。在这里我使用“适用”一词，是想将“适用”法律和违宪审查区别开来。“适用”是指司法机关依法将宪法或法律运用于处理诉讼案件的活动，但不能宣布法律违宪无效。在我国宪法的规定和根本政治制度下，司法机关不享有违宪审查权，我国享有违宪审查权是全国人大常委会。因此，我在这里没有用违宪审查权或者宪法司法化的词语。

从法理上说，宪法是根本法，司法机关在审判案件中是可以适用宪法原则，以宪法作为根本法律依据的。从宪法的规定来说，我国宪法序言有此规定，即宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。宪法在这里明确指出一切国家机关都必须以宪法为根本活动准则，保证宪法的实施。一切机关当然包括法院，法院最主要的活动是审判活动，这就说明法院的审判活动必须以宪法为根本准则和根本的法律依据。宪法的这一规定，在我国1954年宪法中是没有的。我国的现行宪法序言对此作了特别明确的规定，强调一切国家机关和公民都要以宪法为根本活动准则。从宪法中丝毫看不到法院审判案件不能适用宪法原则的规定。相反地，从宪法中却可以找到许多条文能够直接适用于审判工作。例如，宪法第125条规定：人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。第134条规定：各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族居住的地区，应当用当地通用的语言进行审理。起诉书、判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字等。宪法的这些规定表明，在审判工作中必须遵守、适用这些条文的规定，任何法院都不能拒绝使用，尽管法院组织法也有规定。

由此可见，在民事、行政诉讼案件中是可以适用宪法原则，引用宪法条文规定的。如果在普通法中没有相应的规定，而宪法中仅有原则的规定，就可以引用。对于刑事案件，学者提出我国刑法规定了罪刑法定主义，刑法中已有法律规定，不宜再引用宪法，但也有人指出，在特殊情况下是否也可以有适用的例外。

不适用宪法，不引用宪法为依据，有人认为这是表示对宪法的尊重，维护宪法的权威和严肃性，避免对宪法的随意引用，这种考虑是有道理的。但是，对问题不能绝对化，不是一概不许引用，而是在必须引用宪法原则和规定时，就应当加以引用，这正是维护宪法的尊严和权威，使宪法落到实处。如果将宪法完全拒之于审判工作之外，不能引用，这无益于维护宪法的根本法地位和尊严，反而使它不能更好地发挥作用。在许多国家，宪法在诉讼中是可以被引用的，它们正是为了维护宪法的权威。

2001年8月13日，最高人民法院公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否承担民事责任的批复》，指出应承担相应的民事责任。此批复公布后，在全国引起热烈反响。大多数人都赞同最高人民法院这一批复，并给予了高度的评价。实践证明，山东省高级人民法院对批复中的当事人齐玉苓案的终审判决是符合宪法和法律规定的，公民应享有宪法规定的受教育的基本权利。然而我国教育法又只有原则的法律责任的规定，法院当然可根据宪法对受害人加以保护，而不是坐视不理。这一批复和判决的重要意义在于维护了宪法的规定和尊严，保护了公民的基本权利，使在审判工作中被束之高阁的宪法回到了人间。

在欢呼这一批复的同时也有人指出，这是使宪法介入了私人关系领域，是“宪法私法化”，是令人忧虑的。这种担心有一定的道理。现在德国的宪法法院在受理宪法诉愿案件时，只限于受公权力侵害的公民基本权利案件，而不涉及私人关系领域。我认为西方学者的这一理论来源于其宪法理论，即宪法只限制政府的权力。因此，国家行政人员侵害公民的基本权利时应当给予宪法上的救济，实行宪法诉愿制度。但我国似乎不应受西方这一宪法理论的约束。不论何种民事案件，都可以引用宪法条文，但为了维护宪法的尊严，使宪法不致随意使用，可限于普通法律并无具体规定，而宪法又有原则规定时，方可引用。对宪法诉讼程序亦可作特别规定，如以中级或高级人民法院为第一审法院。

摘要：我国宪法对知情权规定的缺失，随着社会信息化的进一步发展，其弊端的影响会越来越大，现实发展迫切需要我国宪法对知情权问题做出积极回应，应当将公民知情权上升为最基本的权利，以宪法条文明确规定保护公民知情权，同时，通过一系列具体制度建设，最终实现公民知情权。

关键词：公民知情权；宪法保障；基本权利

知清权(righttoknow)又称为了解权或知悉权，有广义、狭义之分。就广义而言，是指寻求、接受和传递信息的自由，是从官方或非官方获知有关情况的权利；就狭义而言，则仅指知悉官方有关情况的权利。从内容上讲，知情权包括接受信息的权利和寻求获取信息的权利；后者还包括寻求获取信息而不受公权力妨碍与干涉的权利以及向有关国家机关请求公开有关信息的权利。本文作为从宪法层面研究的知情权，采用的是狭义的知情权概念。随着社会信息化的发展，知情权在公民权利体系中的地位日益突出，知情权也日益为人们所关注，在宪法中确认知情权并建立完善的法律保障制度是当今世界各国立法的基本走向。

