风险刑法范文10篇

摘要：不少学者提出应当在刑法体系中引入“风险社会”的理论，并研究现实风险识别及预防的方法。本文以风险社会理论为依据，研究风险刑法的现实风险与控制措施。第一部分介绍研究该课题的背景、目的及意义；第二部分介绍风险社会及其相关理论；第三部分分析了风险刑法中的现实风险；第四部分探讨了风险刑法的现实风险的控制措施。旨在为刑法风险防范提供一些参考。

关键词：风险刑法；现实风险；控制措施；社会风险理论

随着科学技术的发展，自动化、智能化技术在社会各领域应用程度的不断加深，促使企业结构从传统型向数字型转型升级。在这个过程中，社会传统因素与现代因素发生了矛盾与碰撞，这些矛盾与碰撞源自社会传统因素与现代因素特征上的差异。过去，社会形态较为单一，思维冲突较少。随着社会形态的复杂化，新思维变得更加活跃，新旧思维之间的矛盾与碰撞愈演愈烈，形成了许多潜在的社会风险。这些风险潜藏在现代社会发展的进程中，成为随时可能爆发的社会危机，严重威胁着社会秩序的稳定，即所谓的“风险社会”。“风险刑法”的理念即以风险社会为背景，以“风险预防”理论为手段，解释刑法体系的演变及规避、控制风险的理论。研究“风险刑法”的现实风险与控制对保护国民安全和维持稳定的社会秩序有着重要的意义。

一、研究背景、目的及意义

现阶段，我国正处于数字化转型的关键时期。在这一时期，以高科技为代表的创新思维加剧了社会形态的多样化及竞争的激烈程度，同时也加剧了社会各领域的社会风险。德国著名社会学学者乌尔里希·贝克的《风险社会》中提到的“风险社会”理论恰如其分地总结了现阶段我国社会转型中处处面临的社会风险，其中包括法律风险。“法律风险”涉及了社会的各个领域，也扮演着多个角色，法官、警察、决策者等等，都参与了社会风险。在刑法研究领域，“风险社会”及其理论也被一部分学者认为是调控社会关系的重要手段。该理论指出，人们在应对各类社会风险时，刑法理论成为最为重要的理论之一。“风险刑法”理论也由此而诞生。“风险刑法”理论简单来说是指，通过规制“行为人”违反规范的行为所导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益，进而为实现刑罚积极的一般预防目的，而形成的一种新的刑法体系。“风险刑法”的提出在于补充传统刑法难以调整法益类型，及对某些零星处罚表现出滞后的问题，提出一种新的刑法归责理论。研究风险刑法体系的目的在于总结现实风险，并不断弥补传统刑法的不足，借助多种制度、技术、公共政策的规制来解释和指导风险社会中的现实风险，实现更加科学、合理的处理模式。它的意义在于社会转型时期从“风险刑法”的角度加强社会风险的控制［1］。

二、风险社会及其相关理论

传统刑法是以法益侵害和罪责作为归责的基础而建立起自己的体系，从而使刑事责任区别于其他的责任领域。风险刑法的出现，改写了传统刑法体系，与传统刑法的价值体系产生冲突并向传统刑法的基本原则发起挑战。

所谓“风险社会”，是指在后工业化时期，随着科学技术的迅猛发展，产生于人类实践活动的各种全球性风险和危机对整个人类生产、生活乃至对人类的生存和发展造成严重威胁，而人类对此又失去掌控的一种状态。

风险社会宣告了一个新时代的来临。风险的全新特性表明，传统刑法的“理性范式”已难以控制新型的社会风险，人们不应也不能期望根据惯常的思维和传统的刑法理论来分析和解决现今所面对的风险犯罪问题。为了更严密有效地保护法益，弥补传统刑法在责任追究上的障碍与漏洞，就必须建立一套新的刑法范式以处理风险犯罪问题。在风险社会的逻辑支配下，刑法应从社会安全的角度出发，关注的不能仅仅是实害，还应包括风险，应当确立风险在刑法中的核心地位。

风险刑法的构造

1.风险刑法保护之法益。保护国家、社会和个人的利益已成为各国刑法的共同目标和基本任务。法益的存在不仅决定了立法上刑罚存在的必要性，而且决定了司法上处刑的合理性，就是说，法益为行为的入罪和处罚提供了基本依据。因此可以说整部刑法就是一部法益保护法。风险刑法虽也强调对法益的保护，但与传统刑法对法益的保护具有不同的特点。风险刑法是以防范风险发生为目的，不在意何种具体法益受到损害，因而不再预设法益的特定内容，不再以具体客体和对象存在为前提，仅仅是以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性界限，并以义务违反取代法益侵害作为处罚的基础。这种方式对传统犯罪的本质进行了重塑，使得法益的侵害退居次席，社会危害的内涵弱化，违法性成为犯罪的本质特征。

2.风险刑法之行为要素。风险刑法的立法意旨就是将社会已形成共识的典型的行为视为一种当然可能会造成实害的行为。为了防范实害的发生，就有必要将这些典型行为作为被禁止的行为而直接入罪，也就是通过事前的判断直接将该类行为拟制为风险行为，即行为拟制化。这意味着刑法评价或者非难的对象从行为的结果转为行为本身，即由结果本位转向行为本位，行为不法将作为刑事不法的核心。在风险刑法架构之下，对风险的判断，只要查明符合构成要件行为即可，因为该行为即代表风险的存在。因此，风险刑法所采用的是行为犯的立法模式，即行为本身被加以无价值判断。风险刑法以行为为本位不仅凸显了风险刑法的安全维护功能和风险预防功能，而且将其作为立法的基础也是对传统刑法的一种颠覆。

