分裂国家罪范文10篇

SomeProblemsontheOffenceofSplittingtheState

Abstract:Beingaveryseriouscrimeofoffencesagainststatesecurityinthepenalcode,theoffenceofsplittingthestateisbeingstudiedveryflimsily.Onthebasisofthepenalcodeandjudicialadministration,thisthesisstudiesdeeplytherequisitesinconstitutionofcrime,thedifferencesbetweenthisandsomeotheroffences,theformofnumbersofcrimesontheoffenceofsplittingthestate.

Keywords:theoffenceofsplittingthestate;therequisitesinconstitutionofcrime;thedifferencesbetweenthisandsomeotheroffences;theformofnumbersofcrimes

[内容摘要]分裂国家罪作为危害国家安全的一种重罪，刑法学界的研究状况甚为薄弱。本文即立足于刑法规定，并紧密结合司法实践，对分裂国家罪的构成特征、罪间界限及其罪数形态等几个基本问题进行了较为深入的研究。

[关键词]分裂国家罪；犯罪构成；罪间界限；罪数形态

分裂国家作为危害国家领土完整、破坏国家统一的一个罪种，在建国初期的《中华人民共和国刑法大纲草案》中已有此雏形，该草案第47条以“破坏统一战线”之罪名规定：“以反革命为目的，用挑拨、离间、煽动或者其他方法，破坏各派、各民主阶级间、各民族间之团结者，处死刑、终身监禁，或者3年以上15年以下监禁，并可没收其财产之全部或者一部。”《中华人民共和国刑法指导原则草案》第33条也有类似的规定。1957年6月28日的《中华人民共和国刑法草案（初稿）》第99条明确规定：“阴谋颠覆政府、分裂国家的，处死刑或者无期徒刑。”79刑法第92条规定：“阴谋颠覆政府、分裂国家的，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑。”[1]这一规定将颠覆政府与分裂国家这两种性质不同的犯罪行为予以并列，并将颠覆政府置于分裂国家之前，虽然不尽合理，但也是由当时的国际国内局势所决定的。然而，随着改革开放政策的实行以及国际交流的深入发展，尤其是新的国际国内形势以及反和平演变的需要，颠覆政府和国家政权的行为尽管仍然是危害国家安全的严重犯罪，但分裂国家、破坏国家统一的犯罪行为，尤其是祖国边疆部份地区的分裂行为日益猖蹶，维护国家统一和民族团结比过去的任何时候都更为重要。[2]基于此，97刑法将颠覆政府与分裂国家的犯罪行为分开予以规定，并将分裂国家罪排在紧次于背叛国家罪之后，同时将罪状中的“阴谋”一词去掉，从而形成了103条第1款的分裂国家罪：“组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑；对积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑；对其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘投、管制或者剥夺政治权利。”[3]本文即立足于此，拟对其中的几个基本问题进行研讨。

SomeProblemsontheOffenceofSplittingtheState

Abstract:Beingaveryseriouscrimeofoffencesagainststatesecurityinthepenalcode,theoffenceofsplittingthestateisbeingstudiedveryflimsily.Onthebasisofthepenalcodeandjudicialadministration,thisthesisstudiesdeeplytherequisitesinconstitutionofcrime,thedifferencesbetweenthisandsomeotheroffences,theformofnumbersofcrimesontheoffenceofsplittingthestate.

Keywords:theoffenceofsplittingthestate;therequisitesinconstitutionofcrime;thedifferencesbetweenthisandsomeotheroffences;theformofnumbersofcrimes

[内容摘要]分裂国家罪作为危害国家安全的一种重罪，刑法学界的研究状况甚为薄弱。本文即立足于刑法规定，并紧密结合司法实践，对分裂国家罪的构成特征、罪间界限及其罪数形态等几个基本问题进行了较为深入的研究。

