非法行医罪范文10篇

一、非法行医罪司法解释修改的具体内容及影响

新司法解释虽然只有区区6条7款内容，但较之于最高人民法院于2008年4月28日制定的5条5款的同名司法解释（以下简称旧司法解释）发生了很大变化，而且这些变化绝非仅是法条语句调整或者简单增加字数，而是对非法行医罪的客体和客观方面作出新的调整。新旧司法解释的出台，目的在于对《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款有关非法行医罪的具体适用作出更具操作性的指引。《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金”。对于该条款在具体案件中如何把握适用，旧司法解释第一条针对“未取得医生执业资格的人非法行医”这一措辞的具体内容作出了详尽的探讨，以列举的形式界定了这一措辞的内涵。第二条则针对上述条款中的“情节严重”作出列举，主要目的在于规范和限定司法自由裁量权的行使和统一。第三条则就何谓“严重损害就诊人身体健康”这一措辞作了列举式的限定和解释。第四条则对于非法行医罪和相关罪名构成吸收犯（吸收犯：是指行为人实施两个以上犯罪行为，不同犯罪行为之间具有吸收与被吸收的关系，在定罪时仅以其中一罪作出处理的犯罪形态。）形态时如何处罚的问题作出了规定。第五条规定则属于准用性规范，限定了对于造成人身功能障碍等严重损害就诊人身体健康的情形，可参照医疗事故分级标准确定。新司法解释在旧司法解释的基础上，共在3处作了修改。第一处修改针对第一条列举的“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形作了删减，删除了“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的具体情形。第2处修改在第四条增加了两款内容，两款内容均强调了对非法行医行为造成就诊人死亡的因果关系如何把握的问题。第三处修改在第六条中增加了一款内容，主要是对医疗活动和医疗行为的内涵如何参照把握的问题。新司法解释的修改第1处对“未取得医生执业资格的人非法行医”的具体情形列举，由旧司法解释中的5项减少为4项，其实缩小了对非法行医犯罪行为定罪的范围。第2处增加的对有关因果关系的进一步限定，在一定程度上降低了对非法行医罪加重情节认定的机率，实际上在量刑环节减轻了对犯罪嫌疑人的刑罚。新司法解释的修改，对非法行医罪的审查在定罪和量刑的环节，均减轻了对该罪的认定，原因何在？

二、新司法解释修改的立法背景

任何一项立法及司法解释，立法机关或解释机关均是结合国家经济社会和法制进步的需要，在立法时机成熟时才出台相关法律规定。新司法解释的出台，同样具有相应的立法背景和立法需要。（一）新司法解释的修改使非法行医罪的认定逻辑更加合理。《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定的非法行医罪，所指向的犯罪行为是未取得医师执业资格的人从事医疗行为的违法情形。根据《中华人民共和国执业医师法》的要求，其中第八条第一款规定：“国家实行医师资格考试制度……”；第十三条规定：“国家实行医师执业注册制度”。即公民个人开展诊疗活动必须经过两个步骤：一是考取医师资格，证明具备了从事医生职业所必须的专业技能；二是执业注册，证明个人请求从事医师执业得到了卫生行政主管部门的批准，两个步骤缺一不可。如果缺了以上任何一个步骤擅自开展医师诊疗活动，即可能构成非法行医。结合《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款的规定，以及《中华人民共和国执业医师法》第八条、第十三条的规定可以得出结论，非法行医罪的犯罪主体应当是个人，犯罪的客观方面包含犯罪嫌疑人未取得医师资格，或者未经卫生行政部门的注册许可从事诊疗活动的行为。旧司法解释关于非法行医罪的客观方面的表现，尚列举了“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的客观行为类型，但仅从相关法律条款的文义解释即可得出结论。个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的行为，并不属于《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国执业医师法》中规定的非法行医行为种类，旧司法解释的具体列举无疑有扩大解释的嫌疑，应该是受到了《中华人民共和国执业医师法》第三十九条有关“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的”，应予行政处罚的行为种类的列举所影响。因此，新司法解释在修改时将该情形从非法行医罪的犯罪客观情形列举中删除，就使得刑法上非法行医罪客观方面的认定在逻辑上更为合理。（二）新司法解释的修改是轻刑化刑事司法政策的体现。无论是中国的司法文化传统，还是历次刑事法律规范的修改，重刑思想一直是我国刑事司法政策的特点之一，中国的法制历史上创造了不少“乱世重典”、“严刑峻法”的时代。但目前，这一观念和思想正在经历着转变。一方面，国家文明和公民素质已经有了很大的提高，社会秩序的稳定性已经有了极大的改善。“治平世用轻典”［1］，现在的刑事司法政策已经无需再强调重刑治世。另一方面，人们也逐渐认识到刑罚的目的不在于惩罚犯罪，而在于预防犯罪嫌疑人再次犯罪。著名的法学家贝卡利亚就指出，“刑罚的目的，既不在于摧残一个感知者，也不是消除人们已经犯下的罪行，刑罚的目的仅仅在于阻止犯罪再重新侵害公民，并规诫他人不要重蹈覆辙”，刑罚应当秉承惩罚和教育相结合的刑事司法政策，而不能一味强调重刑的惩罚性。因此，轻刑化的趋势逐渐成为刑事司法政策变革的主流。轻刑化的变革不仅仅在于刑事处罚的刑期缩短，刑种的减少，而更在于缩小入刑的违法行为的范围。新司法解释规定“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的情形不再属于非法行医罪的行为种类，实质上缩小了非法行医罪客观行为的认定范围，顺应了刑事司法政策轻刑化的潮流，体现了当前刑事司法政策变革的趋势。（三）新司法解释的修改是医疗管理体制改革趋势的助推器。新司法解释将“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的行为从非法行医罪的犯罪情形中剔除出去，客观上减轻了对个人开办医疗机构的行为的惩戒力度，同时也昭示着对个人开办医疗机构行为的鼓励。新司法解释的这一修改内容，与正在进行的医疗体制改革趋势是分不开的，并可能在一定程度上加快改革的进程。当前，我国的普遍医疗现状之一是医疗机构未分级，医疗资源分布不平衡。大量的病人不分病情的轻重缓急一律涌入大医院、公立医院，优秀的医护人员也集中在优质的医疗机构，病人流向的高度集中是造成“看病难”状况的主要原因之一。有效缓解病人一律涌入公立医院的现状，应当大力推进和鼓励个人开办医疗机构，侧重于对常见病症的普通医疗服务。公立医院和大医院，侧重于对特殊医疗和大病医疗。医疗机构的科学分级，可以使不同级别的医疗机构各擅所长，充分发挥各自的职能，分流不同病情病人的就诊去向，缓解看病难的现状。在医疗管理体制改革体系中，政府如何改变管理作风也是改革的一个重要方面。尽管关于曾经的医疗机构市场化改革的批评不绝于耳，但对于个体诊所的监管可以更注重发挥市场优胜劣汰的作用，政府对个体医疗机构的监管重点放在服务上。而对于大医院的监管，可能更需要政府的管理和调控。加快医疗管理体制改革，鼓励个人开办诊所和其他医疗机构，政府做好指导和服务，新司法解释修改对医疗卫生管理改革的方向性指引作用显而易见。