摘要:风险社会中，刑法是降低风险的有利武器。所以为了保护刑法能够落实，必须将刑法的保护贯彻到底。而且随着经济全球化，信息全球化的不断发展，风险全球化的趋势也越来越明显，刑法对风险发生的反应也有了新的方式和新的特征。刑法面对风险社会时，主要是对人为的危险进行引导性的保护，从而实现整个社会群体对安全的追求。所以更应该将刑法的保护作为重点。

关键词:风险社会;刑法;保护

一、风险社会:责任刑法转向安全刑法的条件

(一)风险社会的解释。随着全球化的脚步不断前进，每个国家，每个民族，生存的不确定因素逐渐增多，导致社会出现一定程度的危险，现代化和全球化将是给未来社会带来风险的重要因素。随着其他风险因素也不断出现，所以我们称这个社会为风险社会。在风险社会里，两种不同的分配方式并存，传统的物品分配和如今的风险分配一起引导着人们的分配方式。(二)控制风险社会的发展的原因。所谓“风险”，就代表着不可预见的后果和人类所无法猜测的结果，或是无法规避的结果。风险的出现，结合了社会中的各种因素，有政治，军事，人文，科技等比较重要的因素，也有一些辅助的因素。从核武器出现后的核灾难到经济上的金融危机，从屡屡发生的环境灾难到科学上的基因威胁。这些都是已经发生过的现实。现在出现的新风险如全球变暖，信息安全问题，化学物质威胁。这些都是我们社会要面对的风险。所以说，我们已经处在了一个风险社会，而我们要做的就是尽量控制风险，减少更多的不确定因素，从而给社会以更多的安全。(三)刑法的规范保护。刑法是中华人民共和国维护法治社会的重要组成。刑法的存在和贯彻落实，能够保障社会的稳定，人民的安全，和整个社会秩序的正常运行。在风险社会中，刑法的存在将是降低风险的重要武器。由于风险的不确定性，这些风险可能会给社会带来毁灭性灾难，所以要规范保护刑法，对于一些特殊情况，刑法要增加一些条例，以便于在面对各种风险时有较为及时的反应。所以要将规范保护刑法作为一件重要的事情。(四)罪责刑法向安全刑法的过渡。随着社会的发展，传统的刑法已经无法满足稳定社会秩序的需求，也无法应对各种风险的出现，所以，刑法的转变已经是不可阻挡的趋势。传统刑法是当出现客观的伤害时，才能以罪定刑，而转变为安全刑法最基本改变就是当出现不可控的因素时，刑法就可以将其扼杀在摇篮中。安全刑法与罪责刑法相比，安全刑法不仅可以在风险发生之前介入，而且可以降低社会的损失和代价。所以将罪责刑法逐渐转变为安全刑法，是控制社会风险的重要保障，是社会稳定发展的重要前提。

二、风险社会:刑法规范保护范围的扩张

刑法是中华人民共和国保护人民利益和社会稳定的最高法律，在风险社会中，为了能够使刑法对于风险有更充足，更快的反应，必须将刑法的范围扩大推进。通过建立各种结构，完善法律漏洞来实现刑法保护范围的扩张。以预备犯为例。由于预备犯没有造成实质性的社会伤害，所以无法举证犯罪行为，所以不在刑法的管辖范围内。但是在面对风险社会时，预备犯已经对社会构成了一定的风险。所以刑法应该将这些因素纳入法律范围，在一定程度内控制风险的发生。现在已经有部分国家和地区的法律法规将预备犯纳入管理范围，而且有了相对完善的机制和机构。从已经对预备犯管理较为完善的地区和国家中不难看出，安全和稳定对于社会的重要性。所以在我国，在法治社会，刑法的功能和社会的发展要相适应，以满足社会需求。

在现代风险社会中，刑法的触角已延伸至风险规制的领域，由此引致风险防控进程的多元化与法益保护的前置化，刑法特有的最后保障法性质与严厉性更进一步凸显了刑法的重刑化趋势。要实现在风险刑法羽翼下对法益理论的流变考察与规整梳理，统筹兼顾法益的刑事政策机能与人权保障机能，对现行法益理论进行实证分析与重新解构是必不可少的。