[关键词]分裂国家罪；犯罪构成；罪间界限；罪数形态

分裂国家作为危害国家领土完整、破坏国家统一的一个罪种，在建国初期的《中华人民共和国刑法大纲草案》中已有此雏形，该草案第47条以“破坏统一战线”之罪名规定：“以反革命为目的，用挑拨、离间、煽动或者其他方法，破坏各派、各民主阶级间、各民族间之团结者，处死刑、终身监禁，或者3年以上15年以下监禁，并可没收其财产之全部或者一部。”《中华人民共和国刑法指导原则草案》第33条也有类似的规定。1957年6月28日的《中华人民共和国刑法草案（初稿）》第99条明确规定：“阴谋颠覆政府、分裂国家的，处死刑或者无期徒刑。”79刑法第92条规定：“阴谋颠覆政府、分裂国家的，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑。”[1]这一规定将颠覆政府与分裂国家这两种性质不同的犯罪行为予以并列，并将颠覆政府置于分裂国家之前，虽然不尽合理，但也是由当时的国际国内局势所决定的。然而，随着改革开放政策的实行以及国际交流的深入发展，尤其是新的国际国内形势以及反和平演变的需要，颠覆政府和国家政权的行为尽管仍然是危害国家安全的严重犯罪，但分裂国家、破坏国家统一的犯罪行为，尤其是祖国边疆部份地区的分裂行为日益猖蹶，维护国家统一和民族团结比过去的任何时候都更为重要。[2]基于此，97刑法将颠覆政府与分裂国家的犯罪行为分开予以规定，并将分裂国家罪排在紧次于背叛国家罪之后，同时将罪状中的“阴谋”一词去掉，从而形成了103条第1款的分裂国家罪：“组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑；对积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑；对其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘投、管制或者剥夺政治权利。”[3]本文即立足于此，拟对其中的几个基本问题进行研讨。

罪名是犯罪的名称，是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括。确立罪名，不仅仅是一个形式上的问题，也在一定程度上反映着刑法理论研究的严肃性和科学性。①事实上，97年修订后的刑法在内容上较79年刑法大为扩充，尤其是在刑法分则部分更是如此。相应地，刑法的罪名也大副度增加。在此情况下，罪名的研究有必要进一步深入。

长期以来，刑法理论界一直呼吁罪名的立法化，但在刑法修订过程当中，立法机关仍然未采纳此建议。确立罪名的工作自然而然地再一次交给了司法机关。最高人民法院1997年12月9日的司法解释将97年刑法的罪名确定为413个。那么，这413个罪名与修订前刑法的相关罪名有何联系与区别呢？这不仅仅是纯粹的刑法理论问题，而是直接与刑法司法实践紧密相关。例如，同样一个罪名，在97年刑法与79年刑法中，其内容是否一致，新刑法新增罪名是否有溯及力以及“口袋罪”分解以后所产生的罪名是否有溯及力的问题等等。据此，本文将就新刑法中的罪名作一番粗浅的类型分析，以期抛砖引玉。

一、罪名的第一层次分类：传统罪名与新罪名

这是根据两部刑法典（即79年刑法与97年刑法）之间的比较所作的第一层次的分类，也是新刑法罪名的基础性分类。所谓传统罪名是指79年刑法与97年刑法都确立的罪名，如盗窃罪、诈骗罪、故意杀人罪、强奸罪等等。所谓新罪名是指在79年刑法中没有确立，但在97年刑法中予以确立的罪名。如97年刑法中的暴力危及飞行安全罪、工程重大安全事故罪、公司、企业人员受贿罪、合同诈骗罪、重大环境污染事故罪等等，这些都是79年刑法所没有的罪名，故称之为新罪名。

二、罪名的第二层次分类

（一）、第二层次分类之一：对传统罪名的分类虽然传统罪名是指前后两部刑法都规定的罪名，但根据其所涵盖的内容，可以把传统罪名分为以下三种：

公诉机关四川省成都市人民检察院

被告人黄琦（网上笔名：难博），男公务员之家版权所有，全国公务员共同的天地!，年月日出生于四川省内江市，汉族，文化程度大学，住四川省内江市沱江路，现住成都市人民中路号。年月日因本案被刑事拘留，同年月日因涉嫌煽动颠覆国家政权罪，经成都市人民检察院批准，由成都市公安局执行逮捕。现羁押于成都市第一看守所。

