高利贷范文10篇

摘要：运用马克思高利贷理论解释当代经济生活中的信用借贷关系时，应当注意高利贷产生的前提条件。单纯通过法律或行政的手段取消或限制具有高利率的民间金融，不仅不能解决民间借贷问题，反而会增加民间借贷的风险，使利率更高。解决问题的根本出路在于消除产生高利率的社会经济条件。

关键词：马克思；高利贷；民间金融

近年来，随着我国民间金融的出现和活跃，民间金融的高利息率引起学术界的普遍重视，马克思的高利贷理论重新得到关注和争论。马克思对高利贷做出了明确的界定，而且高利贷资本有其产生的前提条件，在运用马克思高利贷理论解释当代经济生活中的信用借贷关系时，应当注意这些前提条件。否则，要么得出“马克思理论已过时”的错误结论，要么危言耸听，认为高利贷已经相当严重。

一、高利贷产生的前提条件

在中世纪经院经济思想中，任何放贷取息的行为都被视为高利贷（Usury）并被禁止。虽然马克思没有对高利贷资本做出量上的规定，而且提出高利贷利率相差很悬殊，但可以看出马克思认为相对于资本主义借贷资本低微的利息率，洪水期前的古老的生息资本即高利贷资本（德文版Wucherk-apital或英文版的Usury）是高利、暴利的。马克思指出：“除了归国家所有的部分外，高利贷者的利息会占有全部剩余价值，而现代的利息，至少是正常的利息，只是这个剩余价值的一部分。”[1]资本主义阶段的借贷资本利率要低得多，“在发展过程中，生息资本已从属于产业资本和商业资本。这一点已经表现在利息率的低微上。”[2]马克思把高利贷资本称作古老的生息资本即洪水期前的资本形式，并不是对高利贷资本做出的定义，而是从高利贷资本所产生的社会形态来看，它很早就产生了，甚至在古罗马，高利贷资本和商人资本以及货币经营资本已经发展到最高点。[3]并且，高利贷资本出现在各个社会经济形态中，资本主义以前的社会形态如奴隶社会和封建社会中，高利贷资本是占主导地位的，资本主义社会虽然也存在高利贷资本，但已经不占主导地位，占主导地位的是从属于产业资本的借贷资本。马克思并没有仅仅停留在对高利贷量以及所处社会形态等外延的界定，也没有象纽曼那样只从借款人的贫富来区别银行家和高利贷者，而是从高利贷产生的前提条件———生产方式以及与之相适应的社会制度来分析的。

前提条件之一：商品生产和商品交换的不发达。把马克思关于高利贷产生和发展的历史条件仅仅理解为商品生产和商品流通的出现以及货币职能特别是支付职能的发展是远远不够的，因为马克思在《资本论》第三卷多次提到商品生产和商品交换越不发达，高利贷越是发展和兴盛，“生产要素越是不作为商品进入生产过程和不作为商品离开生产过程，由货币转化为生产要素的行为就越是表现为个别的行为。流通在社会再生产中所起的作用越是不重要，高利贷就越是兴盛。”[4]“一个国家生产的大部分越是限于实物等等，也就是，越是限于使用价值，该国的高利贷资本就越是发展。”[5]所以，高利贷产生于商品的产生和货币职能尤其是支付职能的出现，但高利贷更是和商品生产、商品交换没有充分发展天然地联系起来。因为，商品经济充分发展依赖于货币转化为生产要素的行为不再是个别的而是普遍的行为，而货币转化为资本的前提条件是劳动力成为商品，劳动力成为商品的条件是劳动者摆脱了人身依附关系，成为丧失生产资料和商品的自由人，但在资本主义以前的奴隶社会和封建社会，这些前提条件都不具备，劳动者不是有人身依附关系的奴隶和农奴，就是拥有少量生产资料的小生产者，货币转化为资本还没有成为普遍现象，谋取利润渠道还很少，高利贷者只有以“货币索取权”的形式占有生产者全部剩余劳动甚至必要劳动才是有利可图的，才能谋取高利，正如吉尔巴特在《银行业的历史和原理》中描述的“在中世纪，纯粹是农业人口。在这种人口中和在封建统治下，交易是很少的，利润也是很小的。……贷款人虽不是合法的垄断者，却是事实上的垄断者。”[6]中国解放以前的高利息率也印证了这点，“中国农村（指解放前———引者加注）的地租率和利率，高得使自己经营收益率低于收租和高利贷，高得让地主不愿意进化为资本家；产业利润也低于收租和高利贷。”[7]同时，商品交换是商品具有价值的前提，商品交换只有在产品有剩余时才得以进行，如果一个国家生产的大部分越是限于使用价值，说明该国商品交换越不发达，可用于交换的产品也就越少，劳动者所拥有的仅仅是必要的生活资料和维持简单再生产的生产资料，消费或生产的选择范围很小，一旦劳动者缺乏必要的生活资料以及简单再生产的链条断裂，劳动者只能借高利贷来维持。仅有的剩余没有被用于生产，反而被奴隶主和地主用于挥霍性消费，为了维持寄生性的生活消费的巨额开支，奴隶主和封建主也向高利贷者借贷，无论是小生产者必要的生活消费或生产支出，还是地主的挥霍消费，他们都是把借来的货币作为单纯的货币来使用，即当作单纯的购买手段或支付手段来使用而不是作为资本来投资。所以，商品经济越不发达，高利贷越盛行。这在现代许多学者的研究中得到了验证。如陈志武（2005年）根据1934年民国政府中央对当时全国22个省所作调查显示，人均耕地面积越多的省份，如中西部，借贷利率越高，人均耕地面积越多的省份说明农业占主要地位，商业不发达，高利贷现象越严重。另根据中国人民银行乌鲁木齐中心支行对现阶段新疆农村高利贷现象所作的调查（2004年）显示，偏远农村和贫困农村高利贷较多，城乡结合部和经济较发达的农村高利贷较少。