一、风险刑法中法益理论的嬗变

肇始于德国学者贝克的风险社会理论本是社会学上的理论命题，主要用来描述后现代社会工业科技的过度发展给人类生存环境所带来的风险与挑战。风险与传统危险的最大不同在于它是由一系列偶然因素组合起来的，风险是一个中性的概念。危险则沾染上了主体的价值评论，具有消极的价值属性。风险“潜藏于早已具体存在的混乱无序状态13益显现的过程之中，正是因为这种混乱无序状态使得社会生产管理机制及针对危及人类生存巨大威胁和灾难而设立的预防预警机制等，早已变得乱糟糟一团而一发不可收拾”。④由于其与当代刑法积极一般预防的刑法思潮相契合，推进了现时法益理论的多元流变，并进而体现在法益内涵的扩展与危险源头对象的扩充方面，因而使得刑法能够及时随风险社会犯罪情势的复杂演变，适时检讨与修正相应的刑法规范，以防控风险。作为德国刑法学者罗克辛提出的客观归责理论的有机组成部分，危险创设与被允许的危险的理论和风险升高理论，保护目的理论的归责基础与前提就是风险刑法中的危险行为。其认为：只要行为人引起或加大了不被允许的危险且导致了危害结果的发生，在规范保护目的及构成要件效力的因果关联范围之内，就能肯定对行为人的客观归责。该理论将创设或升高风险的行为视为规范的内容(禁止)，且大量援引行政取缔规则作为判定风险行为的标准，因而可以说是风险刑法理念的典型反映，其旨趣在于强化风险行为的刑法规制，扩张法益保护法网。在风险社会中，通过国家公权力管理与控制风险的立法尝试及对一般预防中事前预防功能的强调，使法益保护范围、保护方式发生了重大转变，导致了法益保护的前置化与法益概念的精神化趋向，不仅将造成法益实害与具体危险的风险行为作为刑罚规制的范畴，而且把为数众多的抽象危险列入可罚性的范围，从社会安全性方面寻求刑罚正当化的根据，有将结果犯或实害犯作为危险犯处罚的危险。法益的违法性评价机能与解释论机能使法益保护的前置化(保护时间序列的提前化)13渐成为防控社会风险的刑事立法政策。另外，免除控方证明责任的抽象危险犯的刑法规范的设立(主要是在危害公共安全、妨害社会管理秩序及经济犯罪中)更意味着风险社会刑法机能的深度转变。但在这种以功利为导向的风险规制语境中，同时也潜藏着打破刑法功能平衡的危机。对于侵害法益危险的抽象化突出地表现在此次《刑法修正案(八)》的相关规定上，例如关于危险驾驶罪的增设与生产销售假药罪的构成要件的变化方面。特别是前者规定：在道路上醉酒驾驶机动车的就构成犯罪，对其性质的判定就有行为犯与危险犯的区别。2011年5月6日最高人民法院向各高级人民法院下发的《关于正确适用刑法修正案(八)依法追究醉酒驾车犯罪案件的紧急通知》明确规定：刑法第133条之一规定在道路上醉酒予以追究刑事责任，虽然没有规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法第l3条的规定，危害社会行为情节轻微、危害不大的，不认为是犯罪。然而2011年9月14日公安部了《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》则强调指出：从严掌握立案标准。经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。从以上对比可以看出：两者对醉酒驾驶构成危险驾驶罪的定罪和处罚标准在具体操作标准方面具有不同理解，联系到本文对于风险社会刑法法益的理论命题，公安部秉持风险社会侵害法益行为的风险防控理念，着重考量行政管理的便利性及效率，强调刑法的功利性机能，此实质上是法益侵害实害化向抽象危险精神化演变的独特进程。而最高人民法院则坚守刑法的最终裁决者及社会公正的终极守护者角色，避免社会舆论和政治目的挤压下的政策性刑法严重冲击刑法的法律理性及安定性，谨慎遏制风险预防原则推动的刑法能动化倾向所导致的重刑威慑的冲动。

二、社会危害性、刑法法益、损害原则

在中国刑法中，社会危害性是从作为犯罪本质、犯罪概念中的核心要素，抑或是刑事违法性的根据、阻却违法性事由，还是从作为刑事立法的理论基础及刑事司法的指导原则角度探讨之，一直颇有争议。笔者认为，大多数论述混淆了彼此之间的层次构筑而陷于自我论述的封闭系统以求批驳他人论点，因而欠缺精当。本文选择以刑法规范合法化基础为视角对中国刑法中的社会危害性理论、大陆法系的法益论、英美刑法中的损害原则进行辨析。

中国刑法社会危害性论中的“社会”在当今风险社会中具有特定的蕴涵。后现代社会中风险规制的失灵带来的恐慌在最后的保障法(刑法)中沉淀，刑罚功利化目的的落空使得公民让渡自由以换取自由保障的初衷无法实现，自由与秩序的紧张平衡引致刑法基点由人本机能向非人本机能的转变。有学者认为：社会危害性论是犯罪的本质特征及四要件犯罪构成的本质特征、犯罪构成确立的实质基础，同时也是认定犯罪行为的根本标准。②其将社会危害性看作统领犯罪论体系、犯罪认定的前置性概念，以致社会危害性论承载了太多其无法负重的刑法功能及使命。在社会危害性的内在涵义中，“社会”已不是传统的前工业社会而是科技智能化、资本全球化、生产国际化所引发的高风险社会，其中的“危害”更多地表现为环境公害、金融风险、食品安全犯罪等宽领域、多层次、跨地域的公共安全事件，其内在机理求之于刑法的实质公正及社会防卫，是实质正义先于程序正义的呈现，与此同时也弱化了刑法自由保障机能的张力，且从社会危害性的语义论述及司法适用实际操作层面上分析，易致其与罪刑法定原则的脱节及超法规入罪事由的泛滥。大陆法系特别是德国刑法中的法益论，在承继社会危害性合理内核的基础上，增添了“法律承认的限定”，羁束了实害及其危险过于扩张刑法射程的冲动，将实质违法性的理念融入法益的概念中，强调刑法的安定性与人权保障价值。但与社会危害性论所固有的局限性一样，法律利益实质内容的空洞化与文本描述过于宽泛，不利于发挥法益的界限及个别化机能。另外，探求刑事违法性依据的初衷本在于建构刑事立法的指导方针及理论前提，现在又说法益在于法律承认的利益，这种循环解释无助于对违法性实质的提炼与发掘。有学者建议将社会相当性概念注入法益之中以充实其空旷的内壳，以此解决法益内涵过于抽象概括化的弊端。但是社会相当性本身所指并不明确，且其认为，社会的相当行为，是指在社会生活中，历史上形成的社会伦理性的秩序范围内，由这种秩序允许的行为(威尔泽尔语)④。此种论断有使法益论陷入行为无价值论泥沼的危险。对于法益在犯罪论体系中的位置而言，其是先行于犯罪构成要件的基础理论还是作为构成要件要素之一而存在，也是一个令人颇费踌躇的问题。如果是前者，那么法益论会重蹈社会危害性论统领整个犯罪论(想解决诸多问题却又力不从心)而其蕴含却又虚实不明的覆辙，削弱其本来具有的违法性评价及解释论机能。若为后者，由于具体个罪法益指称的个别化，易致宽泛地认为都是法律所承认的利益而使法益概念变得无足轻重。英美法系中作为刑法规范合法化的基础起重要作用的是“损害原则”。