三、新司法解释修改对行政执法的影响

新司法解释的修改和，尽管重点在于对刑罚和刑事诉讼领域法律适用的改变，却对个人未经许可擅自开办医疗机构的违法行为的行政管理，同样引发了不小的波动。新司法解释的修改，将对卫生行政机关的执法活动带来何种变化，的确很有探讨的必要。（一）司法解释修改并未改变对个人开办医疗机构行为的行政监管。最高人民法院尽管对旧司法解释的内容作出较大的修改，但该司法解释主要是针对非法行医罪的入罪情形进行的具体修改，并不涉及卫生行政领域适用的《中华人民共和国执业医师法》《医疗机构管理条例》等法律、法规的修改，卫生行政管理不能因此放松或放纵对个人开办医疗机构行为的行政监管。当然，地方性的法规、规章，或有关自由裁量权行使指引的规范性文件中，也存在需要修改的条纹。例如：有涉及对未经许可开办医疗机构的违法行为人行政处罚两次后再犯，可以认定为涉嫌犯罪并移送公安机关的类似规定，应当及时修改，避免对执法机关作出错误的指引。在卫生执法实践中，卫生行政管理部门应当继续适用《中华人民共和国执业医师法》《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》等法律、法规，以及相关规范性文件的规定和指引，对个人开办医疗机构的行为实施有效监管。具体而言，个人开办医疗机构的，仍需要按照《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》规定，向卫生行政管理部门申请行政许可。卫生行政管理部门亦应当依照上述法律规范对申请人的申请是否符合相关规定进行审查后，决定是否可以向申请人核发《医疗机构执业许可证》。对于未经许可开办医疗机构的个人，卫生行政管理部门仍可以适用《中华人民共和国执业医师法》《医疗机构管理条例》或《医疗机构管理条例实施细则》的规定，对该行为人作出相应的行政处罚。（二）个人未经许可开办医疗机构行政处罚的法律适用。《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处10万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。而同时，《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”。第四十四规定：“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款”。对个人未经许可开办医疗机构的违法行为予以处罚，从表面上来看目前存在《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》的法律适用竞合和选择使用的问题，但如果详细比对两个规定的具体适用前提，如何区分和正确适用法律，对个人未经许可开办医疗机构的违法行为准确处罚，仍是有章可循的。《中华人民共和国执业医师法》第二条规定：“依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员，适用本法”。从《中华人民共和国执业医师法》第二条的规定来看，该法主要适用于规范执业医师的执业行为。结合《中华人民共和国执业医师法》的这一立法目的，可以得出结论，《中华人民共和国执业医师法》第三十九条中规定的“未经批准擅自开办医疗机构行医”行为，应当是针对执业医师未经批准擅自开办医疗机构的行为设定相应处罚的。除了上述理由，尚有以下两点理由可以支撑这一结论。一是《中华人民共和国执业医师法》第三十九条设定的处罚种类和《医疗机构管理条例》第四十四条相同，但罚款的幅度远远大于后者，这主要是考虑到执业医师对开办医疗机构的申请条件和资格限制应当是非常清楚的，如果未经许可擅自开办医疗机构属于明知故犯，主观上犯罪故意的程度较大，应当对其处以较重的刑罚。二是《中华人民共和国执业医师法》第三十九条后半段，针对未经许可擅自开办医疗机构的违法行为，具体规定了“对医师吊销其执业证书”的罚则，同样可以印证，该条款前半段针对的行为主体应当是执业医师。除了执业医师擅自开办医疗机构，应当适用《中华人民共和国执业医师法》规定作出处罚外，其他一般主体未经许可擅自开办医疗机构的处罚，应当适用《医疗机构管理条例》。如果行为人既擅自开办医疗机构，又存在非医行医的违法行为，此时对违法行为人的处罚，可以适用刑法理论中的吸收犯原理，仅须按照处罚较重的非法行医行为论处即可，无须在对擅自开办医疗机构的行为作出处罚。需要补充说明的是，执业医师是指通过执业医师资格考试，并经注册取得医师执业证书的专业人员，如果在执法中发现个人仅仅通过了医师资格考试，而未取得医师执业证书，因行为人不属于完全意义上的执业医师，其未经许可擅自开办医疗机构的情形，仍应当适用《医疗机构管理条例》作出相应的处罚。另外，对于未经许可擅自开办医疗机构的个人，如果被卫生执法部门作出行政处罚两次后，违法行为人再犯的，虽然依据新司法解释的规定不能再移送公安机关作出处理，但应当作为再次行政处罚时的量罚情节加以考虑，可以从重处罚。还需要关注的一种具体情形是，如果一名执业医师未经许可擅自开办医疗机构受到行政处罚，卫生执法机关作出行政处罚时适用了吊销执业证书的处罚，则该执业医师不再是《中华人民共和国执业医师法》规范的对象，如果该行为人再次擅自开办医疗机构，此时卫生执法机关则应当适用《医疗机构管理条例》作出相应处罚。（三）个人开办医疗机构行政管理模式的未来发展趋势。我国的行政管理体制，长期以来侧重于“重事前审批，轻事后监管”的管理模式，当前的卫生行政管理体制也不例外。目前，这一沿袭已久的管理体制正在发生变化，行政管理的模式由重事前审批，轻事后监管，正在逐步转向放宽准入条件，加强事中事后监管的新型模式。新司法解释将个人未经许可开办医疗机构的违法行为不再纳入非法行医的入罪情形，顺应了医疗管理体制改革的趋势。尽管针对个人开办医疗机构的行政管理制度尚未同步发生变化，但对于个人开办医疗机构的行政监管体制，必将在未来产生一些新变化。首先，开办医疗机构的批准条件和执业登记条件将会逐步放宽。依据目前的《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》的要求，个人开办医疗机构的批准条件和申请执业条件受到多方面的限制。诸如资金、人员、场所等方面的要求，均设置了较为苛刻的条件。而申请开办医疗机构事先必须提交的《可行性研究报告》，更是规定了多达14项要求。尽管其他条款对于设置小型医疗机构的可行性研究作出可以简化的规定，但宽泛行政裁量的存在，仍然是申请人申请开办医疗机构过程中的难题。随着社会对医疗的需求日益增长，医疗分级体系逐步建立，个人开办医疗机构的事前审批程序必须简化，以降低难度，从制度上鼓励和支持个人开办医疗机构，满足不断增长的现实需要。其次，对个人开办医疗机构的管理重心应当放在事中事后的监管。放宽开办医疗机构的审批条件，并不意味着放松对医疗机构的行政监管，而是要将监管的重心由事前监管变为事中事后监管，监督医疗机构依法执业，依法经营。医疗卫生事业的建设，与居民的身体健康和社会的稳定发展密不可分，决不能采取粗放式管理。加强事中事后监管的模式，要求卫生行政管理机关注重日常监督检查，进行主动管理，杜绝被动式的消极管理；要求法律、法规对于违反医疗卫生法律规范的行为设定更为严重的法律后果，杜绝行政处理不痛不痒，管理效果姑息放任的现状；要求建立全面覆盖的医疗机构社会诚信监督体系，杜绝失信人员受到处罚以后再次进入医疗卫生行业，难以有效监督的案例。最后，个人开办医疗机构的监管将适当的引入市场的调控。对于个人开办医疗机构的管理，行政监管固然应当是主要的监管力量，但监管对象数量与日俱增，将会陷入监管力量不足的窘境。对于医疗机构的监管，卫生行政机关应当更注重宏观的调控和指引，在逐步建立诚信体系的基础上，对医疗机构的社会诚信度作出评价，对社会的医疗需求作出指引。适当引入市场的调节机制，对违反卫生行政法律、法规提供医疗服务无法满足患者需求的医疗机构，由市场机制决定其存亡的命运，由患者的选择决定其在竞争中优胜劣汰。新司法解释的出台，尽管主要针对非法行医范围的重新厘定，但对个人开办医疗机构的行政监管也将产生一定的影响。针对个人开办医疗机构的行政管理，未来的管理态势是放宽，但绝不是放任，主张医师执业自由化、自由开办诊所的观点在目前尚不具备实施的条件。任何改革均需要把握适当的度，过犹不及。对个人开办医疗机构的行政监管，必须在加强事中事后监督的前提下，适当引进市场机制，坚持原则性与灵活相相结合，通过渐进式的摸索，推进管理体制的变革和进步。