辩护人高筱平，四川建设律师事务所律师。

辩护人范军，四川德阳锦绣律师事务所律师。

四川省成都市人民检察院以成检刑一诉字（）第号起诉书，指控被告人黄琦犯煽动颠覆国家政权罪，于年月日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第条的规定，不公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指指派检察员刘建强、苏华强出庭支持公诉，被告人黄琦及其辩护人高筱平，范军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

四川省成都市人民检察院指控，年月至月，被告人黄琦及其开办的“天网寻人”网站主页设置“走向论坛”、“网海拾遗”、“遥看中华”等栏目。在“走向论坛”栏目登载《中国纲领》、《新疆维吾尔人的独立意识：因为历史上我们一直是个独立的国家》等文章；在“网海拾遗”栏目收集发表《可也不可预测的大陆来》、《六、四不是事件，不是风波，是屠杀》等文章；在“遥看中华”栏目中外国链接“中国人权民运信息中心”的“两公民要求平反六、四被捕”、“大赦国际：名六、四政治犯被关押”等信息。

【摘要目的探索司法精神医学鉴定中法学评定的原则和观点。方法将1990～1993年71例和2000～2003年94例精神分裂症违法者司法鉴定资料进行整理分析，比较相隔10年对精神分裂症违法者责任能力评定的差异及学术观点。结果2000～2003年期间精神分裂症违法者被评定为无责任能力（49，69.01%）较1990～1993年（50，53.19%）下降。表明2000年后对责任能力的评定逐渐趋于严格。结论司法精神医学鉴定应遵循医学和法学的双重原则，维护违法精神病患者和无辜受害者双方的合法权益，更好地为法律公正服务。

【司法鉴定；精神分裂症；违法；责任能力

Acomparisonontheassessmentsofresponsibilityofschizophrenic''''scriminalsindifferentyears

LIZhirong,GAOZhensong

（Shantou4thpeople''''sHospital,Shantou515021,Guangdong,China）

【AbstractObjectiveToexploretheprincipleandtheviewpointoflawassessmentsintheforensicpsychiatryexpertise.MethodsExpertise''''sdataof71and94schizophrenic''''scriminalsin1990~1993andin2000~2003werereviewedrespectivelytocomparethedifferenceofresponsibility''''sassessmentsandlearningviewpoint.ResultsTherateofnonresponsibilityin2000~2003(49,69.01%)waslowerthanin1990~1993(50,53.19%),whichindicatedthattheresponsibility''''sassessmentwasgraduallystrict.ConclusionTheforensicpsychiatryexpertisemustfollowthedoubleprinciplesofmedicalscienceandlaw,protectthereasonablerightsandinterestsofbothcriminalswithpsychosisandinnocentvictimsandmaintainthejusticeoflaw.

摘要：随着经济的增长，社会的发展，人民关注社会热点并加以评议的热情高涨，言论自由难以避免地出现言论过激现象，有的言论则影响了个别领导的“政绩”。诽谤罪由于立法的缺陷，成为公权介入的借口，从而激化了社会矛盾。因此，完善诽谤罪的立法，有利于保障公民言论自由权行使，推进我国民主法治进程。

关键词：诽谤罪言论自由立法民法调整

2009年2月初，段磊以“写给省委领导的一封举报信”等标题在网上连发了6篇内容相同的帖子，称山东曹县庄寨镇党委书记郭峰大量贪污受贿，利用职务之便为亲戚朋友强揽工程，长期包养情妇，其子郭某经营KTV并卖毒吸毒、嫖*等。其三个帖子未标注浏览量，另3个加起来的浏览量为79。帖子发表后郭峰向当地警方报了案。2月8日，曹县公安局对该案进行立案侦查，2月25日将段磊刑拘，4月4日执行逮捕，7月3日，曹县人民检察院认为帖子在当地“造成极坏影响”“严重危害了社会秩序”，对段磊以涉嫌诽谤罪提起公诉［1］。