一、我国宪法对公民知情权的保护现状分析。

我国现行宪法没有直接规定公民的知情权，但笔者认为这并不能否认我国公民知情权的存在。我国宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”这些权利的行使是建立在对国家机关和国家工作人员的情况的充分了解的基础之上的，如果公民没有知情权就不可能对国家机关和国家工作人员提出批评和建议，“知”是前提，由此可以看出我国宪法这一条的规定实际上己隐含地赋予了公民的知情权，显然知情权是我国宪法中的一项隐含权。但不可否认的是，宪法中没有明确规定公民的知情权可以说是一个缺陷。另外，我国还有一些法律法规涉及到知情权的规定，如《消费者权益保护法》第8条对消费者知情权保护的规定，《证券法》对股东知情权保护的规定，还有《核电厂核事故应急管理条例》中对有关知情权的规定等等。“这些法律法规的集合是我们理解和评价我国公民知情权法制建设实际情况的重要依据，它们奠定了我国公民知情权的法律基础。”〔1〕从中可以看出我国知情权的大致情况：1、有关公民知情权的规定散布于宪法性法律、行政法、民法等部门法体系中，但宪法没有直接规定，缺乏系统性、全面性；2、法律位阶低。我国公民知情权更多的表现为法律创设的权利，很难看得出是公民的基本权利，即没有明确的宪法地位；3、有关公民对政府的知情权规定甚少，即狭义的知情权缺少法律规定，而这恰恰是公民知情权的核心内容；4、缺乏侵犯公民知情权的救济途径。

二、知情权的宪法基本权利的性质

——兼论中国民事诉讼法修订的宪法理念

内容提要：任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有请求独立的、不偏不倚的司法机关公正审判的权利。这一权利就是各国宪法上的裁判请求权。为保障人权，中国民事诉讼法的修订，应当以裁判请求权的保障为最高理念。在修改中国民事诉讼法的今天，我们应当找出现行的民事诉讼立法在裁判请求权保障方面存在的问题，通过新的制度设计，来保障公民的裁判请求权得以全面顺利的实现。

关键词：裁判请求权民事诉讼法修订中国宪法

民事诉讼法与宪法关系的研究已经成为一个国际性的课题，在国际上，有关民事诉讼法和宪法关系的国际性学术讨论开始于第二次世界大战以后，第七届国际诉讼法大会将民事诉讼法与宪法的关系作为中心议题进行研讨，国外学者从宪法对裁判请求权（或曰接受裁判权、正当程序权、公正审理权、诉讼权）保护为切入点对民事诉讼法与宪法的关系进行了深入的研究。我国法学界关于民事诉讼法与宪法的关系向来不受重视，长期以来，我国民事诉讼法学界没有充分意识到民事诉讼法与宪法的密切关系，没有将宪法理念特别是裁判请求权的保护作为构建民事诉讼法理论和运作民事诉讼制度的最高指导原理。在我国，对民事诉讼法与宪法关系的研究有重大的理论价值和实践意义。它有助于我们明确民事诉讼法的宪法理念，从而为我国民事诉讼制度的修订提供指导原理；它有助于加强人权的司法保障，从而有利于建设社会主义法治国家目标的实现；它有助于提升我国民事诉讼法学的研究品位，扩大民事诉讼法的研究领域，推动民事诉讼法学科的深入发展。关于民事诉讼法和宪法关系的研究，可以从宪法对裁判请求权的保障、宪法对司法组织保障等角度展开，本文着重从裁判请求权保护与民事诉讼的关系来探讨这一问题，并由此揭示我国民事诉讼法修订的宪法理念。

一、裁判请求权：公民的一项宪法权利

裁判请求权是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有请求独立的、不偏不倚的司法机关公正审判的权利。大多数国家和地区的宪法都规定了裁判请求权，从而使这一权利成为一国公民的宪法权利或曰基本权利。如日本《宪法》第32条规定：“任何人在法院中接受裁判的权利，均不得剥夺。”意大利《宪法》第24条第1款规定：“任何人为保护自己的权利和合法利益，均享有提起诉讼的权利。”1789年美国以宪法修正案的形式，在宪法中增加了关于公民基本权利的“权利法案”，美国宪法并没有直接规定公民的裁判请求权，这一基本权利主要隐含在有关正当程序等宪法条款中。

一纵向分析:“三类型”与“三阶段”

“三类型”是指宪法学专著与教材、法学概论教材和宪法学论文对“宪法”词义的界定呈现出差异性。首先，宪法学专著、教材中对“宪法”词义的界定较为多样化:既有强调“管理”色彩的“治国安邦总章程”的提法;也有凸显“权利”色彩的将宪法界定为保障公民权利、规范和控制国家权力的国家根本法的说法;既有从综合意义上将宪法界定为根本法、最高法、母法的主张;也有力图划定论域，区分词源学意义、法律形式意义和法学意义的宪法，以求提供共同讨论平台的学说。其次，法学概论教材对“宪法”词义的界定则较为单一，突出“管理”色彩、强调国家本位，宪法被界定为“规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利的国家根本法”。而宪法学论文对“宪法”词义的界定显得更为不统一，几乎找不出主流性的宪法概念，且概念的更新速度较快。三十年来，宪法概念的学说史大体可以分为三个阶段，每一阶段都具有一定的共性。二十世纪八十年代的宪法概念突出“管理”色彩和国家本位，“宪法”一般被界定为治国安邦的总章程、国家的根本大法。二十世纪九十年代的宪法概念中“管理”色彩锐减，甚至出现了主张抛弃“宪法是治国安邦总章程”说法的观点。进入新世纪，“宪法”词义的界定仍然保持了从突出管理色彩的“总章程”以及突出国家本位的“国家根本大法”向强调权利的“根本法”、“最高法”转向这种趋势，并仍处于不断发展之中。宪法概念学说史的阶段性反映出“宪法”词义的界定与我国经济体制改革、社会民主转型的关联性，也印证了宪法是民主事实法律化之基本形式的说法。