一、本罪是一般主体

根据刑法第336条第1款的规定，非法行医罪的主体仅限于“未取得医生执业资格的人”。那么，本罪是一般主体还是特殊主体？有的认为是特殊主体，即未取得医生执业资格的人；而有的认为是一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人，只要他没有合法取得行医资格，就可以成为本罪主体。

笔者不赞同本罪的主体是一般主体的观点。理由：刑法规定不要求以特殊身份作为要件的主体，称为一般主体；刑法规定以特殊身份为要件的主体，称为特殊主体。对大多数犯罪而言，其犯罪主体仅须具有自然人与责任能力两个基本要件。但对某些犯罪来说，其犯罪主体除须具备上述基本要件以外，特殊身份也作为犯罪主体的内容影响甚至决定着行为人的刑事责任问题。“刑法中的身份是指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况，”换言之，法律明文规定的对定罪量刑具有一定影响的个人要素，是刑法中的身份。刑法上的身份，至少有积极身份与消极身份之分。积极身份是指行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中所规定的犯罪，或者成为从重与从轻处罚的事由。这是身份对定罪量刑的积极影响。消极身份是指行为人由于某种身份的存在，而使其责任得以免除，这是身份对定罪量刑的消极影响。刑法规定消极的身份犯，是为了禁止不具有特定身份的人实施特定行为、从事特定职业。就本罪而言，刑法就是为了禁止未取得医生执业资格的人行医。未取得医生执业资格显然是消极的身份，即欠缺一定的身份。所以，笔者认为本罪的主体是特殊主体。

二、“未取得医生执业资格”的含义

要弄清“未取得医生执业资格”的含义，关键是要对“医生执业资格”有正确的理解。对此，《中华人民共和国执业医师法》并没有作解释性规定，目前也尚缺乏相应的司法解释。理论界主要有以下几种观点。

第一种观点认为，从立法本意上讲，“医生执业资格”就是“执业医师资格”，只不过是表述不同而已，目的都在于确定为患者行医看病的人应当具有国家认可的专业医学知识和技术，从而保护人民群众的身体健康。第二种观点认为，“医生执业资格”显然并不等同于“医生资格”或“执业医师资格”，而是“医师资格”与“执业资格”的统一，即只有同时具有医师资格和取得执业证书，才属于取得了“医生执业资格”。第三种观点认为，必须是具有医师执业证书和卫生行政主管部门依法审批的《医疗机构执业许可证》，才是具有“医生执业资格”。除此之外，仅有医生执业证书或被终止《医疗机构执业许可证》或者被医疗机构开除、吊销医生执业证书，以及没有任何证明行医的人都应属于非法行医。笔者赞同第二种观点，即“医生执业资格”是“医师资格”(考试取得)和“执业资格”(注册取得)的统一，缺一不可。理由：非法行医罪是行政犯，这就决定了我们在考虑本罪犯罪构成时必须以相关行政法规为依据。我国《执业医师法》第8条规定：国家实行医师资格考试制度。第12条规定：医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或执业助理医师资格。第13条规定：国家实行医师执业注册制度。第14条规定：医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。可见，只有通过了医师资格考试，取得医师资格，并且经医师注册取得执业证书后，才具备医生执业资格，方可从事医师执业活动。另外，《执业医师法》实施前，已经取得相应医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，要想取得相应的医师资格，虽然可以不参加医师资格考试，但是必须由所在机构提出申报，经过县级以上人民政府卫生行政部门认定，才能取得相应的医师资格。

非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。其行为主体必须是未取得医生执业资格的人。但如何理解和界定“未取得医生执业资格”呢。

根据《执业医师法》第十二、十三条的规定，国家实行医师执业注册制度。只有通过了医师资格考试，取得医师资格，并且进医师注册取得执业证书后，方可从事医师执业活动。但问题是，刑法第三百三十六条中的“未取得医生执业资格”是仅指未取得职业医师资格，还是既包括未取得职业医师资格、也包括取得了执业医师资格但没有取得执业证书？