诽谤，是指无中生有、说人坏话、毁人名誉。

“诽谤”一词，由来已久。其原意为非议、指责过错，亦有毁訾谣言之说。《说文通训定声》言：“放言曰谤，微言曰诽，曰讥。”可见诽与谤之含义略有不同。我国刑法规定的诽谤罪，是指捏造并散布某些事实，足以贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。侵犯的客体是他人的人格和名誉，侵犯的对象是特定的人或可推定的人。客观方面，表现为捏造并散布某些事实，足以贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为；主观方面有贬损他人人格、名誉的目的。本罪属亲告罪，即除严重危害社会秩序和国家利益的诽谤外，告诉的才处理。然而，由于诽谤罪的立法缺陷，网络发帖、品评时政或发贴举报官员，这种正常的言论自由和舆论监督却被控诽谤罪的案件时有发生，背后更有公权的介入。公安机关对诽谤者立案侦查，检察机关移送法院起诉，一旦媒体曝光后，案件就不了了之。如重庆彭水诗案、河南的王帅和师喜照案、辽宁西丰警方进京抓走女记者案等等。这种做法，既是对《宪法》赋予的公民监督权的漠视，也是对法律的不尊重。对此，为了防止把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当作诽谤犯罪来办，最高人民检察院将建立批捕诽谤案件报上一级院审批制度［2］。因而，笔者试图从宪法、立法、刑法、刑事诉讼法角度分析诽谤罪的立法缺陷，提出加以完善的建议。

一、从宪法层面，看言论自由和诽谤的界限

摘要：随着经济的增长，社会的发展，人民关注社会热点并加以评议的热情高涨，言论自由难以避免地出现言论过激现象，有的言论则影响了个别领导的“政绩”。诽谤罪由于立法的缺陷，成为公权介入的借口，从而激化了社会矛盾。因此，完善诽谤罪的立法，有利于保障公民言论自由权行使，推进我国民主法治进程。

关键词：诽谤罪；言论自由；立法；民法调整。

2009年2月初，段磊以“写给省委领导的一封举报信”等标题在网上连发了6篇内容相同的帖子，称山东曹县庄寨镇党委书记郭峰大量贪污受贿，利用职务之便为亲戚朋友强揽工程，长期包养情妇，其子郭某经营KTV并卖毒吸毒、等。

其三个帖子未标注浏览量，另3个加起来的浏览量为79。帖子发表后郭峰向当地警方报了案。2月8日，曹县公安局对该案进行立案侦查，2月25日将段磊刑拘，4月4日执行逮捕，7月3日，曹县人民检察院认为帖子在当地“造成极坏影响”“严重危害了社会秩序”，对段磊以涉嫌诽谤罪提起公诉［1］。

诽谤，是指无中生有、说人坏话、毁人名誉。

“诽谤”一词，由来已久。其原意为非议、指责过错，亦有毁訾谣言之说。《说文通训定声》言：“放言曰谤，微言曰诽，曰讥。”可见诽与谤之含义略有不同。

摘要：随着经济的增长，社会的发展，人民关注社会热点并加以评议的热情高涨，言论自由难以避免地出现言论过激现象，有的言论则影响了个别领导的“政绩”。诽谤罪由于立法的缺陷，成为公权介入的借口，从而激化了社会矛盾。因此，完善诽谤罪的立法，有利于保障公民言论自由权行使，推进我国民主法治进程。

关键词：诽谤罪；言论自由；立法；民法调整。

2009年2月初，段磊以“写给省委领导的一封举报信”等标题在网上连发了6篇内容相同的帖子，称山东曹县庄寨镇党委书记郭峰大量贪污受贿，利用职务之便为亲戚朋友强揽工程，长期包养情妇，其子郭某经营KTV并卖毒吸毒、等。

其三个帖子未标注浏览量，另3个加起来的浏览量为79。帖子发表后郭峰向当地警方报了案。2月8日，曹县公安局对该案进行立案侦查，2月25日将段磊刑拘，4月4日执行逮捕，7月3日，曹县人民检察院认为帖子在当地“造成极坏影响”“严重危害了社会秩序”，对段磊以涉嫌诽谤罪提起公诉［1］。