本文作者：张世鹏工作单位：华东理工大学

我国高利贷认定标准的民事立法沿革

通常认为高利贷是指超过国家利率限制的民间借贷，属于民间借贷的一种，本质上是一种平等主体之间的商品交换关系，应属民法调整，所以有关高利贷法律规则，特别是高利贷的认定标准应当属于民事立法的任务之一。但长期以来，由于我国“宜粗不宜细”的民事立法传统，大量民事法律规范在民事“立法”的层面都付之阙如，这导致:一方面，民事活动要遵守国家政策，另一方面，司法解释长期发挥着“立法”的功能。因此，对我国高利贷认定标准的法律规则的梳理，其范围就不能局限于立法机关的立法，还应包括实践中具有法律效力的民事司法解释和其他国家政策。最早出现高利贷字样的司法解释是1952年11月27日的《最高人民法院关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》(以下简称《最高法院解答》)。《最高法院解答》称:“关于城市借贷利率以多少为宜的问题，……一般不应超过三分。但降低利率……非法令规定所能解决问题。为此民间自由借贷利率即使超过三分，只要是双方自愿，无其他非法情况，似亦不宜干涉。”《最高法院解答》对当时的城市借贷利率提出指导性的“三分”标准，只是当借贷超过“三分”利率时，法院针对性的考量是当事人是否出于自愿，而不是根据“三分标准”来判断。这说明当时城市借贷中只有违背自愿原则的才是高利贷。1981年5月8日《国务院批转〈中国农业银行关于农村借贷问题的报告〉的通知》(以下简称《国务院通知》)指出，必须严格区别个人之间的正常借贷与农村高利贷活动。农村高利贷活动是指从事高利盘剥，并为主要经济来源，严重危害社会主义经济和人民生活，破坏金融市场的活动，而农村个人之间的正常借贷利率偏高的，不能视为高利贷。对于利率偏高的正常借贷，银行、信用社要加强信贷活动，及时调整信用社利率，用经济办法引导农村借贷利率逐步下降。也就是说，利率偏高的不一定是高利贷。值得一提的是，上述《最高法院解答》和《国务院通知》都体现出政策制定者意识到正规金融对于民间借贷市场利率的反向关系，并试图用正规金融来引导农村民间借贷市场的努力。1986年制定的《民法通则》第90条体现出立法未竟的禁止高利贷的意图。但如前文所述，高利贷的认定标准并没能获得认可。1988年4月2日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《贯彻通则意见》)第122条规定:“公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理。”该《贯彻通则意见》的特色在于:第一，将利率作为公民之间借贷是否合法的判断根据之一;第二，区分公民之间的借贷为生产经营性借贷与生活性借贷，并规定两者可以适用不同的利率水平;第三，将确定利率是否合法的权力交给法院自由裁量，裁量的根据是当地的实际情况，当事人是否自愿不再是考量的重点。1990年12月5日，最高人民法院对《贯彻通则意见》进行了修改。原第122条被修改稿第139条所取代，规定:“公民之间借贷的利率，生活性借贷利率不得高于国家银行同类贷款利率的2倍，生产经营性借贷利率不得高于国家银行同类贷款利率的4倍，国家银行贷款利率发生变化的，当事人之间有约定的，按照约定办理;没有约定的，按照出借时国家银行的贷款利率计算。”修改稿虽然还是坚持了高利贷分类界定的特色，是否认定为高利贷依然属于法官裁量权，但是提出了高利贷的一个刚性的认定标准———银行利率的2倍或4倍。1991年8月13日《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(民发〔1991〕21号)第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。”在继续保留了审理法院自由裁量权的前提下，不再区分民间借贷的类型，高利贷的刚性认定标准统一为国家银行同类贷款利率的4倍。1999年我国《合同法》第211条规定:“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”该条是规范民间借贷的专门法条，但遗憾的是该法条使用的准用性的规范方式，将合法的借款利率交由“国家有关限制利率的规定”处理的方式，并没有从法律上解决高利贷的认定标准，而是让高利贷的认定标准重新成为一个政策问题。“国家有关限制利率的规定”是利率政策的另类表达，从我国的部门职能分工来看，其应属中国人民银行的职权范围。2001年4月4日，《中国人民银行办公厅关于高利贷认定标准问题的函》(银办函［2001］182号)表示:“原则同意……借贷利率高于法律允许的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)3倍的为高利借贷行为”。然而此后不到一个月的时间，4月26日《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》(银办函［2001］283号)再次调整高利贷的认定标准:民间个人借贷若利率超过最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的银行同类贷款利率的4倍，超出部分的利息不予保护。2002年1月31日，《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(银发［2002］30号)再次规定，民间个人借贷利率……不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。这就是当前我司法实务界接受最广、使用最多的高利贷定义和认定标准。

我国高利贷认定标准的立法特点与不足

虽然我国已经建立了反高利贷的民事立法，但是通过动态考察我国高利贷认定标准的民事立法，其特点和不足显而易见。(一)高利贷的认定标准从主观标准向客观标准转换，司法能动性渐失新中国成立之初，《最高法院解答》对当时城市的民间借贷，主张以当事人之间是否出于自愿为确定高利贷的标准，体现出当时司法部门试图从当事人意思表示的自愿性角度来界定高利贷的思路，而且法院享有充分的自由裁量权力。直到1988年，《贯彻通则意见》中仍然保留法官的裁量权，只是裁量依据从当事人是否“自愿”转换为“当地的实际情况”这样一个更为客观的标准，裁量权的行使也渐失自由。自《贯彻通则意见》开始，我国就以4倍银行利率的标准来界定高利贷，不再考虑当事人的主观因素，也不考虑当地“实际情况”，法官的自由裁量权被“剥夺”，高利贷认定标准和方法都彻底地客观化。逐渐客观化的认定标准一方面让高利贷的认定更简便，但限制了民间借贷这种合同行为的自由，主体的意思自治不再是立法考量的重点。合同自由被剥夺的同时，法官司法的能动性也在消逝。(二)反高利贷规范效力层级较低、高利贷认定标准表述不周、内容冲突上述列举的我国的高利贷认定标准大多由最高人民法院的司法解释和中国人民银行的文件所规定，效力层级低。正是由于立法层级低，又政出多门，所以文件表述不严谨，而且文件之间屡有冲突。譬如，我国司法实践中适用最广的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的“银行同种类贷款利率”没有明确是指人民银行还是商业银行。两者的区别在于人民银行对应的是基准利率，商业银行对应的是浮动利率。不过适用任何一种都很牵强，根据《中国人民银行法》的规定，人民银行没有对外“贷款”职能，因此基准利率作为参照利率不合法理。而自《中国人民银行关于扩大金融机构贷款利率浮动区间有关问题的通知》(银发［2003］250号)起，商业银行的贷款利率是以人民银行的基准利率为基础经适当浮动加以确定的，目前其贷款利率的上限都被取消了，因此各商业银行的浮动利率就是参差不齐而且经常变动的，4倍利率就是一个不能统一、不可捉摸的数值，这样来确定高利贷的利率标准，似乎更不合适。此种情形，学界和实务界早有澄清要求，但最高法人民院并未回应，中国人民银行也没有明确。(三)反高利贷规范放弃了我国民间借贷类型化的尝试，统一确定4倍利率为高利贷的认定标准，与反高利贷立法主流的价值诉求相悖。在我国反高利贷立法沿革中，区分不同类别的借贷适用不同规则调整的意图非常明显。《贯彻通则意见》规定，民间借贷分为“生产经营性借贷”和“生活性借贷”，生产经营性借贷的利率标准可以适当高于生活性借贷利率。生产经营性借贷和生活性借贷的区分依据是贷款人借贷目的的不同，也有学者使用“商业性高利贷”和“消费性高利贷”来表述。［3］对二者进行区分体现了反高利贷立法的目的与价值。主流的观点认为反高利贷立法限制高利率的前提是基于借方的由于缺钱所导致的由他人摆布的地位，立法目的是为了保护在信贷市场上的低收入的消费者，［4］体现出立法者公平的价值诉求。消费性高利贷和生产性高利贷的借款人的交易地位不同，消费性高利贷的借方借贷目的是生活需要，借贷时往往都是不得已而为之，属于交易弱势一方，所以法律需要对其进行倾斜保护，但商业性高利贷的借方借贷目的是从事营利活动，其对于借贷对象的选择和借贷利率的接受是经过自己专业和理性的衡量，在借贷行为发生时并不存在相对于出借人的弱势地位，从而无需法律干涉。从比较法的角度看，消费性高利贷是各国反高利贷立法作用的主要对象。例如在德国，对于消费者信贷和企业信贷的效力认定是不同的，对消费者信贷，年利率超过30%就可能被认定为暴利，而对企业借贷，法院的认定较为宽松，即使年利率为94%甚至180%时，也不认为当然构成违反善良风俗或暴利。［5］我国现行的反高利贷立法不再区分借贷目的，凡超过利率限制的都构成高利贷。这种采用同一标准的做法，显然淡化了反高利贷立法的传统目的和主流价值。近期，对于高利贷谴责主要针对生产性高利贷，社会发出了禁止生产性高利贷的呼声更为强烈，笔者以为这是一种背离了传统价值诉求的立法要求，也是我国反高利贷“一刀切”式立法的后遗症之一。

高利贷认定标准立法比较考察

论文摘要：民间高利贷由来已久。民间高利贷有利有弊，其利同普通民间借贷，可暂解燃眉之急。然而，其弊远大于其利。在现实生活中，由于该方面法律的缺失，使得民间高利贷没有得到一个较好的规制，给司法实践也带来了困扰。本文主要通过对民间高利贷的本质和社会危害性的分析，阐释将该行为犯罪化的科学性和合理性，并简单提出如何完善这方面的刑法规制。

论文关键词：民间高利贷；犯罪化：社会危害性

关于民间高利贷，在《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称通知)中有规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”民间高利贷，它不同于民间普通借款的一个显著的特征在于它是高利率，即高于银行同期指导利率的四倍。这意味着，双方当事人合意，十倍，百倍利率的高利贷都可能在现实生活中发生。笔者认为，从实然层面上，剖析民间高利贷行为，其在刑法的理论上完全符合间犯罪的本质特征。高利贷不仅侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。从应然层面上看，民间高利贷应当入罪，如果刑法不对其进行规制，将后患无穷。同时，将其定为非法经营罪也是非常合理的。