目前实践中常出现的医院医生私自挂靠其他医院为患者诊治看病的问题。

一种观点是，刑法第三百三十六条的“未取得医生执业资格”仅指未取得职业医师资格，那么这种行为不构成非法行医罪；另一种观点是，“未取得医生执业资格”既包括未取得职业医师资格、也包括取得了执业医师资格但没有取得执业证书的情况，则这种私自挂靠的行为构成非法行医罪。因为《执业医师法》第十四条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。第十七条规定，医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第十三条的规定办理变更注册手续。即医生执业资格应是医师资格和执业资格的统一，医生应在规定的时间、地点、范围类别内执业。

刑法第三百三十六条的“未取得医生执业资格”既包括未取得职业医师资格、也包括取得了执业医师资格但没有取得执业证书的情况。其理由一是从实质来看，非法行医罪，首先侵犯的是公共卫生，其次侵犯的是医疗管理秩序，取得医师资格但没有取得执业证书的人行医，也侵犯了上述两种法益。

医疗行业是关系到人民生命健康的特殊职业，不仅要求医务人员具备能胜任工作的医学知识和技能，还要求医疗机构提供必要的设备和条件，否则，也会危害公共卫生。二是将“未取得医生执业资格”做这样的解释，可以在尊重罪刑法定原则的前提下统一《刑法》和《执业医师法》的相关规定，有利于在实践中对非法行医罪的认定和操作。三是鉴于目前我国医疗行业医疗管理、秩序混乱，非法行医现象严重，做这样的解释更能够打击非法行医行为，规范医疗行业，保证医疗质量，保障人民的生命健康安全。

非法行医就是指未参加过医疗培训、未取得医疗从业资格证书的人员擅自实行医疗业务的行为所谓的医疗业务就是经常性的、持续性的进行以医疗为主要内容的活动。所谓的医疗行为就是用专的医学知识和专技能为患者减轻病痛、缓解身上的痛苦、减轻对药物或者的依赖、改善身体功能外观、身体健康及生命安全相关的行为。从根本来说．非法行医罪就是尚未取得医疗从业资格的人员，擅自_丌展实施医疗行为内容的医疗执或是医疗的职务的行为。但就目前来看，非法行医罪司法实践中的争议还是比较多的。因此，必须对非法行医在刑法学珲论的定位进行分析，以为非法行医案什提供有利的依据。

一、对非法行医罪是一种职业犯进行分析

非法行医罪存一定程度属丁职业犯，也属营>，非法行医罪在认定的时候，要以非法行医罪的本质特征为依据，并考察其对社会的危害程度及刑法对于非法行医罪在刑法_J足否有相应的解释，刑法解释与现实生活中的案例足否一致，只仃刑法上的相应解释与现实生活巾的非法行医罪是一致的，才能更好的体现法行医罪是一种职。所谓的职业犯就是多次并持续的实施某种犯罪行为的并以其为职业的犯罪行为。刑法学婵论上对职业犯解释和职业犯是类似的，都是以营业为目的，多次、持续实旖同种行为的人。要想将非法行医定位职业犯，就应该对职业犯的特点进行相应的分析。职业犯在刑法中的特点是犯罪行为人必须是以某种行为作为职业或业务，多次持续的实施。这里是自己选定的。在对其、务进行判定的时候，必须弄清其是以公私或是报酬为暴础的，其k务足主要事物还是次要事物。在论断这一行为的基础上，日本相关学者对其进行了相应的解释，相关学者认为业务必须是多次并连续进行的工作，只足简单的一次业务，算不是业务。然而要是有持续干下去的意思，即使是一次，那也属于业务。将干1关的业务确认成犯罪是有依据的，其必须是对人们的隹命、财产构成安令的行为。相应的人员已经观的将多次、持续实施的行为作为自己的职业或是业务，并有长期—去的意思。但是在对职进行棚关处罚的时候．只是单一的个罪的形式进行处罚。我国学者对非法行医行医的解释是以相关医疗行为或是业务行为为拱础进行的桐关事务。行医事实上足一种活动，是从业跃师进行某务的活动，这里的活动足以年笑的活动是以医疗、预防及保健为一体作为业务进行实施的，在某种程度一其也足一种业务活动。非法行医罪作为危害公共的犯罪行为，只有存其以业务n勺形式实施了并对公共．生造成一定危害的情况，才能称得上是犯罪行为。我国对非法行医罪还未有明确的解释，在这种情况下，可以适当的借鉴一下困外非法行医罪在刑法理论上的定位，国外棚l关法律在对非法行医罪进行解释足以其是一种业务行为进行定位的。这种解释在一定程度一I使有意义的。此外，在对职l犯进行判定的时候，必须分清职业犯和常业犯。所渭的常业犯就足职p犯，属于犯罪学}：的职业性犯罪。但是这种说法只是众多说法关学者认为，职业犯和常、I犯虽然在干关行为上是以职业或是以务为皋础的持续、多次实施的，但是产业犯是以特定的犯罪行为为基础的犯罪行为，具体来说，惯窃、惯骗行为都属于违法行为，这些行为相关法律本来就存的，其行为是作为一种常态而存存的，是构成犯罪的行为。而、I务犯是以相l关IP>lk或是业务为基础进行的卡¨关活动，其行为某种程度L足被社会认可的。对所从事的职或足业务进行相应判定的时候．必须将其与主体联系在一起。现实生活中，厌疗业务本身足有一种jE当的社会行为，但当其转化成ll,q~或是业务的时候，就属于一种犯罪行为。因此，将非法行医罪定为职I犯是有…定意义的，不仅能对非法行医罪客观方面的进行相应n勺划定，还能使人们对非法行医的罪数形态有明确的认识，为现实生活『1J的非法行医的认定提供了依据。