诽谤，是指无中生有、说人坏话、毁人名誉。

“诽谤”一词，由来已久。其原意为非议、指责过错，亦有毁訾谣言之说。《说文通训定声》言：“放言曰谤，微言曰诽，曰讥。”可见诽与谤之含义略有不同。

一、儒家思想中的礼与法

“礼”是中国古代法律体系的核心。早在西周时期，周人就已经提出以礼为核心的一套社会规范准则，形成了以血缘为准则的等级法。虽然法家思想曾一度在战国、秦与汉初兴盛，但自西汉中期，礼与法开始不断融合与渗透，礼法融合成为中华法系最本质的特征，并达到“唐律一准乎礼”的融合高度。儒家一贯主张以礼治国。礼是治国的基础，“为政不以礼，政不行矣”[1]。儒家礼治思想源于周礼，其最核心的原则在于“亲亲”“尊尊”。“亲亲”要求别亲疏、序长幼：人们必须亲近和爱护自己的亲属，尤其是以父权家长、族长、宗长为中心的尊长，即“亲亲父为首”。而“尊尊”要求别贵贱、序尊卑：下级必须服从上级、卑贱者必须服从尊贵者，不同等级有不同的礼数，严禁僭越，即“尊尊君为首”[2]。孔子主张严格遵守“君君、臣臣、父父、子子”[3]的等级名分。荀子也认为：“礼者，贵贱有等，长幼有差，贫富轻重皆有称者也。”[1]贵贱有别、尊卑有等、长幼有序的社会是理想的儒家社会。而“礼”正是维持这种社会差异的工具：“名位不同，礼亦异数。”[4]不同名位的人享受不同的礼遇，以礼内容的不同来区别贵贱、尊卑与长幼，达到礼治。“法”不同于“礼”。在中国古代法律中，“法”常与“刑”“律”通用，是一套以刑罚为后盾的行为准则。一方面，法家确立重刑主义的思想，认为“行罚重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑”[5]。另一方面，法家追求法律面前人人平等，即商君所言：“所谓一刑者。刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人有不从王令犯国禁乱上制者，罪死不赦。”[5]这与儒家所追求的等级社会截然相反。而儒家在维护礼治的基础上并不排斥法。孔子认为“礼乐不兴则刑罚不中”[3]，将礼与刑罚相提并论，有礼主刑辅之意。荀子曰：“以善至者待之以礼，以不善至者待之以刑”[1]，主张以刑礼分治的方法维护社会秩序，实现“王者之政”[1]。无论是礼主刑辅或是刑礼分治，都体现了礼法融合的思想。正因如此，才有了法律儒家化运动。