摘要：随着后工业时代的来临，科学技术渗入到人类社会生活的各个领域，而人们在享受各种科学技术所带来的便利条件的同时，也面临着前所未有的风险。针对这种风险，德国学者乌尔里希•贝克曾提出“社会风险”理论，而作为对这种“社会风险”理论在刑法学层面的回应，“风险刑法”理论在西方国家一时兴起，并引发了广泛的讨论。就我国社会而言，其正处于社会的转型与变革时期，“风险刑法”理论的引入有一定的现实意义，但对于这种理论的实际作用，笔者认为应该保持一种审慎的态度。

关键词：风险社会；风险刑法；一般预防

一、风险刑法理论的产生与兴起

这种风险与传统的自然风险存在着本质的差别，具体表现在以下几个方面：第一，风险的人为化。与传统的地震、海啸或火山爆发有所不同，风险社会中的风险，主要是指由于人类自身的社会活动引起的一系列风险，这种风险更多表现在人为因素层面而非自然因素。第二，风险的多样化。这种多样化的特征，不仅体现在诱发风险的原因多种多样，同时也体现在风险所造成的结果多种多样。第三，风险的全球化。风险社会所具有的风险，并非传统社会风险那样，局限于某个地域或者某个国家，而呈现全球化特征，换言之，某种微小风险的发生，经常会导致“蝴蝶效应”般的全球化危害后果。“风险社会”理论的兴起与发展，对于以保护法益为核心的刑法理论提出了一定的挑战，对于传统的结果无价值的刑法观念也造成了一定程度的冲击。作为在理论层面上的回应，“风险刑法”理论由此产生，并以其强大的吸引力引发了广泛的关注，一时间，在西方诸多国家引发了讨论。这些讨论进一步促使了“风险刑法”的发扬与壮大。我国正处于社会转型与变革时期，环境污染、食品安全等重大民生问题日益严重，交通事故、工程事故等问题也日益凸显，这些现实情况引发了社会的广泛反思。而在刑法学领域，有学者顺势引入了“风险刑法”理论，进而引起了我国众多学者的广泛讨论。

二、我国刑法对于“风险刑法”理论的回应

“风险刑法”，也可以称之为“安全刑法”，实质上，就是以社会保护取代法益保护而作为刑法理念的基石，从全社会利益的角度出发制定与实施刑法。与传统的刑法观念相比，“风险刑法”更加侧重于积极的一般预防作用，强调刑法作为社会保障手段介入的前置性与主动性。就“风险刑法”而言，主要有以下两个特别显著的特征征：第一，刑法规制范围的广泛性。在传统刑法领域，特别强调刑法的保障性与谦抑性，而“风险刑法”更加重视刑法对于社会利益的保护，因而其打击面呈现不断扩张的趋势，主要表现在将许多行政违法行为上升为犯罪进行惩治。第二，刑法介入的前置性。该特点实际上与前项特点是一体两面，一个问题的不同角度说明，“风险刑法”打击面的广泛性必然导致刑法介入社会治理的前置性。从这个意义上讲，“风险刑法”的广泛性与前置性不过是一个硬币的不同侧面而已。改革开以来，我国国民的物质生活有了很大程度的改观，国家整体经济实力也有所提升。但随着经济的发展、社会的进步以及科学技术的普及，国民生活中所面临的风险较于从前也所有增加，这是一个不可否认且客观存在的事实。面对生活中所存在的这种风险，民众普遍的呼声是加大对于此类风险行为的打击力度，以保障国民生活的安稳。作为对于这种呼声的回应，全国人大常委会在《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《修正案(八)》)中增设了第一百三十三条之一“危险驾驶罪”，对于醉酒驾车以及追逐竞驶的行为进行规制，将原来由行政法规处理的一般违法行为上升到犯罪层面进行打击。不久后，又在《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《修正案(九)》)中对于该条文进行了修改，增加了从事校车业务人员严重超载超速与违规运送化学品两种行为方式。面对我国人均汽车保有量的增长，面对交通事故的频发，立法机关为了有效的控制与降低该种风险，对于危险驾驶行为予以重点打击，前置性的动用刑法手段惩治此类行为，与其说这种立法意图与“风险刑法”理论不谋而合，倒不如说，这是我国刑法领域对于“风险刑法”理论的一次回应。