二横向分析“:一个中心，两个基本点”

“一个中心”是指宪法概念学说史中“国家”要素始终作为核心因素存在。以宪法概念中是否出现“统治阶级”、“阶级力量对比”等用语为标准，可以将主流观点分为两类:一类是意识形态色彩浓厚的宪法概念，一类是意识形态色彩淡薄的宪法概念。宪法概念学说史正是一个意识形态色彩不断消减的演进史，从凸显阶级斗争、对敌专政的工具性宪法概念转向强调权利的立宪主义宪法概念，但伴随这一转向的是始终未曾隐身的“国家”要素。体现该要素的主张认为宪法应规定国家的根本制度、根本任务，该主张构成宪法概念学说史的主流。“基本点”之一是指宪法概念学说史着眼于实质定义，且力图给出一个全面的宪法概念。宪法的本质属性、宪法规定的内容等反映宪法实质内容的表述构成了宪法概念的内核，即使是像“最高效力”这个形式上的表述也是由宪法规定的内容所决定:因为宪法规定了这些内容，故宪法的效力最高。此外，实质宪法的概念力图将更多的内涵填充到“宪法”中去。国家制度、公民权利以及政治力量对比关系等实质性因素都成了一个严谨而全面的宪法概念的基本标志。“基本点”之二是指宪法概念学说史与中国法理学研究中的“万能钥匙”密切相关。“法的本质是什么”是中国法理学的“万能钥匙”，是目前中国法学体系建构的基石。在“法的本质是什么”这一命题中，法是统治阶级意志的体现即法的阶级性理论始终占据着核心地位。法的阶级性理论也渗透到了宪法学领域，“国体就被解释为由哪一个阶级来占有统治地位的问题，而采用何种政体则是由阶级力量对比关系决定的。”〔1〕

三反思:应重视形式宪法的概念

“八二宪法”颁行以来，宪法概念的学说史呈现出由单一到多元的发展脉络，宪法概念中的意识形态色彩淡化、权利因素彰显，实现了从突出“管理”的“总章程”向强调“权利”的“根本法”的转变，且达成了一定的共识:第一，“宪法”应当从实质意义上进行界定;第二，“宪法”是国家根本法。前者重视宪法与政治的关联，认为宪法是对民主革命事实的确认，是政治力量对比关系的集中反映，而政治力量对比关系实质上就是阶级力量对比关系。后者将这种集中反映政治力量对比关系的国家根本法细化为规定内容的根本性、制定修改程序的庄严性、效力的最高性三个方面。在这样的共识下，宪法的“最高法”属性决定于宪法规定内容的根本性。因此，中国语境下的“宪法”、“根本法”、“基本法”三个词语可以互译，它们都可意指主要反映政治斗争状况并赋予其结果以合法性的“建国大典”。但宪法真的就是学界达成的这些共识吗?作为建构宪法科学的基础、反映并影响一国宪政实践的重要因子，宪法概念的研究无疑具有重要意义。但我们在“宪法”词义界定时首先需区分“宪法是什么”和“宪法应当是什么”，它们反映了宪法概念中“事实”和“规范”之间的对立:“宪法是什么”表明“宪法”一词表示的是事实，它不是一种资格，也不是一种评估标准，不过是对现实政治的反映;“宪法应当是什么”表明“宪法”蕴含着某些价值观念，正是它们促进了宪法的进化。包含最低限度的公认的价值观念的形式宪法显然比过分强调“内容”的实质宪法更能调和“宪法是什么”和“宪法应当是什么”的关系。此外，从实质意义上界定“宪法”还存在一定的理论缺陷:它可能对某一国的宪法适用，但对基于不同的政治信仰和意识形态制定出来的宪法就不适用，因为这种界定方式背后的理论预设是:这些对本国宪法适用的定义应当具有更普遍的正确性。更为重要的是，这种凸显根本法属性和阶级属性的宪法概念学说史有使宪法的最高法属性弱、使宪法远离公民生活之虞。从强调宪法的最高法属性、拉近宪法与公民生活距离，进而有益于中国特色社会主义宪政建设的立场出发，从形式角度界定“宪法”词义就是最优选择。综合“八二宪法”颁行以来宪法概念的学说史以及我国宪政实践，我们认为:(1)宪法跟词源无直接关联，其内涵随着历史进程不断扩充;(2)宪法实质上是一份契约，是人民开列的统治者行使权力的条件的清单，这种权力清单是人民通过政治革命的方式签订的:通过政治革命，人民意愿得以体现，随后选出行使权力的统治者制定宪法，反映人民的诉求;(3)宪法中获得一致认同的属性是“最高法”和“根本法”，“最高法”指出了宪法和其他法律文件的位阶关系，“根本法”意味着宪法与国家相关，关涉国家政权的组织;(4)宪法的本质是政治力量对比关系的体现，这一点在多党制国家尤为突出，但这种政治力量对比关系究竟如何体现在我国宪政实践中仍需进一步观察。

宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。初看这似乎是一个很理所当然的问题，但是，我们也不得不看到，宪法有时在扮演着十分无奈的角色，变得是什么都管却什么都管不着。于是就有人认为，违反宪法不是违法，无须受到法律惩罚。有的法院对涉及宪法的诉讼以没有可以适用的法律而不予立案。因此，宪法的最高法律效力问题不仅仅是一个宪法理论问题，更是一个实际问题。宪法在我国应该居于所有法律法规的顶峰位置，应该起到根本性的作用。