一、民间高利贷具备犯罪的本质特征

民间高利贷是封建社会的残渣。在封建社会里，高利贷便是剥削者压榨劳动人民的工具。这一点可以从《白毛女》中反映出来。借贷方杨白劳便是深受其苦。在当今社会，社会主义市场经济发达，资金流通周期短，在个人和企业融资困难的背景下，诚然，民间借贷诚如雪中送炭，暂解企业、个人资金困难。这本也是符合国家鼓励消费，扶持中小企业发展的政策的根本精神的。但是，民间高利贷的本质已经远非民法中的自然人借款行为可涵盖，早已偏离、扭曲这一本质，成为资本睢利是图、对外肆意扩张的渠道。

(一)民间高利贷合同并非法定必然有效的合同

高利贷虽为个人和中小企业的资金短缺在一定程度上起填补作用，但不可否认其仍会具有很大的负面影响。我国当前有关规制高利贷的法律性文件不在少数，从近来最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第二十六条规定可知，出借年息低于24%的部分属法律保护范围，超出部分不予保护，对高于36%的部分，借款人有权要求返还。显然，这一司法解释以“36%”代替了传统的4倍标准。这一修改是否科学暂且不论，但从其本身出发，对高于36%的高利贷行为，可否入罪以刑法进行规制？入罪路径有哪些？在多种入罪路径中该如何选择？又该提出怎样的建议，以使得刑法对于高利贷行为有一个较为有效和公正的规制？这些都是我们应予以思考和回应的问题。

一、高利贷行为入罪之争议及路径分歧

根据《合同法》及众多的司法解释，高利贷应被界定为自然人、法人、其他组织间及相互间进行资金融通，但约定利率超过法定上限的借贷行为。有关其是否应入罪及如何入罪的问题，学界观点不一。肯定将此行为入罪的学者们认为：其一，企业老板在高利润驱使下，容易从“受害者”转变为“行为人”，将资本从实体经济转变为房贷业务，造成金融市场动荡；其二，高利贷是一种不受法律保护的放贷行为，在借贷人无力偿还且放贷者不能通过法律途径解决问题的情况下，往往会采用违法行为以进行私力救济，引发故意伤害、非法拘禁等其他性质恶劣的犯罪行为，产生严重的社会危害性。其三，从社会发展看，随着高利贷行为不断普及，其已在客观上扮演了开展金融借贷业务的主体，与我国法律所必须的法定资格不相符合，违反了我国金融监管制度，破坏了我国金融市场准入秩序，甚至容易造成国家监管失控，损害经济的健康发展。当前，在持肯定观点的学者中又主要形成了两种规制路径方案。路径一：主张通过司法入罪，即在现有的罪名体系下，以非法经营罪定罪，对该罪名的兜底条款做扩大解释。以“涂汉江案”为例，资料显明，涂是否该以非法经营罪定罪的论证中控辩双方争论激烈，当时学者们认为该案尽管表面上符合擅自设立金融机构罪，但以非法经营罪定罪更为合适。此外，公安部、最高人民法院、中国人民银行还就此案出具了意见函等，与学者们所持观点一致。至此，非法经营罪成为规制高利贷行为的主要罪名。路径二：主张否定司法机关的做法，通过立法增设高利放贷罪或非法放贷牟取暴利罪。此路径下的学者普遍担忧在立法和司法解释都未明确下，以司法入罪会出现同案不同判，影响法律的公平适用。通过立法规制，一方面符合罪刑法定的要求，另一方面也有利于刑法的统一适用。除上述两种罪名观点外，还有学者主张刑法应对放贷行为予以区分，分一般民间借贷和职业放贷行为。对前者通过民事法律等予以规制，而后者则增设职业放贷罪。与此相反，否定将高利贷行为入罪的理由在于：一是放贷行为属双方自愿行为，不损害社会公共利益，是意思自治和契约精神的体现，以民事法律进行调整更是妥当，也有益于保证刑法谦抑性；二是放贷行为更应适用于市场经济风险自负原则，未达到犯罪所要求的罪过程度。三是高利贷尽管可能有损国家金融机构利益，但其并不等同于社会危害性，且将其入罪也会缺乏合理性根据。通过比较以上观点，肯定说和否定说的分歧在于对高利贷行为的社会危害性认识不同。二者都将高利贷及其衍生行为放置在一起谈论，一般民间借贷与职业放贷的社会危害性未加以区分。尽管有学者以“个贷型”、“放贷型”进行区别，但这种区分涵盖面十分有限，对个人以盈利为目的将自有财产经常性的放贷给特定主体的行为，是否违反了相关法律性文件也难以做出判断。同时就两种路径而言，也存在一定的商榷之处。一是从非法经营罪本身出发，是否涵盖高利贷行为值得思考；二是设立新罪必须具有实质性的理由和根据，否则不仅毫无意义，也会造成资源浪费。高利贷行为应予入罪在学界基本已成通论，本文不再赘述。在司法入罪和立法入罪两种路径间，本文更倾向于后者。但在立法层面增设新罪前，我们还当立足于当前的刑法及司法解释，对高利贷及其衍生行为的刑事责任进行合理认定。

二、高利贷行为司法入罪之障碍

从现有案例和理论研究来看，司法入罪即是通过对非法经营罪的兜底条款做扩大解释以达到该罪名适用的目的。但通过对该罪分析可知，该路径存在很大的理论障碍。（一）高利贷行为不满足非法经营罪之构成要件。有关于此也存在肯定和否定两种观点。两观点最大的分歧在于：肯定论者认为，该罪前提为“违反国家规定”。职业性放贷且情节严重者，满足这一必要性前提；而否定论者认为，在国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下称《办法》）中的第3、4条规制对象都属金融机构。放贷行为属民间借贷，不需要中国人民银行批准，并不属于第3条中的“非法金融机构”的发放贷款行为，即不满足这前置性规定。需指出的是，肯定论者还认为高利贷行为以牟取暴利为目的、逃避国家监管、破坏了基本的金融秩序，当属情节恶劣。本文仅支持否定论者观点，理由不一。无可争议的是，非法经营罪因第4项的规定致使“口袋罪”特征明显。据梁根林教授观点，为避免对兜底条款解释的任意性，解释中应按同类解释原则，结合法条中的上述其他条款来具体判断本条中“其他”等的具体内涵。据此，若想认定三种行为类型外的其他行为符合该罪，一是必须属违反国家规定的行为；二是满足情节严重，扰乱市场秩序。此就存在两大问题。首先，放高利贷行为不属“违法国家规定”。根据此类前三项规定，按同类解释规则，违反国家规定当是指行为人从事需依法进行批准或许可的经营业务，未按要求申报而擅自从事，从而破坏市场秩序的行为。其中的“国家规定”，除全国人大及其常委会制定的法律和决定外，还应当包括国务院制定的行政法规、行政措施、决定和命令。当前我国金融业处于严格市场审批制度下，市场主体若想从事某项特定事务必须经国家批准。个人虽不具有放高利贷的资格，但不就此意味放高利贷行为属需国家批准或许可的金融业务。若对此说法进行否定，即意味着承认银行在得到审批情形下放高利贷的行为性质为合法，与我国当前全面禁止的现状明显不符。此即是说，放高利贷行为非商业性经营行为，国家也不可能对此设置审批程序和证件等。其次，“违反国家规定”的实质当是违反了国家的特许经营的管理制度。根据《办法》等可知，发放贷款需经过银行批准；放贷机构需严格依据《贷款通则》和程序，经审批后方可发放。这种贷款与风险度高、简单便捷的高利贷贷款有着很大不同。民间高利贷不需要主管部门的审批，也不受任何机关监管，风险和收益均由自己承担，因此难以被认为侵犯了国家对金融市场的市场准入管理。（二）以非法经营罪处断易造成罪刑失衡。罪刑法定的实质侧面要求罪刑均衡，追求罪刑之间的价值（质与量）上的对称关系。其核心价值在于对不同程度的危险行为，设置与之程度相当的刑罚幅度，并在最终的处断刑取舍上予以体现。然而，通过比较与之相关的高利转贷罪，难免就会对以非法经营罪进行处断的均衡性产生质疑。从高利转贷罪的法定刑来看，共分两档，分别为“3年以下有期徒刑或拘役”及“3年以上7年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金”。非法经营罪与之相比，存在很大相同的地方，但法定刑设置明显严重得多。倘若行为人放高利贷的数额巨大且达到高利转贷罪数额标准，则按其最高法定刑应为7年有期徒刑并处违法所得1~5倍的罚款。按非法经营罪，则应为15年有期徒刑并处1~5倍罚款。但两罪相比：其一，资金来源上前罪资金来源于套取的金融机构信贷资金，而单纯放高利贷的资金属放贷人自有。其二危害后果上，银行倘若无法从转贷者那里收回资金，则有可能会因此形成“呆账”等，不利于经济发展。即便能及时收回，也会使原本需要资金贷款的企业无法正常获得贷款支持，从而造成经营困难甚至倒闭，但放高利贷行为明显不会造成前述危险后果。因此，前罪行为性质应更为恶劣，后果也更为严重，但刑罚处断上，却并未能得到应有的体现。