二、对非法行医罪是行政犯进行分析

非法行医在一定程度}：属行政犯，出属于法定犯。邗法行医罪认定的时候足以扑法行医的相关特为基础I进行认定的。非法行医罪之所以被称为足行政犯是因为法行医在一定程度一I-#-没有违反社会伦理道德。而足行政取缔的并以法律形式禁止的时候，才能称得一I是犯罪。对非法行医是法定犯罪在理论界一直足有争议的。但是有学者认为，行政犯之所以为行政犯，必须是违反经济或足行政中某种法规的，或是触犯了刑法，才‘能被认定为是非法行医。但是在这里值得注意的是违反某种经济、行政法规和刑法双重性行为并不是并列的，而是有一定的递进关系的，具体来说就是行为人违反相关经济、行政法规规定的相应规范的时候，于其相关行为与刑法也是相关联的，已对社会构成危害的行为，只有通过刑罚手段-Ti能对其进行相应的处理，在一定程度上体现了国家对非法行医罪的重视。由于行政犯在法律上承担的干I麻责任是递进的，一旦确定非法行医罪，就要对其质进行判定，如果没有构成相应的犯罪，其属于行政行为，只需要承担相应的责任，确定非法行医罪是犯罪行为，那么行政行为就会转化为刑事行为，相应的人员就需要承担刑事责任。非法行医在一定程度上就是行政犯，我国相关的法律对此有相应的规定，其规定没有经过相关部门批准就开办医疗机构，或是未经过专业培训尚未获得医师执照及相关资格证的行为是违反行政规定的，行政部门不仅有权将相关医疗机构取缔，也可以将相应医疗的机构的药品和机械设备没收，同时对相关医疗机构进行经济处罚。对于相应的医师，要吊销其执业执照，给患者带来一定危害的，要对其进行相应的赔偿，已经构成犯罪的，要追究相关人员的相应责任。从中可以看出，关于吊医师执业执照的行为足相关医师法rI1的内容，而已经构成犯罪的行为，则是刑法中的内容。二者是相互递进的并在此基础对非法行医罪进行了格的限制。行政法和刑法的处罚这种递进的处罚在一定程度上构成了完整的处罚体系。冈此，在对非法行医罪进行相应定位的时候，必须以相应医师法的巾的内容为依据对其非法行医罪进行相应的判定，并明确非法性罪的范围。以相应医师法为基砩I；对非法行医罪进行相应判定的时候，还要将相应的刑法结合起来，毕竟行政法与刑法之间是有一定联系的，只有相应的医师法和删法概念进行相应的分析，并明确其中的具体内容，存处理非法行医案件中，才能更好的区别其犯罪类型。

三、对非法行医罪是身份犯进行分析

【摘要】组织代孕行为是指将需要代孕的人、有意向为他人代孕的人以及可以实施代孕技术的人联系起来，有序地开展代孕活动的行为，组织代孕行为的社会危害性日益凸显，对行为人组织他人实施代孕的行为，以现有犯罪的从犯追究行为人的刑事责任，不仅存在刑事处罚上的漏洞，且量刑畸轻，有违罪刑相适应的刑法基本原则。为了有效地规制非法代孕，我国有必要考虑在刑法分则第六章的妨害社会管理秩序罪中增设关于组织代孕行为的刑事规定。

【关键词】代孕；组织代孕行为；组织代孕罪

代孕问题系近年来社会关注的热点问题。我国在《人类辅助生殖技术管理办法》中明令禁止医疗机构、人员实施代孕技术。自该办法实施以来，医疗卫生部门多次开展了打击代孕的专项行动，对实施代孕技术的医疗机构、人员进行查处，重点整治开展代孕的中介机构以及宣传代孕的媒体等。值得注意的是，在有关部门查处开展代孕、买卖卵子业务的中介机构时，因为我国对代孕及其关联行为缺乏明确的刑事处罚规定，鲜有代孕机构及其从业人员被追究刑事责任。

一、组织代孕行为及其严重的社会危害性

代孕是通过应用人类辅助生殖技术，由女性孕育他人子女的过程[1]。可以是以人工将精液注入代孕母亲体内使其妊娠的方式，也可以是从女性体内取出卵子，在体外受精后，至形成早期胚胎时再转移到代孕母亲子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的方式。代孕涉及运用医学技术和方法，人为地介入自然生殖，突破了人类传统的受孕方式。代孕是否具有正当性饱受争议，反对者认为代孕违反了公序良俗，有损女性、儿童尊严[2]。肯定者则主张公民拥有生育和建立家庭的权利。尽管如此，代孕毕竟为无法生育的群体提供了生命延续的可能，在这类群体强烈需求的推动下，地下代孕市场逐渐形成、发展，出现了诸多代孕机构与代孕中介，这些机构、人员并不直接实施代孕技术，而是负责组织开展代孕活动。具体而言，组织是将分散的人或事物进行整合，是具有系统性或整体性的行为。“组织”一词在刑法分则中被大量运用，但是“组织”的含义并不相同，有指策划、指挥、联系、安排、提供场地等的行为，如组织淫秽表演罪（第三百六十五条），亦有指为控制他人从事某种活动，实施雇佣、强迫等手段的行为，如组织罪（第三百五十八条）。如前所述，代孕不基于两性自然结合，不仅需要借助医学技术，更需要借助第三方女性的子宫、卵子。组织代孕行为是指将需要代孕的人、有意向为他人代孕的人以及可以实施代孕技术的人联系起来有序地开展代孕活动，组织的方式主要包括招募、雇佣、联系、安排等。行为人所实施的接送、中转或者运送人员等的行为属于协助组织者的行为。组织代孕行为已经引发了严重的伦理与社会问题：一是直接侵犯供卵者与代孕母亲的健康权。我国的代孕组织往往是没有获批的非医疗机构，不具备开展医疗活动的资格，硬件设施与服务水平并不能保证实施代孕活动的安全性。事实上，非法代孕危及女性身体健康和生命安全的事件已屡屡发生。二是有损女性与代孕儿童的人格尊严。尊严是在人的生存需要基本满足之后所产生的更高一级的需要，当女性为了生存而选择出卖卵子、子宫时，便毫无尊严可言，即便其对身体组成部分享有处分权，但身体权亦存在尊严要素[3]。在有偿代孕下，生命不再具有尊严的价值，代孕生产的儿童被视为买卖的商品、牟利的工具[4]，“商品”随时可能因代孕协议发生纠纷而流产，或因存在缺陷而被遗弃。三是存在诱发侵犯女性合法权益的违法犯罪活动的隐患。据媒体提供的资料显示，在我国，代孕价格至少40万元起步，代孕机构每完成一单至少可以获利20万元以上，为了寻求卵子、“孕母”资源，代孕组织会开出较高的佣金，在暴利的驱使下,拐卖妇女、虐待妇女等犯罪活动会随之产生。