刑法因果关系的认定本质上是归责的判断。归责判断与风险分配有紧密的关联，因为风险如何分配，本质上涉及的是注意义务如何分配的问题。刑法中归责判断的复杂化源于规范问题的复杂化，是由规范成为归责判断中的施力点而引起的。德国的客观归责理论相比于条件说、相当因果关系说、英美的双层次因果关系理论而言，至少在三个方面表现出不同：其一，它限缩了因果关系概念的外延，它将后者限定为事实意义上的因果关系。在罗克幸的体系中，因果关系与客观归责是并列的两个部分，作为整个客观要件归责的两大步骤，从而使，因果关系只需处理自然意义上的因果关系，而不再涉及归责意义上的问题。在Jakobs的体系中，因果关系是客观归责理论的下位概念，作为归责的积极条件。由此，因果关系反过来被客观归责理论所包含，成为后者的组成部分。其二，它不像其他的因果关系理论容易遮蔽价值判断的一面，客观归责理论以是否制造法所不容许的风险作为命题，并且在判断风险是否实现时，要求考虑规范的保护目的与构成要件的效力范围等，明白地表现出规范论的色彩。其三，其他因果关系理论大致仍局限于因果关系领域。而客观归责理论则超越因果关系的范围，其影响还及于实行行为论与构成要件论，以及违法性论与过失犯论等。由于其具备规范性、动态性与可操作性的特征，使得统一处理刑法因果关系的认定提供了可能，

关于“禁网门”的几点宪法学思考

邳州教育局曾于2010年8月一个“红头文件”，要求教师不得散布不实言论、散布谣言、中伤他人以及侮辱谩骂，此事被网友称为“禁网门”。言论自由的核心价值之一就是“自我决定”，而邳州教育局对教师言论的内容进行规定和限制，并禁止或者限制教师在网络这样开放性的、无中心化的、交互性的信息平台上发表言论，其行为侵犯了教师的言论自由。“红头文件”涉及的另一个主要问题是虚假言论与无礼言论是否必然不在言论自由保护的范围之内。在虚假言论上，相关法律、法规要求言论者必须具有主观故意。而且必须造成扰乱社会秩序的结果，才能作为“散布谣言”予以限制和处罚。而“红头文件”则在主观故意上不作任何要求，并且以“扰乱稳定大局”替换了“扰乱社会秩序”。其次，在无礼言论上，相关法律、法规均要求应该构成“侮辱他人”，或者是“公然侮辱他人”才得予以限制，而“红头文件”使用的却是“以极其不文明的语言侮辱谩骂”、“污言秽语”、“攻击谩骂”等极不规范、含义模糊的词语。可见。“红头文件”对教师言论的限制更为严厉，因而是有违上位法的。在虚假言论上“红头文件”涉及的另一个问题就是诽谤。美国的纽约时报诉沙利文一案确立了真实恶意原则，该原则虽然在我国尚未得到官方的承认，但是已经有法院在诽谤案中认为公众人物应该承担更大的忍受义务。此外。包含美国在内的许多国家禁止对诽谤官员和政府入罪。因此，不能简单认为虚假陈述即构成诽谤，尤其是在涉及对政府或官员的批评的时候，更不能轻易以“诽谤”之名限制公民的言论自由。

论特殊群体从宽制度的完善——以《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》为视角

刑法中的特殊群体，主要是指未成年人和老年人群体。同时，孕妇、新生儿母亲、精神障碍人等也应属于刑法中特殊群体的范围。我国特殊群体从宽制度存在着立法对象单一、没有涵盖老年人等特殊群体，立法内容分散、从宽制度不成体系，从宽力度有限而有待加强等缺憾。为此，《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》从三个方面，即犯罪时不满18周岁的人不成立累犯，强化缓刑的适用以及被判处5年有期徒刑以下刑罚的，免除其前科报告义务，完善了未成年人的从宽制度并首创了新中国刑法中的老年人从宽制度。由于生理和心理的特殊性，特殊群体犯罪的社会危害性和人身危险性有别于一般的成年人，应当在刑法上予以从宽。但值得指出的是，特殊群体从宽制度的建立和完善并不完全是一个刑法问题。这是因为，作为特殊群体从宽制度基础的刑法人道主义、刑罚目的观念等都与我国社会、文化和观念等方面的发展、变化息息相关。只有当全社会都树立了一种以人为本、尊重人权、注重人道的良好风尚和对刑罚目的、刑罚功能的理性认识时，我国才能以此为基础真正建立起一整套科学、合理的特殊群体从宽的刑法制度，并进而积极推动我国刑事法治的现代化人道化和国际化发展。

摘要：在目前我国“压缩的现代化”风险社会中，传统刑法面临着颠覆性的冲击。基于法益侵害的“过程———状态”论，并借鉴前苏联学者布哈林的平衡论观点，再运用数学函数的研究方法，以法益侵害原理的风险刑法犯罪本质就可以得到揭示，即刑法所不可容忍的风险状态之本质内容。风险刑法所规制的行为就是打破风险社会中处于相对均衡状态下的风险状态并使法益处于刑法所不可容忍境况的行为过程。因此，风险刑法坚守了法益保护主义。