二、齐一的司法体系

（一）汉承秦制。“汉承秦制，萧何定律。”[6]汉初，由萧何“攈摭秦法，取其宜于时者”[7]，在秦律六篇的基础上，“益事律兴、既、户三篇，合为九篇”[6]，制定《九章律》。《九章律》是汉律的核心内容，也是汉初审判决断的核心依据。汉律承袭秦律，也继承了法家重刑主义与法律面前人人平等的思想，在汉初构建起“权贵犯法与庶民大体同罪”的齐一司法体系。有时，权贵犯法所遭受的刑罚更甚于庶民。对于权贵而言，汉初保留“夷三族”的规定，“当夷三族者，皆先黥、劓，斩左右趾，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤诅詈者，又先断舌，故谓之具五刑。”[7]彭越、韩信等肱股之臣皆死于“具五刑”。虽然汉文帝暂时废除“夷三族”，但后来新垣平谋逆时“复行三族之诛”[7]。对于广大庶民而言，汉初大量沿用肉刑，直到文帝时因缇萦上书而废除肉刑。但文帝改劓刑为笞三百、斩左趾为笞五百、斩右趾为弃市[7]。修改之后的刑罚似乎更为残忍：肉刑之下并非死罪之人在废除肉刑后却成为死罪。而汉初更是酷吏众多，对权贵或庶民均“一视同仁”，用刑残忍。例如，汉孝景帝时瞷氏家族不守法纪，郅都便将瞷氏满门抄斩；周阳由曲解法律将其所厌恶之人置于死地；张汤处理陈皇后巫蛊一案，追究其党羽[8]。张汤与赵禹等人更是条定刑法，大量增加律令条文以镇压百姓，冤死之人数不胜数。由此可见，汉初重刑主义泛滥，在齐一司法体系下，权贵或庶人都不能幸免。（二）春秋决狱对齐一司法体系的修正。暴秦二世而亡的历史仍历历在目。当时，秦人动辄触犯秦律，接受残酷的刑罚，繁杂严苛的秦律激化了社会矛盾，导致秦迅速灭亡。汉律承袭秦律，依然奉行重刑主义，不免令人担忧汉是否会重蹈覆辙。所幸，汉武帝时期，由董仲舒等人倡导的“春秋决狱”开始兴盛。春秋决狱是指，通过对《春秋》等儒家经典进行解释，将儒家经典中的“微言大义”作为处理司法问题的依据。由于儒学中亲亲尊尊的原则可以别贵贱、尊卑与长幼，亲亲父为首、尊尊君为首的忠孝理念有助于维护帝王统治，故汉武帝罢黜百家、独尊儒术，儒家思想开始向司法领域渗透，春秋决狱便是一例。董仲舒作《春秋决狱》二百三十二事，按照春秋经义断案。虽然董仲舒的著作已经失传，但是通过后世记载的五例案例，①仍可探知春秋决狱确立的三项原则。第一，春秋决狱以“原心定罪”为基本精神，如果犯人的主观动机符合儒家的亲亲尊尊精神，那么便可减轻或免于处罚。法家追求循名责实，仅以犯人的客观行为定罪而忽视其是否存在主观犯意，常常导致冤假错案[9]。而春秋决狱则强调犯人的主观动机，如果犯人仅有犯罪行为而没有犯意则可减罚或免罚，例如，儿子为父亲报仇而误伤父亲，儿子并无主观犯意，故不应治罪。“原心定罪”允许官员凭借儒家道德观念来解决案件，弥补机械适用法条的不足。第二，儒家经典成为一种法律渊源，亲亲尊尊，即“君臣父子义”成为审判断狱的标准。五例案件阐明了“父为子隐”、儿子送人后“于义已绝”、“子不报仇，非子也”、“妇人无专制擅恣之行”与“罪以功除”等断案标准，体现了引礼入法。第三，当儒家经义与汉律发生冲突时，汉律必须服从于儒家经义，这实际上限制了重刑主义，使很多人免于死罪。而这种礼法结合的断狱方式，实际给予了儒家经典高于汉律的法律地位。总之，春秋决狱使儒家思想进入司法领域，从内部对齐一司法体系进行重构。春秋决狱通过法律解释的方法限制汉律的严刑峻法，以更贴近世态人情的方式决狱断案，使齐一司法体系更具一丝人情味，从客观上减少了严刑峻法的适用。但应当注意到，春秋决狱局限于司法层面，并未上升到立法层面。此时儒家学说仅开启了法律儒家化的进程，其对司法体系的影响仍然有限。