所谓法律效力，是指法律所具有的拘束力和强制力。法律是统治阶级的工具，是统治阶级用来维护其在经济上和政治上的地位的工具。作为国家根本法的宪法，应该与其他法律一样具有法律效力，即具有拘束力和强制力，而且这种拘束力和强制力应该比其他法律更为强烈，应该具有最高的法律效力。违反宪法的行为是地地道道的违法，应该受到法律的追究。在世界上许多国家的宪法中，都规定了宪法是国家的根本法、基本法、最高法或最高法规等，并用专门的条文或专章规定宪法的最高法律效力的性质。我国1982年宪法在序言中明确规定“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法的根本法的性质就要求，一切法律和所有宪法关系的主体的行为首先必须符合宪法的规定[1]。

我国宪法与一般法律比较起来，具有以下一些特点：一、宪法规定国家的根本制度和根本任务，规定国家生活各方面的根本性的问题，而一般法律只是规定国家生活某一方面的问题，比如刑法和民法。二、宪法具有最高的法律效力。宪法是其他法律制定的根据，是全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织的根本的活动准则。三、宪法具有严格的制定和修改程序。如宪法第六十四条规定“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过”。而法律的修改只须全国人民代表大会全体代表过半数通过即可。四、宪法集中地概括表现了国家的立法精神和法制原则，是所有一般法律和规范性文件的法律基础。一般法律只是从某一方面反映立法精神和法制原则。所有这些都是宪法作为根本法所独具的，一般的法律是不可能具有的。宪法的这些特点，决定了它的法律效力是最高的。

宪法具有最高的法律效力，具体说来包括以下两个方面。一方面，宪法是立法工作的法律基础，是制定一般法律的依据。例如我国《刑法》和《民法通则》都明确规定，它们是以宪法为根据制定的。另一方面，一般法律必须符合宪法的精神和内容，不能和宪法的规定相抵触，否则就没有法律效力，应该废除或修改。宪法不仅具有最高的法律效力，而且应当具有最直接的法律效力。由于宪法规定了国家生活各方面的根本性的问题，因此，它的直接法律效力无论从其内容还是适用的对象上讲，都应当比其他一般法律更具有广泛性。但是，在现实生活中，宪法所具有的直接的法律效力往往被否定，宪法只是一种摆设。

宪法的直接法律效力在司法实践中被否定，主要原因是宪法规范比较原则化。但是，宪法的直接法律效力客观上是具备的。宪法的直接法律效力主要体现在以下方面：一、宪法的各项规定是一切国家机关和公民活动的直接法律依据。如有关自治区的设立及自治区法律的制定等。二、宪法对一切国家机关和公民具有直接法律上的约束力。如宪法第九条中规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”，第十五条第二款规定“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划”。三、宪法规定的国家机关的权限和职责、公民的基本权利和义务。尽管在有关法律中也有同样的规定，但从法律依据上来说，它们直接来源于宪法。如选举法中关于年满十八周岁的公民的选举权和被选举权，就是直接来源于宪法的规定。这些都直接说明，宪法的直接法律效力不可否定，如果否定宪法的直接法律效力，那么就会使宪法的各项规定，例如公民的基本权利和自由，失去应有的宪法保障。当然，要保证宪法的最高法律效力和直接法律效力，必须使宪法具有严格的法律形式，使宪法具有规范性、完备性、科学性和稳定性的特征。

要发挥宪法的最高法律效力，必须要在实际生活中保证其贯彻执行，否则，宪法只能成为一纸空文。因此，保证宪法的遵守和执行，法律保障是十分重要的。

本文作者：吴杰

研究宪法规范的特点,对深入了解什么是宪法和增强宪法观念,具有理论和实践意义。首先需要明确什么是法律规范和宪法规范.法律规范,就是由国家制定或认可,体现统治阶级意志,以国家强制力保证实施的行为规则。宪法是法律的一种,因此宪法规范也具有一般法律规范的共同特征。它们在阶级本质上相同,都是体现统治阶级的意志和利益;都是由国家按照一定程序制定或认可的,规定人们可以做什么、应该做什么或者不应该做什么的行为准则;并以国家权力为后盾,对全体社会成员都具有普遍的约束力和强制力。但宪法是国家的根本大法,所以宪法规范和普通部门法的法律规范又有许多不同之处。我国宪法序言明确指出:“宪法为根本的活动准则”。宪法规范是国家的根本性规范。它具有以下五个方面的特点:

一、宪法规范内容的广泛性

宪法既然是国家的根本大法、国家的总章程,因此宪法规范所调整的社会关系的范围必然是非常广泛的。主要表现在两个方面:一是宪法规定的内容广泛。宪法的内容通常包括:建国的宗旨和蓝图、国家的性质、政权的组织形式和选举制度、中央和地方的关系、经济制度和精神文明建设、公民的基本权利和义务、国家机关的组织活动原则和国家机构体系,以及国家的标志,等等。各国宪法的内容虽然不完全相同,但都规定了国家生活中各个方面的重大间题,涉及政治、•经济、文化、教育、科学、技术、卫生、体育、国防、外交等许多方面。二是宪法调整的社会关系的主体广泛。包括各民族、各阶级、各政党和社会团体、一切国家机关和武装力量、各企业事业组织和全体公民,甚至还包括在本国境内的外国公民和经济组织。如我国宪法第18条和第32条的规定。相反,普通法律所规定的内容比较狭窄,它们只是规定国家生活中某一方面的重要问题,只调整某一方面的社会关系。如刑法只规定有关犯罪和适用刑罚方面的问题,民法只规定有关财产关系和人身关系方面的间题,诉讼法也只是规定有关诉讼程序方面的间题。这是因为宪法和普通部门法分工不同。宪法是国家的总章程,所以它管的面当然要宽;其他部门法是国家生活某一方面的专门章程,所以它们的任务比较单一,调整的范围也比较窄.正由于宪法规定的内容涉及面广,所以有人感到学习宪法比较困难,如有的人说:“翻开宪法讲义,内容浩如烟海”,感到难以掌握.这正是由于不了解宪法规范特点的缘故.我们知道,宪法内容的广泛性,这只是宪法规范的特点之一,而宪法内容另一个方面的特点则是带有根本性。宪法内容带有这两个方面的特点,这是宪法作为国家根本大法本身所决定的。宪法不是法律大全,不能事无巨细包罗万象,不能什么问题都要规定.正如斯大林在《关于苏联宪法草案》的报告中指出:“宪法并不是法律汇编。宪法是根本法,而且仅仅是根本法。宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作,而要求有这种工作。宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础。”宪法的任务是规定国家生活中的根本性间题.所以我们在学习和研究宪法过程中,应当很好地掌握宪法规范内容的广泛性和根本性这两个方面的特点。正因为宪法内容广泛,所以以宪法为研究对象的宪法学和法理学、政治学、政治经济学、民族学以及其他部门法学都有关系。但宪法终归是国家的根本法,因此宪法学的内容是有一定范围的。所以我们在学习和研究宪法时,要掌握好分寸和界限。既要注意它和其他部门法以及其他社会现象的联系掌,握彼此的交叉关系,又要明确宪法和普通法律之间的正确分工,要很好理解“宪法是根本法,而且仅仅是根本法”这个特点.