关键词：风险刑法；风险；法益侵害

转型时期的中国不仅而临着传统的风险，如疾病、自然灾害，而且又出现了新型的风险类型，如安全事故、劳资冲突等也大量涌现。这些新出现的风险类型，预示着新型的后现代社会风险已经初现倪端。正如邓正来等学者认为的，当下中国的现代化同时拥有工业化和自反性现代化的特征[1]。贝克用“压缩的现代化”（CompressedModernization）来表述当前中国所处的形势。一方面第一次现代化的任务尚未完成，传统的风险尚未解决，另一方面又迫不及待地向第二次现代化推进，现代化风险如生态风险、经济风险、科技风险、政治风险等接踵而至。因此，可以说转型时期的中国社会面对的风险是集传统工业和现代工业一身的风险，因而也展现出比“后现代化”的西方社会更大的复杂性。在应对风险的形势上，我国要比后现代化的西方国家更加严峻。风险的管理与控制是一个庞大的社会工程，需要制度支持与制度创新[2]，而法律作为一个良好的社会控制手段[3]应该发挥积极作用，尤其是作为调控社会关系最后一道防线的刑法更为重要。事与愿违的是，风险行为似乎丝毫没有为传统刑法的权威所屈服，相反却造成以规制实害为核心的传统刑法近乎颠覆性的毁灭，尤其是法益理论。因此“，风险刑法”问题的讨论在我国逐渐兴起，尤其是风险刑法中法益侵害的问题。

一、风险刑法问题的争议实质：法益与规范之间

风险刑法的讨论首先是从刑事政策开始的，而且大多数学术成果都是围绕刑事政策进行讨论。国内第一篇关于风险刑法学术论文的作者劳东燕的《公共政策与风险社会的刑法》主张将公共政策作为刑法解释工具而对风险刑法的相关内容进行解释，以达到应对风险的目的。刑事政策实质上是立法机关和司法机关应对风险的对策，本质上未涉及到相关刑法基础理论问题的处理，也未能摆脱传统刑法理论在风险应对中的困境。当然，为了克服传统刑法在应对风险时的困境，相关学者通过改变刑法体系进行处理，主要的观点是“原则与例外”的处理方法，即坚持传统刑法为基本原则，对于风险处理采用例外的规定。如陈晓明教授主张，应在传统刑法体系之外创设在观念、基本原则、功能、价值等有别于传统刑法的风险刑法，并使之与传统刑法并而存之，以弥补传统刑法的缺陷[4]。黎宏教授主张维持传统的罪责刑法的基本原则，只是应对新兴犯罪时，刑法才可以作出例外规定[5]。利子平教授更明确具体地提出在风险社会中应采取刑法典、单行刑法和附属刑法多元的立法模式[6]。主张采用例外处理的观点，实质上是在承认传统刑法无法应对“压缩的现代化”风险的困境而不得不重新建立一个例外性的风险刑法来应对风险。也就是说，在保留传统刑法的基础上，针对风险问题应引进并构建风险刑法，使之成为传统刑法的补充。这实质上是处于一种“法益”与“规范”的折中立场，即将传统刑法界定为法益侵害、客观主义的立场，而将风险刑法界定为规范违反的立场。当然，也有固守传统刑法———法益侵害立场的学者对风险刑法持怀疑和批判态度，这些学者极力抨击风险刑法违背刑法的基本立场和价值。风险刑法通过对风险概念的扩张使得法益抽象化，将刑法的防线前置，导致刑法保护的早期化和法益的全面风险化，这实质上是通过剥夺公民的自由而实现社会的安全，从而减轻了刑法的自由保障机能。如有学者明确反对风险刑法理论为了追求安全而罔顾民众的人权、自由等权利，并希望警惕由此可能带来的对法治社会的重挫[7]。甚至有学者一针见血地批判“风险刑法理论是反法治的”[7]26。但面对当前我国的风险形势，相信他们也不会置之不理，因为置之不理的方法并非我们学术界应有的风气，也不是学者的学术风骨。但遗憾的是，从现有的学术成果来看，只有少数坚守传统刑法立场的学者在努力完成这样的任务，如我国已故刑法泰斗马克昌教授就风险社会的刑法问题，通过协调法益保护早期化与谦抑主义之间的矛盾关系，提出“谦抑的法益保护早期化原则”[8]，从而兼顾自由与安全的价值。由此可见，采用“原则与例外”的方法还是固守传统刑法立场来解决风险刑法问题，实质上并非是否引入风险刑法的问题，而是如何解释风险犯罪问题。风险犯罪究竟是“法益侵害”还是“规范违反”将决定风险刑法的所属。

二、法益与规范之间

一、风险社会理论的概述

基于风险社会与刑法理论之间的内在联系，两者之间最为关键的联系纽带就是安全问题。在分析风险社会与刑法理论之间关系的过程中，首先要做的就是了解和明确风险社会的相关定义和问题。在当前的学术界中，风险社会仍是一种较为模糊和不明确的学术概念。在过去的农业社会中，社会风险主要表现为自然灾害以及因自然灾害而导致的一系列社会动荡问题。而对于现代社会而言，由于受到工业文明的影响，因此，从本质上来说，现代社会的社会风险就是工业文明对社会持续发展所造成阻碍和威胁。德国社会实践家贝克在《社会风险》一书中提出了“人为因素造成的不确定”概念，而这一概念就是形成风险社会的重要原因，但由于该本著作中过度论述了社会结构、婚姻关系、亲缘关系以及性别身份等问题，因而其理论的系统性受到了诸多学者的质疑，从贝克所提出的系统性角度来看，在工业文明的发展过程中，风险社会的社会风险主要表现为因工业革命引发的一系列需应用政治手段加以解决的系统性和长期性问题［1］。随着社会的发展，社会风险也出现了全球性的发展态势，这是因为社会风险的产生原因就具有全球化特征。此外，在人们的日常生活中，风险社会也会以暴力事件或食品安全问题等形式呈现。