三、齐一司法体系的分裂

随着法律儒家化运动的开展，儒家学说对司法体系的影响从司法层面扩展到立法层面，导致原本齐一的司法体系被逐渐撕裂为两个不同的体系：一套体系延续齐一司法体系，主要对广大庶民开放；而另一套体系则仅对权贵开放。这是因为儒家奉行以亲亲尊尊为核心的等级社会，要求“礼不下庶人，刑不上大夫”[10]。大夫遵守礼，无需刑罚，而法只是大夫们用以统治庶民的工具，即“由士以上则必以礼节之，众庶百姓则必以法数制之”[1]。在庶民与权贵分治的思想引导下，权贵阶层逐渐获得法律上的特权。这种特权在两汉体现为先请制度，在魏晋时体现为八议制度。（一）先请制度。先请制度是八议制度的前身，是指一定范围内的贵族官僚犯罪后，司法官员不得直接审理，必须报请皇帝定罪，犯罪的贵族官僚往往可以获得减刑甚至免刑。汉高祖曾颁布律令“郎中有罪耐以上，请之”，被视为是西汉先请制度的开端[7]。汉宣帝进一步规定：“吏六百石位大夫，有罪先请。”[7]汉平帝将先请的适用范围扩展到“公、列侯嗣子”[7]。汉光武帝进一步扩大到“吏不满六百石，下至墨绶长、相”[11]。由此可知，先请制度主要针对具有一定秩禄的官员与公、列侯的爵位继承人，适用范围不断扩大。这些权贵犯罪后，不受齐一司法体系的限制，而是由另一套司法体系进行规范。权贵既不被逮捕，亦不受刑讯，更不能被齐一司法体系直接判处刑罚，而必须由皇帝进行决断。先请制度由儒家刑不上大夫的经义衍生而来，赋予部分权贵法律特权。随着先请的适用范围不断扩大，享受这一特权的权贵数量日益增多，原本齐一的司法体系被打破，逐渐形成一套只针对权贵开放的特权司法体系。特权司法体系内的权贵可以不接受普通司法体系的约束，只由皇帝审判，有更多被赦免的可能，而庶民对此则可望不可即。（二）八议入律。先请制度发展到魏晋时，演化为八议制度，并在曹魏时期正式写入国家法律。八议规定，八种人犯罪不适用普通司法体系，司法官员不得直接审理，而要将案情奏报皇帝，交公卿集议，最后由皇帝裁决，进而实现罪责减免的特权。八议源于周礼中的“八辟”，包括：议亲（皇亲），议故（皇帝故旧），议贤（有大德行者），议能（有大才能者），议功（有大功勋者），议贵（一定等级以上的高级官员及高级爵位者），议勤（有大勤劳者），议宾（国宾）。可以发现，八议中所规定的八种身份关系均或亲或贵，且八议的适用范围较先请制度明显扩大。这表明，儒家亲亲尊尊的思想被正式写入法律，法律儒家化已经从司法层面转向立法层面，并以立法形式肯定了特权司法体系的存在。曹魏时，八议制度已被实践。例如，赵王曹干犯私通宾客之罪，但由于其为太祖曹操之子、明帝叔父，属于议亲，所以明帝没有加以处罚[12]。又如，杜恕作为军政长官，却未向朝廷上报数十个鲜卑人入州且其中一人被斩杀的大事，按律当斩，但由于其父杜畿为勤水事而死属于有大勤劳者，议勤荫及作为儿子的杜恕，故杜恕仅被贬为庶人[12]。到晋时，《晋律》承袭魏律中的八议制度，在司法实践中常见八议的身影。此时，特权司法体系已完全凌驾于普通司法体系之上，同罪异刑屡见不鲜。例如，立进县县令刘友、尚书山涛、中山王司马睦和尚书仆射武陔分别霸占了官府三更稻田，除已故的武陔之外，山涛和司马睦因属于议亲的范围所以未遭惩罚，而没有背景的县令刘友则被处以死刑[13]。而权贵所拥有的司法特权还不仅于此。东晋时，羊聃杀害包括婴儿在内的两百多人，却因为其为议亲身份而免除死罪，仅被贬为庶民[14]。东晋时期，八议已被滥用，“王侯子弟皆长而骄蹇不法……或白杀人于都街，劫贼亡命，咸于王家自匿”[15]，致使社会秩序紊乱。这或许与儒家以礼治维持社会秩序的理想有所背离。八议在魏晋时期入律并非偶然，其滥用也或属必然。第一，自曹魏开始，各个新朝代都会重新制定本朝的法律，而法律制定者多为儒臣[16]。魏明帝修《新律》，制律者为陈群、刘邵、韩逊、庾嶷、黄休、荀诜等儒臣[16]。而西晋皇族司马氏本就是儒学大宗，认为应当以儒术为治国之本，又有杜预、贾充等名儒参与制定《晋律》，足可预见法律儒家化程度之深、范围之广。将区分社会等级、保护权贵司法特权的八议纳入法律不足为奇。第二，魏晋时期世家大族的势力日益壮大，他们不仅占据大量土地、经济势力庞大，还通过九品中正制把持官位，逐渐形成门阀政治。在政权割据的时代，世家大族成为各割据政权所争取的力量，如何拉拢世家大族而又不使其威胁王朝统治成为重要问题。八议制度由此而生。一方面，八议确立特权司法体系赋予世家大族法律特权，以拉拢世家大族。另一方面，八议的最终定罪权在皇帝手中，皇帝可用八议剪除威胁统治者。八议成为皇权与世家大族势力妥协的产物。随着皇权衰微与世家大族势力不断扩大，八议终被滥用，进一步加快了齐一司法体系的分裂与特权司法体系的构建。