二、宪法规范的根本性

宪法规范的根本性是宪法规范的核心特点。要深入了解这个特点以及宪法规范和普通法律规范的区别,就必须弄清近代意义宪法与古代“宪法”的根本区别。大家知道,法律是随着国家的产生而产生的。法律已有几千年的历史,但作为国家根本法的宪法,即近代意义的宪法只有二、三百年的历史。古代不少国家虽然都使用过“宪法”一词,但都不是近、现代宪法的含义。在中国古代典籍中,例如尚书说命:“监于先王成宪,其永无想”;晋书:“稽古宪章,大鳖制度”;唐书:“永垂宪则,贻簌后世”国语:“赏善罚奸,国之宪法”等等,这里所说的宪、宪章、宪则、宪法,都是指一般的法度、典章而言。日本公元604年的《圣德太子十九条宪法》,英国亨利二世1164年的《克拉伦敦宪法》,,也是属于普通法律。在封建专制制度下,君主(国王或皇帝)享有至高无上的权力,君主“口含天宪”,“金口玉言”,他的圣旨是国家活动的最高依据.“法自君出”,中外都如此。在那个时候,不可能制定一部国家最高法律来限制王权。作为国家根本法的宪法,是在十七至十八世纪资产阶级革命时期才出现的.近代意义宪法的产生,是资本主义经济发展的必然结果,也是适应资产阶级夺取政权和掌握政权的需要,又是法律本身发展的结果。近代意义的宪法和宪法观念并不是一下子形成的。而是随着时代的发展,民主共和体制的建立,法治思想的传播和法治的确立而逐步形成的。早在古希腊、罗马时代就已出现了根本组织法的观念.希腊哲学家亚里士多德曾搜集158国的法律,加以比较研究,就其性质和作用,分为两大类:一类是普通法律,另一类是有关国家根本组织法的法律,他认为这种法律就是宪法,所以他写了《关于雅典宪法》一书。后来他又在《政治论》一书中明确主张法律应以宪法为根据,认为宪法是国家根本组织法,与普通法律有区别。亚里士多德的观点虽然与近代宪法观念有点接近,但还是有相当距离的。因为它仅局限于国家根本法组织法的范围。不过应当看到他是最早阐述宪法思想的先躯,他的上述观点可以说是近代宪法观念的萌芽。英国在十三世纪初期,由于英王的专横,引起贵族诸侯的不满,他们联合教士、骑士和城市市民向英王进进行斗争,在强大压力下,英王约翰被迫于12巧年颁布英国宪政史上有名的《自由大宪章》,承认贵族的参政权,规定国王不得任意征税,不得非法拘捕人。后来有的宪法学家和历史学家把这部大宪章说成是英国的第一部宪法,这种看法是不正确的。因为大宪章的主要内容是保护贵族等的特权,并没有确认民主制度,所以不能与近代宪法等量齐观。但是,大宪章的基本精神是限制王权,它建立了一条基本原则,即无论任何人,连国家最高统治者国王也必须遵守法律,为近代宪法树立了典范。法国在十三世纪末期,国王菲力浦四世因与教皇发生冲突,他为了纠合和利用贵族、教士和城市市民的力量来对抗教皇,让他们推举代表组成“等级会议”共商国政。从“等级会议”的组织和权力来看,虽然不能同后来的议会相比,它没有权力制定象今天的国家根本法,但它曾将法律分为两种:一种是王法,另一种是国法。国王对王法可自行变更或废止;国法是国家的基本的法律,叫做“根本法”或“宪法”,国王不得自行修改或废除,如果要修改或废除,必须经过“等级会议”的同意。当时“等级会议”确定的这种国法,虽然在内容和效力上不能与近代宪法等同,但它在立法实践上确立了一条十分重要的原则,即国家基本法律的修改或废除的权限属于代议机关,其程序比普通法律严格。这种“根本法”观念与近代意义宪法的含义又有了进一步的接近。后来,英国在资产阶级革命过程中,由于资产阶级和国王之间的不断妥协,从1628年起陆续颁布了许多宪法性文件,从而使英国成为制定宪法最早的国家,并且又是典型的不成文宪法。美国在独立战争胜利后,于1787年制定了宪法,它是资本主义国家第一部成文宪法。接着,法国和其他国家也先后制定了宪法。目前世界上一百多个国家几乎都有了宪法。现在,宪法已成为独立的法律部门,而且在国家法律体系中占主导地位。宪法是国家的根本法,这是所有立宪国家都一致公认的。但如何理解它的含义,就不完全一致了。许多资本主义国家的宪法学者把宪法分为形式意义的宪法和实质意义的宪法。前者是以宪法的形式为标准来区分的。后者是以宪法的内容为标准来区分的。就是说,形式意义的宪法是指具有成文宪法法典,经制宪机关依照一定程序通过后公布,其制定和修改程序与普通法律不同,效力也高于普通法律。只有这样的法才能称之为宪法。而实质意义的宪法是指,凡规定国家的基本组织及其权限、公民的权利义务以及基本国策的法,都是宪法。这两种分法,虽然都有一定的道理,但严格来讲,都不够科学。如果按照“形式意义”的观点来识别宪法,那么英国的不成文宪法就不算是宪法。我认为英国宪法虽然存在下列特点:一是没有一部完整的宪法法典;二是有一部分宪法范存在于惯例和判例之中;三是宪法的效力与修改程序和普通法相同。但英国有许多重要法律是规定有关国家生活中根本性间题的,如1679年的人身保护法、1689年的权利法典、1701年的王位继承法、1911年的国会法、1918年颁布又经1969年修改的国民参政法,等等,这些重要法律,对于限制王权,削弱封建专制,保障公民权利,建立资产阶级民主制和法治,具有重要意义。毫无疑间,这些宪法性文件都是英国宪法的重要组成部分。同时,英国还有不少宪法惯例,例如内阁是由下议院中的多数党组成,内阁对议会负责,议会至少每年必须召开一次会议,等等。这些重要制度虽然没有写在正式文件中,但都存在于惯例之中,也应当是英国宪法的组成部分。所以英国实际是有宪法的。实际上,许多国家都存在着宪法惯例,如美国的两党制度,总统候选人由政党提名等。我国国家生活中的一些重大间题,执政党一中国共产党正式向最高国家权力机关提出之前,通常都通过政治协商会议向各派广泛征求意见,这些做法虽然在法律文件中并没有具体规定,但实际也应看作是一种宪法惯例。所以这种宪法规范与普通法律规范也是不同的。另外,还有的国家的宪法是由几个宪法性文件组成的,例如法国第三共和国宪法就是由1875年2月至7月陆续颁布的三个文件(《国家政权机关组织法》、《参议院组织法》和《国家政权机关相互关系法)))组成。它虽然不是一部完整的宪法法典,但实际也是一部宪法。至于以“实质意义”作为区别宪法的组点,其中有一种解释也欠全面,即“以法的内容为标准,而区别其是否为宪法”的说法。的确,我们认为不成文宪法也属于宪法是以其内容规定来确定的,但宪法具有最高的法律效力,这是国家根本法不同于普通法律的重要特征之一,这是不可忽视的。所以我认为,区分宪法的标准,既要看法的内容规定,又要看法的效力及其制定和修改程序,这些都是国家根本法区别于普通法律的重要特征。因为世界上绝大多数国家的宪法都具有这些特征。宪法之所以成为国家的根本法,就是因为它具有根本性的特点。根本性表现在许多方面,首先表现在内容规定上。第一,宪法规定了国家的根本制度。例如,我国宪法第1条规定:“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”它是我们国家和社会的总的制度。另外,宪法还规定下列许多根本制度,即人民民主专政制度、人民代表大会制度、社会主义经济制度、地方制度(其中又包括民族区域自治制度和特别行政区制度)等。第二,宪法规定了国家的根本任务。例如,我国宪法序言规定:“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化,把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家.”宪法还明确指出‘今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设。”第三,宪法规定了国家的基本原则。如我国宪法第2条规定国家的一切权力属于人民的重大原则,第3条规定:“国家机构实行民主集中制的原则”,第4条规定了民族平等原则,第5条规定了社会主义法制原则,第12条规定了社会主义公共财产神圣不可侵犯的原则,等等。第四,宪法规定了国家的基本国策。例如,我国宪法总纲规定了两个文明建设的基本方针,规定了“国家推行计划生育”的基本国策,等等。第五,宪法规定了公民的基本权利和义务。例如,我国宪法第2章专门规定了公民的基本权利和义务。第六,宪法规定了国家的基本组织。例如,我国宪法第3章规定了国家机构的体系,规定我国中央和地方主要国家机关的组成及其相互关系。正因为宪法规定了国家的根本制度和基本原则,所以许多国家把宪法的名称叫做根本法或基本法。如苏联1936年宪法正式名称叫《苏维埃社会主义共和国联盟宪法(根本法)》,南斯拉夫1953年宪法叫《南斯拉夫新根本法》,联邦德国1949年宪法叫《德意志联邦共和国基本法》,澳大利亚宪法也叫《澳大利亚联邦基本法》.这里顺便指出,目前我国许多报刊经常把全国人民代表大会制定的基本法律叫做基本法,有的为强调重要性,甚至把一些基本法律称为国家根本大法,这显然是不对的。制定1982年宪法时,为了规范法律用语,有意识地把全国人大制定的有关刑事、民事、国家机构的和其他的法律称为基本法律,就是为了区别于基本法—宪法,但有的人以为基本法也就是基本法律,有的报刊甚至在第一版用大字标题刊登,我认为是值得引起注意的。