二、现行刑法规制组织代孕行为面临的挑战

今年暑假，我在十堰市一家律师事务所——十堰市茅箭区法律援助服务中心实习。我先想向所有为我的实习提供帮助和指导的的十堰市茅箭区法律援助服务中心工作人员和我的指导律师致谢感谢你们为我的顺利实习所作的帮助和努力。通过实习，我在我的专业法学领域获得了实际的工作经验，巩固并检验了自己两年本科学习的知识水平。实习期间，我了解并参与了大量民事诉讼的调查以及和当事人的谈判过程，在一些案件的审理中还作为案件的人出庭工作并且对部分参与案件提出了自己的想法。在此期间，我进一步学习了民法及民事诉讼法对程序问题有了更深的理解将理论与实践有机结合起来。我的工作得到了实习单位充分的肯定和较好的评价。现将此次实习活动的情况报告如下：

十堰市茅箭区法律援助服务中心是一家合伙性质的律师事务所．在实习期间，指导我的是一位办案经验丰富，年过五十的老律师。他待人谦逊，对法律这项工作充满热情。在整个实习期间，所办的案件不多，其中一件我参与最多也是较为复杂的一件，是高某诉郧西县人民医院医疗侵权纠纷案。原创：我在参与这个案件的过程中，发现了在医疗侵权纠纷中存在很多的法律问题——法律规定模糊、矛盾、漏洞，诸如民法通则与医疗事故处理条例与今年月日开始实行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之间的矛盾，医院病历制度的混乱，法院认定证据时的随意性等等。我在这篇实习报告中不打算就各个问题都展开论述，而今就我在案件中感触最深的也是高某诉郧西县人民医院医疗侵权纠纷案的焦点问题——非法行医行为主体的界定略谈一二。

一、案情经过

××年月日早晨：张某即本案患者骑摩托车从十堰市回郧西老家：左右途经郧县境内某路段，其右前方突然出现一辆三轮车停于路边，张某即左拐避让。这时正好左前方驶过来一辆东风大汽车，张某在避让过三轮车后迅速右拐，但由于摩托车速太快，撞在路边一棵树上，摩托车倒过来压在张某身上。张某感到腹部剧烈疼痛，用随身携带的手机两次拨打无人应答后，见三轮车车主回到车上，遂教起把自己连同摩托车一起托到郧县青曲镇卫生院，时值上午：左右。在青区卫生院经过胸腹联透、腹部穿刺，以及各种常规检查，患者除腹部疼痛外，其他处无任何疼痛和任何皮外伤，被诊断为腹腔闭全性损伤。由于不能明确诊断腹腔内具体何部位受伤，应患者要求，卫生院将患者留在卫生院继续观察，以明确诊断。。至夜晚：时，患者血压开始明显下降。经患者家属同意，于××年月日：时转往郧西县人民医院。日：分左右，进入郧西县人民医院。在门诊部经过检查，被诊断为腹腔闭全性损伤和失血性休克？：患者转入住院部，经过短期观察后，当班医生雷某即决定对患者实施破腹探查术。日早晨：，患者自己步入手术室，由实习人员柯某单独对患者实施术前麻醉手术。在实施麻醉的过程中，患者血压突然降低以至停止呼吸而宣告死亡。由于患者死亡突然，在此后的一天半的时间里，患者家属一直要求议员对患者的死亡给一个明确的答复，但医院作为专业机构，面对对医学毫无知情的患者家属一味地推脱责任。到日中午，患者家属只好将患者尸体运回村里埋葬。

××年月日，患者妻子高某将此事告诉我后，我感觉此案中有其蹊跷，虽参与此案。经本人建议，高某也于两日后委托十堰市茅箭区法律援助服务中心的李律师——即本文开始所提到的我的指导律师。月日作为第一步，我和李律师一起，到郧西县人民医院进行调查取证工作——调取医院有关患者的病历资料。经过案发时当时在患者身边的家属陈述和对病历资料认真分析，认为医院的责任很大。月在与医院和解的过程中，医院一开始否认其有任何过错，后来虽承认其有一定过错，但总是一亿元财政困难等种种借口拒绝我们所提出的合理请求。我方遂于月日将郧西县人民医院告上法庭。

为了能实现民事上的顺利赔偿，我们于××年月日到郧西县公安局报案，案由是：独立对患者张模式是麻醉手术的柯某既没有通过医师资格考试，又不具有医师执业证书，其独立实施麻醉手术违反了《刑法》、医疗法律、医疗行政法规以及相关医疗常识的规定，构成非法行医罪。但报案后公安机关不予立案，理由是柯某是正规大学毕业的实习生，并且其在合法医疗机构从事医疗行为，依法不构成非法行医罪。我方只好审行政复议后向检察院申诉。目前尚未有结果。

这些年，一些患者在知名医院附近经常会遇到这样一类人，他们翘舌如簧，假意热心帮忙，将这些患者引到一些个体诊所或医疗水平低下的小医院就诊，使患者受骗上当，经济受到损失，疾病诊治延误——这些人，就是我们所说的“医托”。这些职业医托对患者、对社会具有很大的危害，各级政府的职能部门也采取了多种措施对其进行治理，但效果并不理想。基于此，本文将另辟蹊径，从刑法的角度对医托行为进行分析，并谈一谈如何以刑法的手段对医托行为进行治理。

一、医托行为的危害

对于医托行为的危害，笔者认为以下案例可以充分体现：2007年8月，殷女士由其丈夫张先生陪同到医院检查，在候诊期间，由于误信三名医托所言，转而来到一家中医门诊部就诊，经一位姓王的“教授”诊断为肾炎。殷女士遵医嘱服用中药，但病情反而日益加重。8月20日早晨，殷女士突然子宫大出血，张先生赶紧把妻子送到医院急诊部，当即被诊断为良性葡萄胎导致的出血性休克，并非肾炎。9月14日，殷女士因救治无效死亡。这是一起悲剧，也是一个惨痛的教训。医托不仅伙同不法医疗机构骗取就医者的财物，更严重的是会延误患者的治疗，导致患者的病情加重，危害患者的身体健康，甚至有可能使得患者因误诊而丧失生命。因此，笔者认为，医托行为对社会的危害程度较一般犯罪行为而言有过之而无不及。