三、刑法规制路径之完善

摘要:面对涉高利贷案件刑事司法实践中凸显的疑难问题，司法实务部门主张对高利贷行为以非法经营罪定罪处罚；高利贷立法入罪的呼声在刑法学界亦是不绝于耳。在治理民间借贷中的高利贷乱象时，始终贯彻“刑法谦抑性”基本理念，一方面依据现行法律和司法解释，在界定高利贷行为内涵的前提下，梳理非法经营罪的前置性规定，可知其并不涵盖民间借贷行为，排除民间高利贷行为的非法性前提，同时民间高利贷行为本身不符合列明的非法经营罪的罪质，因此不构成非法经营罪。另一方面高利贷是否应当立法入罪，从实质层面进行社会危害性、刑事处罚必要性和刑法稳定性三方面的衡量。

关键词:高利贷;非法经营罪;国家规定;兜底条款

近年来社会生活中高利贷乱象频发，涉及民间高利贷的民事纠纷案件数量居高不下，“校园贷”、“套路贷”、“裸贷”诱发的违法犯罪行为也吸引了民众的关注。在司法实践中，各地对民间高利贷行为的态度却截然不同，有的地区将民间高利放贷行为当做非法经营罪处理，有的地区却不将其视为犯罪。如何办理涉高利贷案件是司法部门当前面临的迫切的挑战。在现行法律框架下，民间高利放贷行为是否构成非法经营罪，以及如果高利放贷行为不构成犯罪又是否有必要将其立法入罪，就是本文主要的研究问题。在法律语境下，民间高利放贷行为是指自然人，法人和其他组织将自有的合法货币资金出借给对方，且约定年利率超过36%的行为。其他衍生的、不具有高利贷“高利率”性质的行为，则不在本文的研究范围之列。

一、民间高利贷刑法规制的理论争议和实践冲突

在治理民间借贷中的高利贷乱象时，理论界和实务界目前存在两种相互对立的观点和操作。

（一）理论界争议：是否构成犯罪

“贷”方出资行为的罪与非罪

在本案中，因吴某高利转贷的款项来源不是从银行借款所得，因此不符合高利转贷罪构成要件。但从规范层面目前刑法没有高利贷罪，在司法实践中有观点认为高利贷行为可以构成非法经营罪，但争议很大。高利贷与正常民间借贷的界限，主要是按照利率的高低来确定，超过法律对民间借贷规定的最高利率，牟取非法高额利息的行为就是高利贷行为。我国民事司法审判中并不是对一切高利贷行为都予以禁止，仅是对高于同期银行利率4倍部分利率法院不予支持。实际上，“高利贷也是一种市场经济下的合同行为，而且是一个最优化的契约包括分担风险程度及具体的风险变化程度。”［1］特别是在经济不发达时期，高利贷可以满足自然人或非金融组织等非经常性支出的资金需求，此种高利贷可以定义为互助型高利贷，这种高利贷出现纠纷，借贷主体双方通过民事诉讼就可以解决，这也是长期以来国家和政府一直未对高利贷进行强制干预的原因之一，此时刑法更不必介入。但经营型高利贷已经脱离民事型借贷转向商事型借贷。这种貌似基于双方自愿的借贷关系中，过高甚至超过本金的利息给借款人带来沉重的负担，引发极度不公平，存在借意思自治破坏公平原则，在全国各地都有以非法经营罪对经营型高利贷入罪的判决。但也有主张经营型高利贷合法化的观点，认为经营型高利贷虽然约定了高利，但这是缔约双方合意的结果，法律不应惩罚。笔者不认同经营型高利贷合法化的观点，但也不赞成刑法可以随时介入经营型高利贷。经营型高利贷合法化的观点首先是从主体说出发，认为只要是平等主体合意就应当保护，不再考量合意内容是否合法、是否违背社会公平正义等价值理念。该观点在前提上混淆了民事和商事借贷的关系，混淆了民法和行政法、刑法的界限。因此未经批准从事商事经营型借贷是违反国家金融监管秩序的行为，应受行政处罚。这也为非法经营罪的适用留下空间。虽然存在以非法经营罪对高利贷行为定罪，却这一做法没有充分体现刑法的保护法益。首先，从各地做法看，对高利贷行为定罪附带很多情节，无法体现保护的法益究竟是什么。例如南京市《关于办理高利贷犯罪案件若干问题的意见》规定，未经国家主管部门的批准，以获取高额利息为目的，从事高利贷行为，数额较大，有四种情形之一的，［2］才以非法经营罪追究其刑事责任，而对发放高利贷数额较大，但没有采取其他非法手段追债、索债的，一般不以非法经营罪论处。从此规定无法看出本罪主要是维护金融秩序，还是维护公民人身权益。其次从非法经营罪的保护法益看，非法经营罪保护市场秩序，而经营型高利贷所侵犯的主要是金融管理秩序。最后非法经营罪中非法经营数额较低即可入罪可能导致打击面扩大。司法解释没有明文规定非法经营数额入罪标准，实践中一般是参考2009年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等形式案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营数额五万元即达入罪标准。但在当前经济条件下，五万元的借贷活动属于常见现象，以此为门槛会扩大打击面，不符合法理情理。把握刑法如何介入高利贷行为的界限，还是必须要重新认识刑法保护金融管理秩序罪的法益。高利贷所产生的风险，往往不在于借贷行为本身，而在于借贷所产生的风险。在闲置资金单向贷款中，即使是高利贷，因其主体少，法律关系简单，风险都在借贷双方可控范围内。但目前大量存在的并非是自身闲置资金的贷出，而是从上家借款再出借，进而牟取利差的行为，这使原本可控的贷款风险转为不可控。目前刑法第175条所规定高利转贷罪的原因也不仅是贷款业务应受国家监管，同时因为转贷行为提升贷款金融社会风险。从法益风险分析，从一般人那里借款后用于投放贷款法益风险，与高利转贷罪中从银行借款后用于投放贷款所损害的法益风险程度应是基本等同的，同时鉴于高利贷利率偏高，更加容易导致风险增加。因此，价值层面看民间借款后高利转贷行为所造成法益风险明显高于高利转贷罪。举轻以明重，民间借款后发放高利贷的行为侵犯了刑法所保护的法益后果严重，应构成犯罪，从法条规范适用上目前暂时可以适用非法经营罪定罪量刑。而对单纯闲置资金单向经营性高利贷行为，民法、行政法即可以调控风险，无需刑法介入。具体到本案，吴某属于借款转高利贷行为，并且无法归还借款，已严重损害刑法保护法益，遵循罪刑法定，目前可以非法经营罪处罚。