二、基于风险社会与变动中的刑法理论

(一)刑法体系转变。根据风险的内涵可知，风险社会是随着社会和时代的发展而出现的产物，社会风险具有全面性以及多样化等特征，与人们日常的生产生活具有十分密切的内在联系。而刑法则维护社会和谐稳定以及保证人们健康发展的重要措施，随着风险社会的变动，刑法体系也会随之发生转变。此时，不再仅仅局限于单一地理解风险社会的概念和影响，而是趋向于如何有效解决各种社会安全问题，从而推动了刑法理论的产生和发展。(二)法益论流变。刑法理论的诞生和发展，对于保障国家和社会的稳定安全发展具有不可替代的促进作用。从人们日常生活的角度来看，我们在进行刑法问题的探究时，所要关注的重点问题就是刑法对于社会风险的适应能力以及应对解决能力，而要想深入探究这一问题，我们就无法忽略法益论。从法学领域来说，法益指的就是某些受到法律维护的利益关系，其可被看做是法律意识的重要体现。宪法是一个国家的根本大法，而刑法则是基于宪法相关法律思想而制定出的法律支流，因而宪法对于法益问题的规定，使得法益问题成了关系到刑法本质的一项关键因素。例如，美国刑法与我国刑法之间的差异，就可以理解为资本主义国家与社会主义国家刑法之间的差异，而两者之间的差异也是因不同的法益规定影响而产生的。从当前我国法律问题的发展情况来看，法益概念逐渐出现了模糊化的发展态势，而这也成了我国法律体系在发展过程中所出现的主要问题之一。利益与相关概念之间出现分化，在一定程度上促进了这一问题的出现。法益概念模糊化问题的出现，极大说明了刑法体系在社会风险环境中突破了原有的法益的物质化约束，这也是法益论在社会发展中出现的新特点。另外，法益概念也出现了扩张化特点，而这同样是法益论在社会发展中所产生的新特点。法益概念的模糊化，是其因自身涵义扩大而导致的结果，法益的物质化表现也在一定程度上显示了其概念的扩张趋势。随着风险社会的变动，子孙后代的权利问题也被纳入了法益领域之中，从该方面的影响来看，明确刑事案件的安全和责任已成为刑事侦破领域所面对的新情况和新问题。在刑法的制定过程中，再认识宪法的基本权利以及完善刑法内部的保障体系，已成为推动我国法律发展的重要举措。(三)刑事结构变迁。基于风险社会的变动，为了有效保障社会稳定，刑法体系也做出了针对性地调整，进而导致了法益论的流变，从而造成了刑法系统之下的刑事责任基本模式的改变。由于形式责任结构与立法之间存在着一定的内在联系，因此，通过分析立法理论的变化，可有效探究刑事责任根据结构性嬗变的变化态势。第一，因果责任转变为原因责任。因果责任虽然是刑事犯罪中的一项重要内容，但其不能作为确定犯罪事实成立的必然条件，因而原因责任日渐成为探究的重点领域。在某些犯罪事件中，明确刑事责任不能单单考虑最后的结果，也应将事件的缘起因素考虑在内。与此同时，在一些犯罪行为之中，立法是位于侵害结果之上的重点内容，若能减少其中的关联性，那么就会大大增强其制约效果。以往的刑法理论是基于行为犯罪区分而产生的一种模式，现代的刑法理论正在逐渐摆脱这一理念的约束。对于侵害犯罪事件而言，除去直接导致的危害之外，还要通过各种条件来保证犯罪事实的确立。第二，解读关联现象。要想明确刑法理论中因果关系逐渐淡出的原因，就必须依据法益论的变动情况对新兴的发展动态进行考察，其中最为关键的就是了解和掌握因果关系淡出与侵害结果的缘由，明确其与刑事立法主体的转变之间的观念，其后探究超个人利益大幅增长的缘由，分析牵涉到个人法益的场合联系，最后，探索刑法保护法益的提前花因素，以此来明确刑事责任根据结构性的嬗变动向［2］。(四)刑法理论重构随着风险社会的发展和变化，刑法理论的刑事责任根据结构性嬗变重点已从以往的风险概念变动转变为安全问题的预防和解决，而该种转变除了导致法益论流变以及刑事责任根据结构性嬗变之外，也使得刑法教义体系出现了结构重组的发展趋势，即概念法学逐渐朝着利益法学的方向发生转变，而这也是刑事法出台后所带来的全新的发展动向，其标志着刑法教义体系的重大变革。而伴随着导向形式目的化趋势的出现，刑事法的重要意义也被日益突显，因而刑法理论实现了全面性地调整。

三、结论

总而言之，随着风险社会的出现，传统的刑法理论已难以满足当前时代的变化与发展要求，即实际需求与刑法理论之间存在着巨大的偏差性，因而在很大程度上使其丧失了原有的理论效果。因此，基于风险社会与变动，对刑法理论进行改革是大势所趋，对保证社会稳定性和人们社会安全性具有十分积极的意义。

[摘要]随着我国社会经济和互联网的快速发展，社会风险日益加剧，而传统的刑法没有全面地对时下存在的风险作出回应，因此风险刑法应运而生。风险刑法把刑法扩大化、全面化，以创造安定的社会秩序。文章通过研究风险刑法的概念、风险刑法与传统刑法的差异、风险刑法的界定，并对风险刑法的价值和适用方面进行合理分析，以期找到风险刑法的价值和合理的适用。