二、医托治理面临的难题

面对医疗市场众多的职业医托，政府部门也想加以治理，但却往往因缺乏法律依据而不得不“虎头蛇尾”，反而使得医托现象愈来愈烈。由于现行的司法文件中没有专门针对医托的查处规定，在执法实践中对医托的查处多参照相关条款执行。其中对雇佣医托的个体行医者和医疗机构，由卫生行政管理部门依据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》进行处罚。而对医托的处理目前只能由治安管理部门依据2006年3月施行的《治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项对医托进行处罚，而该处罚也仅为500元以下罚款、10天以下拘留。理论上工商部门可依据《反不正当竞争法》第二十四条对雇佣医托的医疗机构进行处罚，但因为缺乏司法解释、取证困难，实践中还难以操作。因此对医托的处罚所面临的难题是无法可依、有法难依，这也是医托现象治理困难的重要原因。正是由于我国对于医托行为的行政处罚较之实施医托行为所获得的收益，显得太轻，难以起到足够的威慑作用，使得很多医托在被处罚后，又重操旧业，屡罚屡犯。

三、医托行为是否构成犯罪

【摘要】随着我国经济、政治建设的持续推进，我国社会主义精神文明建设取得了长足进步。在我国的司法管理中，刑法作为判定犯罪行为并对犯罪人进行刑法判决的基础，对于维护国家安全、社会安定具有重要作用。刑法是我国法律体系中的重要组成部分，在司法实践中具有非常高的参考价值，是保证司法判决公平公正的重要理论依据。经过多年的发展，我国现行刑法已经相对比较完善。但从整体上来说，刑法在具体的司法实践过程中，有时也会出现不适用的状况。当刑法和其他法律相关条款有冲突时，司法判定的参考依据不能明确刑法的意义和价值。基于此，本文从我国刑法的发展背景着手，首先简要分析了社会对我国法律适用根据的争议，随后阐述了刑法在我国法律体系整体中所处的重要地位，并且探析了刑法作为我国法律体系中部门法的理论基础，最后笔者研讨了应用刑法法律地位的具体策略，以供相关人士交流参考。

【关键词】刑法；法律地位；司法

在中国的法律体系中，刑法属于部门法的范畴，刑法、民法与行政法在我国被并称为三大实体法，为国家安全、社会稳定、公民合法权益的维护竖立了坚实的屏障。刑法在我国法律体系中，属于相对独立的部门法，即刑法在运用过程中，具有独立的调整对象和手段。但是在实际的司法实践过程中，刑法的独立调整对象以及调整手段与其他部门法之间会出现重叠部分，这就会导致相关案件审理过程中，对违法犯罪行为的界定和量刑判决上应用刑法具有一定的不适用性。因此，为了更好地提高刑法的法律适用性，促进刑法在司法实践中应用价值的深化，国家相关司法部门应当积极明确刑法的应用范围，提高刑法在司法中的适用性。

一、社会对于我国法律适用根据的争议

（一）案例分析。对于我国法律适用根据的探讨，社会不同学术界有一定的争议。以二零零五年十二月，发生在国内的一个案件为例，某大学教授熊某在十二月某日由于腰疼前往某医院进行就诊。该医院医生对于患者熊某进行诊断之后，决定对患者进行手术治疗。就在手术完成后的第七日，患者熊某由于抢救无效宣布死亡。在该事件发生后，患者熊某的丈夫经过对事件前因后果的调查，发现在患者熊某抢救的过程中，参与救治的人员是某医学院尚未取得行医资格的学生。因此，患者熊某的丈夫将该医院告上法庭，并且向医院索求赔偿。法院在对本案件进行审理的过程中，熊某的丈夫坚决认定参与本次抢救的学生构成非法行医罪，并且由于自身不足导致患者抢救无效而死亡。但是根据我国《执业医师法》中第十四条以及我国刑法中第三百三十六条的相关规定，被告医院否认非法行医罪。该案件发生于二零零五年，二零零九年开始审理，目前已经审理结束。（二）理论探讨。对于本案进行分析，案件中引起争议的重点在于参与抢救的该大学生的行为，是否能认定构成非法行医罪。本案件审理过程的法律依据是《执业医师法》中第十四条以及我国刑法中第三百三十六条。其中我国刑法中第三百三十六条指出，认定构成非法行医罪是指未取得职业医师资格而行医的非法行为。但是从我国最高法的司法解释角度来看，未取得职业医师资格还包括两种情况，其一是未通过执业医师资格考试，其二是通过执业医师考试但是还未经过注册，两种状况虽然都属于未取得职业医师资格，但是根据我国卫生部规定，后者即已经通过执业医师考试但是还未经过注册的医师，其行医行为不构成非法行医罪［1］。由此可以看来，不同的法律规定对于同一个行为的界定存在一定的争议。在实际的司法实践中，如何兼顾这些不同的法律法规，结合实际状况对案件秉公审理，是目前需要引起司法部门相关工作人员思索的问题。不同法律法规对于同一行为的不同界定，是站立在不同的角度上得出的结论。结合本案件进行分析，刑法属于我国法律体系中的部门法，最高法的司法解释属于我国法律体系中的司法解释，卫生部的批复相对效力较低，属于部门规定章程。而依据我国司法实践中后法优于前法的基本原则，由于最高法的司法解释的颁布时间晚于卫生部的批复，应当认定最高法的司法解释其效力高于卫生部批复。故对于本案中该大学生的行为，应当认定构成非法行医罪。但是由于刑法具有“谦抑性”，即必要性原则，指立法机关只有在无可以代替刑罚的其他适当方法存在的状况下，才能将某种违反法律正常秩序的行为认定为犯罪行为，因此最终法院回避了非法行医行为的界定，而是以另外的缘由判定被告医院构成侵权行为。

二、刑法在我国法律体系整体中所处的重要地位

摘要：被誉为“21世纪医学之颠”的器官移植是指为恢复患者完全丧失功能的器官的功能，而相应地将他人健康的器官移植于患者的一种医疗技术。它的出现使患有器官功能障碍患者看到了生存的希望，然而在器官移植技术的发展过程中，与该技术相关的某些行为也引起了越来越多的社会伦理和法律问题，其中不乏具有刑事犯罪性质的刑法学问题。2007年国务院公布实施的《人体器官移植条例》，在一定程度上规范了有关器官移植行为，但是对于那些具有严重社会危害性与刑法当罚性的刑事犯罪性质的行为，则需要从刑法学的角度，分析研究器官移植所涉及的刑法问题。

关键词：器官移植；刑法；犯罪

1器官移植与器官移植犯罪概述

1.1器官移植与刑法的关系

根据2007年国务院公布实施的《人体器官移植条例》第二条，人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。