“借”方吸资行为的罪名分析

因在本案中对吴某是否构成非法经营罪存在质疑，有观点认为吴某借入行为可能构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪，但两罪的认定存在诸多争议，本文对此一并展开分析。（一）非法占有目的是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的主要区分点集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区别主要在于主观目的不同。根据最高人民法院2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），只要客观行为属于非法吸收或者变相吸收公众存款，并具有非法占有目的，就以集资诈骗罪论处。很显然集资诈骗与非法吸收公众存款罪区别点在于主观目的不同。在《解释》第四条同时规定了八种行为可以用于认定是否具有非法占有目的，是一种客观行为推定主观故意的方法。本案中，吴某虽然有潜逃的行为，但是由下家不能返还借款而导致其不能归还上家借款，其主观目的是为赚取利差，而非占有上家的借款，因此尚不能推定吴某有非法占有的故意。（二）不能单纯以诈骗行为区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪有学者论述：“就集资诈骗而言，只要某种行为足以使对方陷入‘行为人属于合法募集资金’……等认识错误，足以使对方‘出资’，那么这种行为就属于集资诈骗罪中的诈骗方法。至于行为人是就事实进行欺骗，还是就价值进行欺骗，均不影响欺骗行为的性质。”［3］也有学者认为：“非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪是一种包容、堵截关系：集资诈骗是以诈骗方式实施的“非法吸收公众存款。”笔者认为，单就集资诈骗罪而不论及该罪与他罪的区别，可以认为上述观点论述了判定行为人是否具有欺诈的方法。但如果从集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的联系与区分来看，是否具有诈骗行为并不能成为两罪的区分点。行为人如采取诈骗方法吸收公众存款，却没有非法占有的目的，是不能认定为集资诈骗罪的。大量存在的民间借贷中“贷款人往往并不特别关心借款用途，而更关心利息回报或双方关系，这些才是他们作出借款决定的根本原因。而对借款人而言，为了获得借款，含糊其辞或者编造虚假理由，都是比较常见的现象。”［4］非法吸收公众存款罪“不以行为人是否使用诈骗方法作为构成要件之一”。［5］在本案中，吴某即使编造理由也是为了获取借款增加便利，但其不是在非法占有故意支配下的诈骗方法，不能认定为吴某构成集资诈骗罪。（三）集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪中的资金用途不尽相同虽然《解释》列举了集资诈骗罪中行为人集资后的资金使用情况，但是以此情况推定行为人具有非法占有的故意，而不是限定行为人只有按照解释用途使用资金，才构成集资诈骗罪。而非法吸收公众存款罪中，对行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动，能否以此罪论处，存在肯定说与否定说。肯定说认为，立法宗旨在于处罚未经有关机关批准擅自吸收公众存款的行为，并不考虑行为人吸收存款后的用途。否定说认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本经营时如发放贷款，才能认定扰乱金融秩序，以本罪论处。而司法解释选取了折中说，《解释》的第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。笔者认为，非法吸收公众存款本身就是扰乱金融秩序的行为，而是否投入到生产经营、是否返还则反映了法益受侵害程度的高低。《解释》认为吸收公众存款，用于生产经营同时又能及时清退吸收资金，表明法益侵害程度较低，可以免于处罚或不作为犯罪处理。但并不承认只要是为了生产经营活动吸收公众存款同时返还资金就是合法行为，私自吸收公众存款的仍违反了行政法规，应受行政法规制。因此本案中，无论吴某借款用途如何都符合非法吸收公众存款罪的行为要求。（四）关于社会公众的涵义《解释》规定在非法吸收公众存款罪中，要求向社会公众即社会不特定对象吸收资金。对公众的理解有认识分歧，一种观点是不特定且多数说，认为公众是说明存款人属于不特定的群体，但如果存款人只是少数个人或者特定，不能认为是公众。另一种观点是不特定或多数说。满足多数人或不特定人条件之一即可。笔者认为，公众的本意在于界定法益范围，反映了行为对法益侵害范围广、程度重。用不特定界定公众范围足以反映法益受害程度，无需用“多”来衡量。虽然“多”能在一定程度上反映出不特定的形式特征，但无法准确反映不特定内在特性。不特定所要指示的意思不单纯是人“多”，而是说明人员的延散性、不可控性和可波及性。《解释》中“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”其中“公开”、公开正向表明了不特定的外部扩张性，亲友则反向确认了不具有扩张性的人群范围不属于公众范畴。在司法实践中，目前对“亲友”的范围也存在一些争议，特别是具有朋友关系的人，如“牌友”、“朋友的朋友”能否认定为亲友。笔者认为生活意义上的亲友与刑法意义的亲友有别，亲友分为亲属和朋友，从语义和功能解释的角度而言，亲属的人群属于特定稳固的人群而不具有扩张性，在同位语范畴，朋友与亲属并列也应该具有同亲属一样的稳定属性。而人际交往具有扩张性，虽然人们随时可以通过各种途径结识新人，并称为生活意义上的朋友，但此种意义上的朋友不具有特定性。而刑法上的亲友强调特定性，只有通过长期交往形成稳定关系的人才具有特定性，对偶然认识或介绍认识的人还没有形成稳定的关系，因而不具有特定性，不能成为刑法意义上的亲友。本案中吴某借款人中牌友等少数人属于偶然结识尚未形成稳定关系的朋友，借款的对象已开始扩展到社会公众范畴，但鉴于涉及不特定人人数极少且借款数额少，又未向社会公开宣传，从法益危害性而言可不认为属于向社会公众吸收存款。四、结论民间借贷在实践中有多种表现形式，对民间借贷调整法律包括民商法、行政法和刑法等，他们各自调整范围不尽相同。但刑法因其强制性和谦抑性，所保护的法益具有特定性、稳定性。结合民商借贷民商二重性的特点，对刑法保护法益进行具体分析，不难发现刑法对没有影响国家金融秩序的互助型民间借贷排除出刑法适用范围，而是将破坏国家金融秩序且情节严重的经营型民间借贷才纳入刑法规制，刑法在此意义发挥着二次规范的作用。德国刑法学大师李斯特曾言“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，民间借贷及其所引发矛盾的处理是一个综合性的问题，其需要有序的发展环境，疏堵结合才有助于正确发挥民间借贷促进经济发展的作用。

本文作者：周朝阳许芯工作单位：江苏省南京市雨花台区人民检察院办公室

澳门特别行政区回归祖国后上至中央政府，下至黎民百姓，无不呼吁经济多元化，避免产业单一所产生的社会问题。然而，时至今日，产业单一的问题仍然没有显著改变。博彩作为龙头产业，不仅是澳门的主要税收来源，支撑着澳门政府和社会的运转，也引发很多社会问题，成为某些刑事犯罪的孳生地。根据澳门检察院统计，非法移民及其相关罪行、不法赌博、高利贷、侵犯人身自由、洗黑钱及有组织犯罪等，始终是澳门的多发犯罪，衍生出严重的社会问题。

以不法赌博高利贷为例，自2003年以来，每年立案数都在250宗左右，一些人抓住赌客赌输后急于翻本的心态，借钱给赌客抽取高额利息，进而禁锢、胁迫债主还债。以2009年的一宗高利贷案件为例：嫌犯甲、乙及丙合意合力，彼此分工，以来澳赌博的韩国人为目标，向赌客借出款项作赌资并抽取不法利息。按照彼此的计划及分工，嫌犯甲主要负责在澳门各赌场内寻找韩国赌客，嫌犯乙及丙则主要负责看守赌客直至清还欠款，而嫌犯乙还负责租赁用于看守赌客的住宅、记录及保存借贷数据等其他细节工作。一次，在某娱乐场的赌厅内，在一名韩籍女子的介绍下，嫌犯甲向被害人借出l0万港元作赌资，借款条件是将在被害人的赢局中抽取赢款金额的50％作为利息；倘若被害人将借款输光，将每三日收取1万港元作为利息。被害人同意上述借款条件后，直至被害人将上述借款全部输光，嫌犯甲共抽取了大约10万港元的利息。同日，嫌犯甲将被害人带往其位于澳门的住所，在此后二十余天的时间里，被害人一直被嫌犯甲、乙及丙轮流看守，并将住所大门反锁而被禁止自由离开。另一被害人也是以基本相似的情节被禁锢，并遭受毒打。此后，嫌犯甲多次使用属于被害人的银行卡从自动柜员机提款共5．15万港元，并将之据为己有。案发后，三嫌犯因此被控触犯：《刑法典》第219条第1款及于第8／96／M号法律第13条所规定并处罚之为赌博之高利贷罪；第152条第2款a项所规定及处罚之加重剥夺他人行动自由罪。第219条第1款及于第8／96／M号法律第l4条所规定并处罚之文件的索取罪；第148条第1款所规定及处罚之胁逼罪；第198条第1款a项所规定及处罚之加重盗窃罪；第6／97／M号法律第6条所规定及处罚之不当扣留证件罪。