今年7月13日，我应台湾夏潮基金会之邀，到澳门参加了题为“中国意识与台湾意识”的研讨会。大约就在会议召开的前一天，李登辉发表了“两国论”，更凸显了这次会议的意义。尽管会议的发起机构是台湾的“统派”，但会议中还是有不少主张“台独”的学者。对于我来讲，这是第一次与如此多的台湾学者的直接沟通。使我好奇的是，台湾学者是用什么样的理论来支持他们对两岸关系的主张。尤其是那些主张台独的人，他们的理论是否真能成立。尽管我主张统一，但作为一名学者，我仍认为统独之争有一个不同于军事力量的学术上的交锋。并且统一并不是一件简单的事，它需要政治智慧和文化整合的功夫。在这方面，台湾一些主张统一的学者提出了不少很好的见解。

一、投票范围先于投票

关于台湾问题，无论是大陆还是台湾学者，运用的理论资源主要有三种。一种是马克思主义，一种是现代西方政治学理论，一种是中国传统文化。一些台湾学者，如东吴大学的郭正亮教授，在提出“台独”的主张时，使用的是西方政治学的词汇，似乎这种理论可以用来支持台湾的分裂主义。但在我看来并不如此。尽管我不是政治学学者，但我多年来主攻制度经济学，广义而言，它包括公共选择理论和有关利益集团的理论(即曼瑟.奥尔森教授开创的“集体行动的逻辑”)。它们作为西方政治学理论的一个组成部分，是不能用来支持民族分裂的。

根据西方的政治学理论，国家的起源应有几种，其中有暴力起源和契约起源。而只有后者才被认为是有合法性的起源。即只要通过投票，就可以决定是否成立一个独立国家。那些主张台独的学者基本上就是运用的这种理论。他们认为，如果台湾人愿意，他们就可以通过投票决定成立一个独立国家。但进一步的思考和国际政治实践告诉我们，这种理论应有限定。首先的问题是，在什么样的范围内投票呢？我们知道，如果投票的范围不同，投票的结果可能会大相径庭。例如在前苏联，当1991年在全苏联范围就是否保持联盟进行全民公决时，多数人赞成保持联盟，而在这前后在各加盟共和国范围进行同样的投票时，赞成独立就变为大多数(小杰克.F.马特洛克，1996，第877一886页)。但如果进一步划小投票范围，少数派又会变成多数派，如同波黑塞族在波黑议会宣布独立后，通过全民公决宣布了自己的独立。如果所有范围的投票都具有合法性的话，投票范围会变得越来小，整个世界就会陷入连锁的分裂之中。因此，投票范围的确定应先于投票。

那么，什么决定投票范围呢？实际上，国家起源的契约论解释本身存在着一个悖论，即，投票的前提是人人平等，而在一个无政府状态下，不可能人人平等，所以投票的前提是存在着一个政府，而如果根据契约论，这个政府正等着大家投票产生呢。因此在现实中，政府的产生并不像教科书中描写的那样，是通过投票瞬间完成的。在政府出现之前，必定有一个前政府的政治传统。而这个传统是历史地形成的。它包含了它覆盖下的人群的所有互动关系(如纠纷、冲突、竞争、合作等等)及其解决方案，尤其是冲突解决方案。随着这个传统的演变，国家出现了。因而这个国家的疆域一般由这个传统的覆盖面决定。当然地球上不只有一种传统，一个传统的地理边界是传统与传统的抗衡中形成的。不幸的是，尽管我们强调非暴力的合法性，但由于在不同传统之上没有一个裁决者，传统之间抗衡的方式往往是军事对抗。例如，不仅美国的独立是以对英国的军事胜利为基础，美国的疆域也是通过对印第安人和墨西哥人的暴力对抗而确定下来的。因此，是历史和文化传统，而不是某一部分当代人的当下意愿，决定了投票的范围。

二、适用一致同意原则的宪法问题