[关键词]风险刑法;价值分析；适用分析

随着经济全球化的趋势，我国的经济实现了飞速的增长，人们的生活也面临着诸多改变，在这些发展变化中，风险也在不断产生。特别是互联网的普及，增加了很多的网络风险，我国的传统刑法对于这些新的风险并没有严格的规定，因此风险刑法的产生是适应社会发展的，本文将重点分析风险刑法存在的价值和适用性。

一、风险刑法和传统法律的不同之处

所谓风险刑法，是指由于社会和经济的发展，使人们的生活产生很多的不可预知的风险，严重影响人们的生活并扰乱了社会的秩序，从而采取相对于传统刑法的以抵御风险社会的新型刑法，以此来减少风险并为风险提供理论依据。传统刑法，是以法益侵害和罪责作为归责的基础而建立起的体系，是我国具有最高效力的法律之一，我国现今的刑事法律体系内容已经较为周详，规则严谨，但从另一方面看，新型犯罪与不同的风险层次已经动摇了这种稳定的理念与规则，致使一些违法犯罪从中逃脱，对整个社会造成威胁。刑法中的规定和框架相对较大，对社会和生活存在的风险没有详细的界定。对风险行为可以用次层级法律或行政法规解决的，就不必动用刑法。所以风险刑法应运而生，风险社会的出现必将促使刑法体系的前进与现实适应。风险是决策的结果，因而它的负面结果是归因于决策者的决断，而且风险无法依靠经验法则来判断，所以它促使人们必须对刑法理论重新认识，从而对社会和生活中常见的风险进行规范并提出合理的惩罚规定，以减少和杜绝社会风险的发生。

二、风险刑法的界定

摘要：金融创新风险是金融创新的必然结果，现行刑法在调控金融创新风险上，倾向于垄断的金融管理秩序，滞后于市场经济的发展；忽视金融犯罪的二次违法特征，刑法过于前置；对金融发展具有积极意义的民间融资行为被机械入罪。在风险社会下，应坚守罪责刑法的理念，只有严重危及金融交易秩序的创新风险才能考虑刑法的介入；金融犯罪的保护法益应进行重新梳理与整合，从其牵涉范围上划分为金融交易秩序与金融管理秩序；前刑法手段应当成为规制金融创新风险的主导力量，刑法进行有效的补充与保障；对于符合市场经济发展规律的创新行为要进行实质化认定，合理限缩金融创新风险的入罪范围。

关键词：金融创新；创新风险；金融管理秩序；金融交易秩序

金融是现代经济的核心，政府通过金融调节、控制和管理整个国民经济的运行。从金融发展史看，金融创新始终是金融发展的主要动力源，没有创新推动，只能出现同一级别或同等水平上的数量扩张，而不可能形成层次逐渐提升的金融发展。在金融全球化和自由化的进程中，金融创新正以令人难以置信的速度涌现，为经济的发展提供了不竭的动力[1]。但是，创新与风险并存，伴随金融创新而产生的风险是一种无法回避的事实，这在现代风险社会表现的尤为明显。因此，对金融创新风险进行刑法防控就显得格外必要。

一、金融创新与金融创新风险

（一）金融创新。金融行业赖以生存的基础就在于自由和创新，金融创新给金融行业带来的高效和革新是不争的事实。而对于什么是金融创新，目前国内外尚无统一的界定。一般认为，“创新”最早由美籍奥地利经济学家约瑟夫•熊彼特在1912年出版的《经济发展理论》一书中提出，是指富有冒险精神的企业家在经济活动中对生产要素和生产条件进行新的组合，以建立新的生产函数[2]。循着这一思路，著名金融专家、香港大学教授饶余庆先生将金融创新定义为：银行和非银行金融机构在其经营活动中所进行的一系列变革行为，借以实现资源优化配置，提供融资效率和促进经济协调发展，从而构筑新的金融函数[3]。既然金融活动的具体要素基本固定，那么金融创新主要表现为根据社会经济、政治、文化等的发展态势，对一系列要素进行重新的组合。但从金融发展的趋势看，发现和创造新的要素亦不可避免。在此基础上，我们将金融创新定义为：金融内部通过各种要素的重新组合和创造性变革所创造或引进的新事物。根据创新的内容，可以将金融创新分为金融制度创新、金融市场创新和金融工具创新[4]。这涵盖了宏观、中观和微观三个层次。但受金融政策及相关法律的限制，各国金融创新的内容会存在些许差异。（二）金融创新风险。金融创新最初是为了规避金融风险。金融创新的发展历程证明，金融创新发展最迅速的时期也是金融风险表现最激烈的时期。在运作过程中，金融创新就像技术创新一样可以被滥用，服务于不正当的目的，即使未被滥用，一些在短期内有利于金融经济发展的行为，也可能会与国家的金融抑制政策存在冲突，从而引发金融创新的法律风险。因此，世界上不存在没有风险的创新，金融创新必然会带来金融风险，金融创新手段越复杂，杠杆作用越大，金融风险可能就越集中，会威胁到金融稳定和金融安全[5]。这种风险，既包括伴生风险，也包括随机的、主要由人的不法行为导致的违法、犯罪风险。从创新与风险的逻辑关系看，本来金融创新的目的之一是为了更好地处理实体经济中的风险，但是金融创新又不可避免地产生新的风险，并且更容易以系统性风险的形式爆发出来[6]。由此看来，金融创新风险和金融创新的关系错综复杂、如影随行。

二、我国金融创新风险及刑法规制现状