事实上，赌博高利贷由来已久，甚至衍生成一个行业，这些放债人民间称之为“大耳窿”，④他们以在赌场向赌徒放债为业，以私刑为讨债手段，这些利用赌徒“翻本”心态的高利贷与赌场共生存，也因此成为博采监管的重要内容。“自费赌博，至多会把人输成穷光蛋，而一般不足以使人走绝路。因赌博而烧炭跳楼者，几乎百分之百地是因为欠了赌债。

赌博之害实则赌债之害。而赌博高利贷之害实则赌债之害中的害中之害。”②正如前述案例所表明的情况一样，这种赌博借贷不同于企业生产经营环节的借贷。从放债人的角度来看，赌博高利贷是一种“跑了和尚便跑了庙”的生意，离开了非法拘禁及暴力等犯罪手段，这生意便很难做成。为打击或减少因赌博高利贷而引发的社会问题，澳门第8／96／M号法律第l2条规定“一、凡意图为自己或他人获得财产利益，向人提供用于赌博的款项或任何其他资源者，处相当于高利贷的刑罚。”《刑法典》第219条规定放高利贷为犯罪。⑧《民法典》第1073条规定了“在消费借贷合同中，如订立之利息高于法定利息之三倍，则视有关合同具有暴利性质”。在澳门，法定利率由政府以行政命令不定期调整并公布。根据第29／2006号行政命令，现行法定利率以及无指定利率或金额时订定的利率均为九厘七五。既然赌博借贷是这个行业的衍生品，规范及限制就成为政府唯一可以做的事情。为了澳门博彩事业的正常发展，杜绝或减少因此带来的弊端，澳门颁布了第5／2004号法律《娱乐场博彩或投注信贷法律制度》，该法第16条规定：“按照本法律的规定获赋予资格的实体，在从事信贷业务时作出的事实，不视为七月二十二日第8／96／M号法律第十三条所指向他人提供用于赌博的高利贷，该条规定的效果亦不适用于该等事实。”因而使博彩借贷合法化，并成为法定债务的渊源。

根据澳门《民法典》规定，债务分为法定债务和自然债务。第1171条规定：“特别法有所规定时，赌博及打赌构成法定债务之渊源；涉及体育竞技之赌博及打赌，对于参加竞技之人亦构成法定债务之渊源；如不属上述情况，则法律容许之赌博及打赌，仅为自然债务之渊源。”第396条规定：“单纯属于道德上或社会惯例上之义务，虽不能透过司法途径请求履行，但其履行系合乎公平之要求者，称为自然债务。”也就是说，对于自然债务，由当事人自发给付，而不能依法强制给付，自发给付的也不得请求返还。在澳门，除了赌场以外，赛马、赛狗、即发彩票、体育彩票等都是法律容许的赌博。假如在没有特别法规定的情况下，赌客用上述博彩经营者借贷资金进行赌博，这种债务就属于自然债务。第5／2004号法律第4条规定：“按照本法律的规定提供信贷，则产生法定债务。”同时该法律亦规定了提供信贷的实体和中介人的资格，以及合同形式，而该等合同的内容及其修改拟本，也必须获得政府的核准。除此以外，任何其他借贷关系均不具有法定债务的效力。自从该法律实施后，信贷实体不仅可以借用司法诉讼手段在澳门法院声请追讨债务，对于境外的借贷人，还可以选择有管辖权的境外被告人所在地法院提起诉讼。在一宗借贷人为台湾籍投注者的案件中，信贷实体选择台湾地方法院诉讼追讨有关款项。台湾法院在判确认了台湾法院的管辖“符合‘被告应受较大之保护’原则”，“原告已选择就对被告最便利之法院起诉”。同时确认有关信贷“所生之争议以澳门地区之法律为准据法”。

法院认为，被告“作为有充分辨识能力之完全行为能力人，应知悉赌博行为系澳门地区法律所允许之行为，而仍于澳门地区向原告借贷款项从事赌博行为，为尊重澳门地区之法律秩序，被告之行为白应受到澳门地区法律之规范”，因此被告辩称赌博行为所生之债违反台湾公序良俗不可采纳。有关判决显示，台湾对待博彩合法化地区合法借贷的这一态度是一贯的。特别是对于适用外国法时公序良俗的审查问题，法官在另一涉及美国内华达州博彩案件的判决中(台湾“最高法院”83年度台上字第130号民事判决)阐明，适用外国法不得有悖于本地公共秩序或善良风俗系指适用外国法之结果，与本地公序良俗有所违背而言。并非以外国法本身之规定作为评价对象。仅从个案而言，原告获得了胜利，保护了本身的合法权益。而在更广泛的意义上，这一案件不仅成为澳门博彩业信贷实体境外追债成功的先例，法官的有关司法见解对于博彩为非法的司法辖区，或许也具有参考价值。

[摘要]近年来“套路贷”这种新型犯罪日益频发，然而司法机关对此类犯罪没有作出恰当的反应，具体表现为在入罪与出罪的边缘摇摆不定、法律适用上的混乱等方面。“套路贷”是一种非法侵占他人财物的犯罪，正确认识此类行为的犯罪性质要区分民刑交叉的界限，防范非法行为合法化，而且要与普通的高利贷相区别。厘清“套路贷”犯罪过程，需要区分为“套路”行为和索债行为两个阶段，并在此基础上进行定罪和处理有关涉黑的问题。

[关键词]“套路贷”；司法规制；索债行为；高利贷

一、问题的提出

“套路贷”作为一种非法经济活动，其兴起可以说是资本市场兴盛的产物。经济的蓬勃发展催生了市场主体大量融资的需要，而银行等金融机构的贷款条件却又十分严格。在融资需求日益增长，而现有金融资本又供应不足的矛盾之中，小额贷、高利贷、“套路贷”等借贷方式应运而生。一位长期处理民间借贷纠纷业务的李姓律师说：“现在他们（律师）接手的案源大部分与民间借贷有关，借贷似乎已经成为现代社会的一项时尚生活方式。”虽然“套路贷”在一定程度上可以满足社会融资的需求，但其也催生出诸多犯罪乱象。面对此类犯罪，司法机关本应迅速作出回应。但到目前为止，国家层面并无专门规制“套路贷”的相关文件，地方上只有重庆市的《关于办理“套路贷”犯罪案件法律适用问题的会议纪要》①、浙江省的《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》②、上海市的《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》③等地方性文件。而且文件规定较为笼统，具体表现为：偏向于从整体上认定犯罪行为，而没有分阶段考察；没有理清财产罪和人身罪的关系，尤其是当抢劫、敲诈勒索等财产罪与故意伤害等人身罪竞合时，只是简单规定所涉及的罪名，难免会造成一律并罚的倾向；对涉黑问题规定较少，且在黑恶势力的认定上缺乏明确的标准。因此，宜在厘清“套路贷”犯罪的概念及其表现形式的基础上，提出相关的司法规制措施，以期对司法实践有所裨益。