宪法是什么法？似乎是宪法学的一个类似于ABC的基本问题，也是一个已经澄清了的、不用讨论的问题。不用说对一个学习宪法学多年的人，这样的问题让人嗤之以鼻，就是对于一个宪法初学者，这个问题问起来也似乎有些幼稚。如果不是近年来我国频繁修宪，以及司法实践中出现的宪法在什么范围和领域中适用等问题引起了人们重新思考的话，似乎这个问题就成为多余的了。但是，无论是由修宪的内容，还是宪法适用范围所引起的关于什么是宪法的讨论，从对这个问题进行思考的相关文章和论述看，都有重新认识宪法是什么法的必要。笔者认为，我国传统宪法学理论界定的宪法的属性既没有错误，也没有过时，只是在社会现实发生变化了的今天，有重新认识和梳理这些传统的必要。本文的命题就建立在这一认识基础之上，认为宪法是政治法，是国家法，是根本法，是母法，是公法，且每一个称谓之后都有与之对应的法概念范畴。[①]而宪法由多重“是”组成的概念范畴也在证明这样一种理解，即宪法的成立、存在、运行和发展决定了宪法是一种复杂的社会现象，它既不像政治那么主观，又不像法律那么客观；其与政治的关系和它的政治法律的特性决定了它既有事实的一面，也不乏规范的属性。这使它既不可能沦为决断论的事实学，也不可能变成纯粹法学派的规范学。

此外，选择“宪法是什么法”，而不问“什么是宪法”，是因为界定什么是宪法相对来说不容易。“什么是宪法”是一个定义式的发问方式，许多人都认识到，“不可能给宪法下一个实质性的定义”。[②]而“宪法是什么法”则是在承认宪法是法的前提下，在调整各种社会关系的法律体系内部确立宪法的法规范属性，将宪法与其他普通法律区别开来，这样就可以避免谈论一些法律之外的东西和内容。因为，从实际来看，除少数一些法律如刑法外，很多法律都难以做到自我建构，而是服从于既存的社会关系。宪法更是如此，就像布赖斯在谈及宪法的稳定性时所认为的那样，“宪法的稳定性与其说是取决于其形式，倒不如说是取决于宪法的社会和经济的力量。”[③]同时，这一建立在前人已有基础之上的讨论，使文章不必拘泥和纠缠于宪法是不是法的、宪法有没有规范属性和规范力，能不能进入诉讼中成为裁决法律合宪性等问题，而直接进行更为深入的思考。

一。宪法是政治法

政治法是与市民法相对应的。宪法是政治法，是政治的法律化，也是政治已经被法律规范并将继续得到规范情况。作为政治法的宪法主要着眼于规范政治事务的总体规定，而市民法则主要规范平等主体之间的财产和人身关系。宪法是政治法的属性取决于宪法与政治生活之间的密切关联性及所规范的内容。亨利。范。马尔赛文充分注意到宪法与政治之间的联系，反复并多次谈及宪法与政治之间的联系及宪法的政治法属性。“宪法是有关各种政治事务规定的总体，并用法律的形式表达。”[④]“宪法和政治发展有着密切的联系，并且宪法构成了政治和法律之间的一种联系。”[⑤]而“宪法学既可以划归政治学，又可以划归法律学”。[⑥]宪法学理论“研究可能具有历史的或教条的性质，也可能具有哲学的或政治法律的性质。[⑦]在谈及洛文施泰因（罗文斯坦）关于宪法的三种分类即规范宪法、名义上的宪法的语义学上的宪法时，他进一步指出：”规范性宪法规定调整政治活动的规范，政治活动遵守规范。“[⑧]在论及宪法的组织职能时，他又说：”宪法规定政治发展的方向。宪法明确地表明，什么样的发展方向是被承认合法的，也要表明通过哪些程序才能使这些发展方向得到承认，……特定的发展方向是政治活动和行政活动的指导原则。“[⑨]

作为政治法的宪法既规定了政治机构、行为和活动所应遵循的规则，同时，动态的宪法还是一个不断将政治转化为法律的过程，而宪法本身就是一个政治转化为法律的表现和形式。“宪法实现了把权力变为法律的转化”。[⑩]这种转化涉及到三方面的问题。首先，抽象的权力被赋予固定的形式，权力被转化为法律术语并称之为法律权力或权限。随着权力就要受到转变为法律而来的一切法律上的限制。权限只有依照有关的法律才能行使，权力的行使至少要部分地受到遵守规范、法律规范和法律原则的限制，这既是权力的加强，因为权力不再只是政治权力了，而可以宣称是法律性的合法的权力了，也是对权力的有效限制。其次，指政治信念和意愿转化为具有法律效力的规范和价值观念，它是把一种政治思想固定为法律规则并保证它们在今后得到实行的愿望。再次，一些国家机构一旦转化为宪法中的规定，就得到了独立的地位，部分地失去了其政治性质，从而成为法律上的客观化的存在，成为拥有权限的合法机构。[11]