二、“套路贷”犯罪的概念界定与表现形式

（一）“套路贷”犯罪的概念界定。“套路贷”作为一种新型犯罪尚未被明确纳入到刑法的概念范畴，相关司法解释和学界目前对其也尚未有非常明确的定义，这无形中为打击此类犯罪设置了障碍。关于界定“套路贷”犯罪的司法解释最早可见于最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《意见》）20条：对于以非法占有为目的，假借民间借贷之名，通过“虚增债务”“签订虚假借款协议”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“转单平账”“虚假诉讼”等手段非法占有他人财产，或者使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债的，应当根据案件具体事实，以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名侦査、起诉、审判。虽然《意见》没有提到“套路贷”犯罪，但是其描述确实可以作为对此类犯罪定性的依据。这个解释明显是为惩治黑恶犯罪而做出的，但将所有的“套路贷”犯罪都认定为涉黑犯罪明显有所不妥。另外，一些学者也提出了自己对“套路贷”犯罪的定义。有学者指出，“套路贷”犯罪的最初起源是民间的放高利贷行为，随着社会的发展演变为以非法占有被害人财产为目的的侵财类犯罪行为，而不像高利贷那样只是为获取高额利息[1]。这种观点从与高利贷行为的比较中阐明“套路贷”行为之所以构成犯罪的典型特征具有一定的道理，但是仍然没有揭示“套路贷”犯罪的本质特征。有学者认为，“套路贷”犯罪通常以特定的群体为目标，以贷款的方式签订虚假高额合同，在支付本金之后可能会要求贷方立即用现金的方式返还，并采取非法手段迫使被害人履行该虚假合同及因未及时履行该虚假合同而造成的虚构损失赔偿，最终达到非法获取被害人及其亲属财产（如汽车、房产及其他财产）的犯罪行为[2]。这个解释虽然给出了“套路贷”案件中被害人的典型特征，但不足是对“套路贷”犯罪的描述过于繁琐，导致不能将现实中纷繁多样的“套路”行为包括在内。界定“套路贷”犯罪应精炼明确地概括出花样繁多“套路贷”行为的主要特征。要作出合适的界定，首先需要明确的是此类犯罪的主要目的和行为过程。关于“套路贷”的犯罪目的，有学者倾向于从与高利贷的比较中说明：高利贷的核心目的在于“高利”二字，即为了获取高额利息；“套路贷”则是以借款之名，行非法占有被害人财产之实[3]。这种观点表明了“套路贷”行为入罪的实质理由，即以非法占有为目的。关于“套路”，有学者从文义解释的角度探求：汉语中“套路”一词是指精心策划的旨在应对某种情况的方法、方式。而按照国人的传统价值观，“套路”一词暗含贬义的价值评判，指某人做事有所欺瞒或有极具实际经验的处事方法，从而形成了一种行为模式，即“路数”。“套路贷”中的“套路”显然要表达的是以借贷手段为掩盖侵夺被害人财产的行为[4]。这种界定能给予“套路贷”行为以客观评价，有一定的合理性。而将“套路贷”犯罪的过程拆开来看，可以分为“套路”和“索债”两种行为，同时此类犯罪的被害人也具有典型特征。因此，综合上述观点可将“套路贷”犯罪定义为：犯罪分子以非法侵占他人财产为目的，以法律意识薄弱、急需资金周转的人为对象，运用各种欺骗隐瞒的手段与被害人签订较实际借款明显虚高的借贷合同，之后采用暴力、威胁等违法手段强迫被害人履行还款义务，或者捏造证据进行虚假诉讼，以此非法攫取被害人钱财的一种犯罪行为。（二）“套路贷”犯罪的表现形式。根据上述分析，可以将“套路贷”犯罪的实施过程分为“套路”行为阶段和“索债”行为阶段。前者的行为是为了获取非法的虚高债权，后者是通过一系列的索债行为将债权付诸于实现的阶段。1.“套路”行为的表现形式（1）“阴阳合同”型。这种行为类型的基本流程是：犯罪分子以“小额贷款公司”作掩护，利用目前流量比较大的微信、微博等平台贷款信息，他们通常会标榜自己是“低利息”“无抵押”“快速贷”的金融服务机构，借以迷惑那些急需资金用于周转的人群，而后犯罪分子欺骗被害人签订高于实际借款金额数倍的借款合同。如果被害人对借条金额有疑问，犯罪分子往往用“保证金”“服务费”“行规”等借口进行搪塞，进而享有远高于实际债权的虚高债权。在这种情况下，双方签署的虚高借条就成为表面的“阳合同”，而就实际借款达成的协议就转化为背后的“阴合同”。“阳合同”具有书面形式，但其标明的金额却与实际借款金额不符，“阴合同”虽然是真实的意思表示，但是只具有口头形式，证明效力远不如“阳合同”。犯罪分子此时就可以利用“阳合同”的名头掩盖真实的“阴合同”骗取被害人的财物，看似简单的贷款，背后却是满满的“套路”。这种行为方式主要是针对缺乏法律知识的被害人，被害人通常不明白书面合同的效力，仅凭借犯罪嫌疑人“洗脑式”的说辞就轻信其谎言，进而签署明显不利于自己的合同。现实中，违法分子在犯罪之前通常会进行一定时间的跟踪调查，专门选择长期独居但有房产的孤寡老人下手。（2）“平账连环套”型。此种套路是针对欠缺实际还款能力的借款人，其流程是：被害人与犯罪分子签署一份借款协议，合同到期后被害人通常无力还款，此时借款人利用这种急于还款的心理，诱使被害人与另外一家小额贷公司或者个人签署一份借款协议，以偿还先前的欠款。虽然这看似一种新债换旧债的方式，但是新的借款协议的金额和利息明显高于之前的借款协议。其实这些新的债权人只不过是其“套路”中的同伙，他们携手合作将被害人推向另一个贷款陷阱。笔者了解到的真实案例：小杨本是国内知名高校的学生会干事，某天报警说因自己欠了18万元的债务现在被暴力逼债。据了解，小杨因为急需用钱，在向同学举债无果的情况下，与小额贷公司签署了3000元的借款协议。原本她以为自己能够归还，但借款到期后依然无力偿还。于是小贷机构威逼利诱其与另一家机构签署了1.5万的借款协议，结果新的借款协议到期后小杨依然无力偿还。之后小杨就陷入了犯罪分子的套路中，与一家又一家的机构签署了借款合同，最后总欠款额增长到18万元。在这个案例中，犯罪分子正是使用了“平账连环套”的陷阱。由此可以看出，“平账”是犯罪人利用被害人违约后急需还款的窘迫心理，诱使增加借款金额，通过一层层的“滚雪球”效应，获取不法的虚高债权，进而侵占他人财物。这种“套路”行为通常是实践中最难预防的。因为犯罪分子掌握了被害人的心理，被害人在违约之后通常认为自己属于有过错的一方，在犯罪人的心理攻势下，他们往往通过平账来消除债务，最终陷入“欠债—贷款”的无底洞。（3）“制造违约”型。这种行为方式针对的是有能力按期还款的被害人。其实大部分人是有还款能力的，但是如上文提到，犯罪人是以侵夺被害人的财产为目的，至于被害人归还的欠款，从一开始便不是犯罪分子的真正目的，即使被害人按时归还了本金和利息，也不能满足犯罪人的贪婪动机。他们通常会恶意制造一些违约的情形，产生逾期违约金来垒高被害人的债台，此种套路可谓是“放长线钓大鱼”。“制造违约”是一种故意造成债务人逾期还款，从而单方认定其违约，要求其承担巨额违约金的行为。这种手段一般表现为：当被害人要求还款时，他们会找各种借口不予接受。比如，在网络支付已经高度普及的今天，他们会要求现金还款，然后故意拖延不与债务人见面，这样就防止债务人找到公司住所还款。或者在还款即将到期时，利用“系统故障”等托词导致被害人不能按期还款。为了尽可能多地攫取被害人钱财，在违约金条款上通常会将还款日期精确到某天的某分某秒，并将逾期利息规定得较高，这样操作的目的是使被害人更容易“违约”。上述三种情形是实践中“套路”行为常见方式，当然也不乏“网签”“空白合同”等作案手段。这些手段并非单独使用，犯罪分子往往会综合利用。但是，犯罪分子的手段总体上可以归纳为一种“诱骗”的行为，即不使用暴力的虚构事实、隐瞒真相。如果使用暴力手段强设债权，那么就不属于“套路贷”犯罪的范畴，而应当是传统的犯罪行为。2.索债行为的表现形式（1）暴力索债型。通过前面的一系列“套路”行为强设债权后，犯罪嫌疑人将使用索债手段将债权变现为财产。当被害人意识到自己可能被套路后，通常不会束手就擒，所以就“索债”考虑采取一些“硬手段”，为此放贷人设立或聘请的各种暴力讨债团队就发挥了作用，这里的暴力包括硬暴力（非法拘禁、殴打等）和软暴力（跟踪、骚扰、泼油漆等）。硬暴力是传统的讨债手段，早在高利贷兴盛的时期就已经开始大规模使用。当然硬暴力不仅仅指对人身的暴力，也包括对财物的暴力，比如恶意扣车等。对于有车产的被害人，放贷者通常会盯上他们的车辆，如双方先签署一份抵押合同，借款人可以随时使用车辆，但需要在车上安装GPS定位，并收取名义上的“安装费”。在肆意认定为违约之后，犯罪人将通过GPS找到车辆进行暴力扣押，而后以索要“违约金”“赎车费”等名义侵夺被害人的财物。为了逃避法律制裁，犯罪分子在选择作案手段时会有意回避一些明显违法的方式，而选择“软暴力”这种处于法律模糊地带的手段。如不断打电话骚扰被害人及其近亲属，尤其是会选择在半夜时分打电话，严重影响他人的平静生活。如果被害人通过更换号码，放贷人会付费邀请一些有纹身且面相凶恶的“疑似黑恶分子”去跟踪骚扰，甚至盯上了被害人的未成年子女。由于我国宪法规定公民有行动的自由，只要犯罪人不采取硬暴力手段，其跟踪行为就很难得到惩处。有的“软暴力”表现为在被害人住宅外泼油漆，虽然这样的行为带有一定的违法性质，但一般都是轻微的治安处罚，公安机关介入后考虑到犯罪人主观上是为了索要欠债，一般都作为民间纠纷予以调解。这些软暴力的频繁使用严重滋扰到被害人的生活安宁，有的甚至因此抑郁、自杀。值得思考的现实问题是：“软暴力”手段是否应当被刑法所规制呢？笔者认为，为了实现对法益的保护，应当对暴力手段作出符合时展的客观解释。关于该类手段的法律适用问题，将在下文中探讨。（2）虚假诉讼型。鉴于暴力手段带有一定的风险因素，所以犯罪分子会转而选择更为安全的诉讼手段。从“套路贷”犯罪行为过程来看，犯罪分子一般都接受过专业的法律知识培训或至少了解司法动向。为了规避法律的处罚，他们“高明”的法律运作可以分为两个阶段：前期的“证据”收集阶段和后期的诉讼阶段。前期的“证据”收集流程是：在放款时有意地保留“证据”，先按借条金额将款项付至被害人的账户，再让被害人取出，以此留下银行流水凭证，此凭证表明实际借款数额与合同相一致。但之后会要求被害人交付大量的“服务费”等无中生有的费用。如果被害人执意现金交付，那么犯罪分子会让被害人手持取出来现金照相来保留证据。另外，某些犯罪分子还会和被害人进行相关的债权公证。至此，犯罪人就拥有虚高的借条、虚假的流水凭证和债权公证等证据，这样环环相扣的“套路”是为了给下一步的诉讼做准备。接下来犯罪分子会通过诉讼来获得可执行的胜诉判决，而且往往会聘请律师。在坚实的证据链条和专业的律师帮助下，犯罪分子一般能获得有利的判决。依靠有利的判决，他们便可以堂而皇之地侵占被害人的财产。在国家强制力的干预下，被害人往往束手就擒，即使某些人不服提起上诉，但由于缺乏实质的证据往往以败诉告终。之所以实施“套路贷”的违法者能够胜诉，一方面，就民事案件来看，套路贷诈骗集团的“证据”足够充分。在没有公安介入展开刑事调查的情况下，法院只能当作普通的民事纠纷审理，无法在伪装的“民间纠纷”中找到案件的蹊跷。另一方面，法院判决或执行该类案件一般只看明面证据，缺少实质审查，因放贷人有充分的证据，所以较容易获得胜诉判决[5]。需要注意的是，如果律师知道或应当知道违法行为，仍然协助进行虚假诉讼的，不排除构成共犯。但是对于全程不知且不可能知道违法行为的人，则不宜认定为共犯。知情的判断可以结合律师的专业水平、执业经历、收益情况等判断，对于初出茅庐、缺乏社会经验的律师，尤其要结合具体案情考察其认知状况。

一、高利率原因

（一）民间借贷高风险伴随民间借贷高利率民间借贷的风险大成为其高利率的主要特点，而高的利率也是高风险的根源所在。两者在一定条件下互为条件和前提，使其密不可分。民间借贷高风险的三个来源：第一，宏观经济政策与实体经济需求的不匹配；第二，成本高而又效率低的金融体系；第三，金融监管不力。

（二）信贷政策下的资金供求失衡导致民间借贷高利率我国的可供直接融资的正规渠道极其单一且不发达，而不发达的直接融资市场必然催生非法民间借贷即“高利贷”的形成。对于中小规模企业及商户、农民家庭等客户金融机构的贷款意愿不强，在信贷管理体制改革、信贷权限上收的背景下，商业银行对中小规模企业及商户发放贷款十分慎重；金融机构的贷款手续复杂，信贷门槛较高，申请贷款要经过调查、担保、审批等多个环节，需要很长时间，不能迅速满足小规模商户和农民的资金需求。无法在正规渠道获取资金的中小企业、个体工商户、农户往往只能选择民间借贷，致使民间借贷的需求被成倍放大。

（三）营利思想导致民间借贷高利率在经济利益方面，从事民间借贷可能获得远超过在金融机构投资的收益。众多高利贷借款人都是为了获得大额的回报，或是在亏损的情况下想迅速翻身，而放贷者则是要获得巨额的利润。对于流动资金较多的人来说，发放高利贷既能使他们迅速获取暴利，减掉不熟悉的投资烦扰，又可以绕开行政部门的监督。

二、规范民间借贷的对策建议

（一）制定和完善相关法规,引导正确的民间借贷行为当前，民间借贷不但普遍存在而且有逐渐扩张的趋势，国家要尽快制定相关法律法规，以规范正常的民间借贷行为。同时，对那些借机牟取暴利的高利贷者要严肃处理，坚决维护社会的稳定发展。

本文作者：李龙工作单位：中国矿业大学法学系

1民间金融的基本理论探讨

1．1民间金融的内涵界定

随着社会经济的飞速发展，民间金融活动日趋频繁，究其内涵，国内外学者提出了诸多观点，见仁见智，至今尚未形成统一的定论。国际上，由于各国具体国情和法制传统的差异，以及各学术流派研究的方法与侧重点不同，对民间金融内涵的界定莫衷一是。美国学者施密特将民间金融界定为依靠社会法律体系之外的对象运行的金融活动，其与正规金融之间的区别在于交易过程中依靠的对象不同;德国学者卡莫尔教授将民间金融界定为游离于国家官方金融体系以外的，不受官方信用控制的金融交易活动［1］。国内学界对民间金融内涵的界定也提出了种种观点，可谓见仁见智。张学军教授认为民间金融是指相对于国家金融制度和银行组织，自发形成的民间信用活动;胡德青先生则将民间金融界定为非金融机构的自然人之间、企业之间以及自然人与企业之间游离于国家正规金融机构以外的、以资金借贷为主的融资活动［2］。综合上述观点的共同之处，并对不同之处进行利弊权衡，笔者认为对于民间金融的定义应做如下界定:民间金融是指游离于在国家金融监管当局的监管之外，非国家正规金融机构的自然人之间、企业之间以及自然人与企业之间的资金融通活动。

1．2当前我国民间金融的特征

其一，融资规模急剧扩大。随着我国经济的高速发展，民间资本急剧膨胀，民间金融的涉及范围越来越广，交易总量也持续扩张。中信证券研究报告认为，2011年我国的民间融资市场总规模至少超过4万亿元。融资规模的急剧扩大一方面满足了部分融资主体的经济需求，另一方面折射出我国民间金融的泡沫性风险。其二，利率弹性大，且趋于高利率化。我国民间金融通常根据借款的主体、用途、时间长短、急缓程度来确定利率，利率的弹性很大，既有发生在亲戚朋友之间的互助式无息、低息借贷，又有等于或略高于银行利率的普通借贷，也有“利滚利”试的高利贷。此外，从整体上看，民间金融的利率趋于高利化，特别是高于银行利率的民间借贷，其利率水平持续增高。其三，潜在风险巨大。根据中国社会科学院的2012年社会蓝皮书，当前我国民间借贷面临着融资规模、融资结构、利率价格、信用违约等风险，多重风险交织，使得我国民间金融市场面临着巨大的潜在危机。其中最为突出的问题是，有相当比例的民间资本并未进入实体经济，支持实体生产，而是转入“钱生钱、利滚利”的投机性金融链条之中。