必须注意的是，宪法的政治性决定了其自主性的有限性，这是由政治的属性所决定的。政治的一部分内容是客观的，这是其可以由宪法加以规范的原因。政治的另一部分内容则是主观的，这是其无法完全由宪法和法律加以规范的原因。亨利。范。马尔赛文也指出：“宪法在政治法律体系中的自主性是极为有限的，这意味着，如果仅根据宪法的约束性法律效力对它作出估价的话，那么，它就被过份地认为是一种具有很强的自主性和独立性的法律现象。”[12]我国学者也认识到这一点。如林来梵博士在谈及须恢复宪法学的“科学性”时，也着重指出了宪法与政治之间的关系，认为不可以回避“宪法与政治的微妙关系”，否则就有可能对宪法学之“科学性”的认识推向另一个极端，其本身就有悖于“宪法学的科学性”的精神。并且，他认为，问题的要害不在于回避宪法规范的“政治性”的客观要素，而在于如何妥当地把握宪法的政治性与公共性，宪法学的价值性与科学性之间的关系。[13]

内容提示：宪法作为国家的根本法，其主要的功能在于调整公民权利和国家权力之间关系，因此保证权利，限制权力就成为其主要任务。效力的最高性、条文的抽象性、调整范围的广泛性、内容的高度的概括性，注定宪法在法的体系中的统领地位。因此就有关宪法的适用，运用等问题很值得我们去思量。

关键词：宪法司法化宪法私法化违宪审查

前言

2004年4月21日晚，一场以《中国宪政之路-私法化和司法化视觉》为题的学术论坛在中国政法大学礼堂隆重举行。到场嘉宾就中国宪法的现状，百年宪政的经验教训以及中国宪政的出路作了精彩的演讲。在谈到中国宪政出路时，主讲人把“宪法司法化”和“宪法私法化”作了详尽的说明，并对中国宪政的出路发表了自己的看法。论坛结束后，关于“宪法私法化”的思考一直在我的头脑中挥之不去，以至于不形成文字就难以让自己平静下来。在此我们姑且抛开中国宪政之未来不谈，仅就宪法新问题之中的“宪法私法化”是否值得我们推崇而展开。

一、宪法的定义、地位

1、关于宪法的定义

内容提示：宪法作为国家的根本法，其主要的功能在于调整公民权利和国家权力之间关系，因此保证权利，限制权力就成为其主要任务。效力的最高性、条文的抽象性、调整范围的广泛性、内容的高度的概括性，注定宪法在法的体系中的统领地位。因此就有关宪法的适用，运用等问题很值得我们去思量。

关键词：宪法司法化宪法私法化违宪审查

前言

2004年4月21日晚，一场以《中国宪政之路-私法化和司法化视觉》为题的学术论坛在中国政法大学礼堂隆重举行。到场嘉宾就中国宪法的现状，百年宪政的经验教训以及中国宪政的出路作了精彩的演讲。在谈到中国宪政出路时，主讲人把“宪法司法化”和“宪法私法化”作了详尽的说明，并对中国宪政的出路发表了自己的看法。论坛结束后，关于“宪法私法化”的思考一直在我的头脑中挥之不去，以至于不形成文字就难以让自己平静下来。在此我们姑且抛开中国宪政之未来不谈，仅就宪法新问题之中的“宪法私法化”是否值得我们推崇而展开。

一、宪法的定义、地位

1、关于宪法的定义

摘要：宪法经历了从古代宪法、近代宪法和现代宪法的变迁，三者之间既有历史的延续性，又有内涵上的差异性或发展，民主、宪政是否必然成为宪法的构成因素值得进一步的考究。中国传统的宪法概念不再具有充分的说服力，宪法概念应该回归宪法的本质：确立国家权力的实现形式，规范国家权力的运行。新的宪法概念将对宪法的理论研究及其实践产生重要意义。

关键词：宪法定义本质

-“每个国家都有宪法，因为每个国家都是依据某些原则和规则进行运转的。”

宪法概念是宪法学研究的基础性和起始性问题之一。多年以来，在我们的宪法学教材中一般都有对宪法一词的界定，但不具有完整的说服力。传统的宪法概念屡屡被突破，新的不同见解纷纷产生，对宪法概念的探讨从没有停止过。对宪法概念，不仅国外学者的认识不尽相同，我国学术界也意见纷呈。人们认识到，“宪法概念的混乱，有时构成宪法的危机，甚至影响政治秩序的稳定。”特别是在今天提倡建设法治国家，要求宪法至上的时代，宪法概念的不明确往往会影响法治工程的基础性工作，同时很大程度上影响宪法学科的体系和研究方法。概念构成宪法学研究的基石，也构成与外国宪法学者顺利交流的前提。一种有明确概念范畴形成的思想体系，更容易得到传播，更容易被准确把握。本文尝试考察“宪”一词在古代的含义以及宪法的演变过程，分析现今中国已有的各种概念，提出自己对“宪法”概念的认识，藉希诸位共同探讨宪法固有的本质，以构筑宪法学理论研究的前提性共识。

一、宪法的起源和演变

（一）古代宪法