器官移植不同于一般医疗过程，它不仅涉及医生和患者双方，而且很大程度需要依赖第三方，即器官捐献者才能完成整个医疗过程。同时，由于供需严重不平衡所导致的潜在的巨大“商机”使得人体器官移植不仅仅是一项单纯的医疗技术，更多的涉及了社会、法律、伦理等方面的问题。例如人体器官买卖、偷取尸体器官等，就是在器官移植的过程中所引发的一些刑法方面的问题。

一、“行政处罚后又实施”入罪的规范性质

刑法第362条将为、者的通风报信行为拟制为对“犯罪的人”窝藏、包庇，就是违法行为的拟制的适例。走私普通货物物品罪、逃税罪和非法种植原植物罪的构成要件中，数额要件都是选择性的罪量要素，具备数额要件可以独立成立该罪；不具备数额要件，但具备“行政处罚后又实施”这一罪量要素也能构成犯罪。社会危害性是犯罪的本质特征，对于数额犯来说，数额的大小直接反映和决定了该行为社会危害性程度的大小，凡是达到或者超过法定数额要求的行为，才能认为其具备了数额要件征表的社会危害性程度。“行政处罚后又实施”的行为数额并不仅仅限于犯罪构成法定数额以上，而且还包括了“又实施”的行为数额并未达到犯罪构成法定数额的情形。在后一种情形下，刑法将“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”作为与走私普通货物、物品偷逃应缴税额较大并列的走私普通货物、物品罪的不法行为定型；将“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚”与逃税数额较大且占应纳税额10%以上，行为人不接受税务机关处理并列作为逃税罪的不法行为定型；将“经公安机关处理后又种植”作为“种植罂粟五百株以上不满三千株”、“种植其他原植物数量较大”、“抗拒铲除”并列的种植原植物罪的不法行为定型。这些不法行为定型分别从属于走私普通货物物品罪、逃税罪和非法种植原植物罪三个罪名，并且分别适用同一法定刑，表明立法者给予它们相同的否定性评价和责难，各自都拥有独立的定罪价值。然而，立法者将一般的以数额（数量）较大作为刑法评价基准的走私普通货物物品罪、逃税罪和非法种植原植物罪与“行政处罚后又实施”置于同一法条之中，适用同一法定刑，又显得这种立法活动或技术较为异常与突兀，立法者是基于什么标准认为它们的危害性相当的呢？正如有学者所言：立法者认为，刑法中“二次偷税被行政处罚又偷税”与“偷税数额占应纳税额的10%以上且偷税数额1万元以上”反映的社会危害性相当，因而将它们作为构成偷税罪的选择要件。然而，前者主要是反映人身危险性，后者反映的是国家税收实际损失，立法者是根据什么标准认为它们的危害性相当，我们不知其详。⑤诚然，犯罪人的主观恶性与其人身危险性（仅指再犯可能性）程度成正比。“行政处罚后又实施”这一违法行为反复性的情状和深度，无疑体现行为人的主观恶性比较大，人身危险性比较强。但是，我国刑法中人身危险性概念与近代刑法学派所倡导的人身危险性概念的显著区别之一，就在于我国刑法中的人身危险性不是定罪的根据，只是量刑的根据之一。作为量刑考虑因素的人身危险性，只有在本人实施了犯罪行为，被审判机关裁量刑罚的时候才有意义。如果他的行为尚未构成犯罪，则没有必要对其人身危险性进行评价，审判机关也决不应以其具有人身危险性，而判处刑罚。⑥张明楷教授对客观危害和主观恶性的关系方面也曾撰文主张，由于行为人只应对能够归责于他的违法行为及其结果承担责任，如果行为本身的违法性没有达到值得科处刑罚的程度，那么，即便其主观上再值得谴责，也不应当认定为犯罪。⑦刑法作为其他法律的最后保障法，刑法分则所规定的刑事不法与行政法所规定的行政不法在定性描述上往往相似甚至相同，立法者何以仅仅选择上述三种犯罪呢？笔者认为，要探究“行政处罚后又实施”入罪的内在根据，这不得不从立法宗旨上寻求答案，不得不首先明了“行政处罚后又实施”所需达到的刑事可罚根据，亦即刑法规范禁止该种“行政处罚后又实施”所要实现的基本价值目的。上述条款的走私普通货物物品、逃税、非法种植原植物“行政处罚后又实施”入罪的规定，在刑法中并不存在与其内容相同的基本条款。受过行政处罚作为案外因素，显然已经离开了刑法典型性类型化的构成要件的领域，立法者之所以将这三种“行政处罚后又实施”反映出来的人身危险性，与走私普通货物物品偷逃应缴税额、逃避缴纳税款数额、非法种植原植物数量反映出来的社会危害性这两个不同事物等同对待，反映了立法者从特定时期遏制特定行为的刑事政策出发，改变了对上述三种行为的不法评价的角度与基准，把构成要件之外的因素也考虑进来，作为影响这三种特定行为成立犯罪的罪量要素。因而这三条规定不属于注意规定，明显属于法律拟制，是将人身危险性与社会危害性等同对待的法律拟制。

二、“行政处罚后又实施”构成犯罪的不法程度要求

（一）“行政处罚后又实施”入罪的客观不法程度的要求

刑法将“行政处罚后又实施”作为某罪独立的不法行为定型，表明下调了刑法的干预起点，扩张了刑法处罚范围。从文本解释而言，“行政处罚后又实施”的射程可以极宽泛地进入刑法规制的范围之内，可能会导致刑法人权保障机能的萎缩。因此，根据比例性原则，对“行政处罚后又实施”入罪不能仅仅根据通常字面文义进行解释，而必须运用体系解释方法，以罪状中其他并列的不法行为定型（如数额较大、数量较大等）的不法程度作为“行政处罚后又实施”入罪的语境制约和体系参考，将其限缩解释为不法程度升高到与罪状中其他并列的不法行为定型基本相当。下面以走私普通货物、物品罪为例展开分析。“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”作为不法行为定型，表明立法者不再仅仅关注走私普通货物物品偷逃应缴税额的数额，而是同时将刑法评价的重点转向走私普通货物物品的行为本身。如果不考虑行为人一年内曾因走私被给予二次行政处罚的条件，行为人“又走私”普通货物物品的行为将不构成犯罪。“行政处罚后又实施”入罪征表立法者侧重于行为人的罪责，表明行为人再次突破自己的规范意识铤而走险本身就说明其罪责较重，已经达到了值得科处刑罚的程度。但是在“行政处罚后又实施”入罪征表之外，应该还存在被涵摄其中的提升不法行为不法程度至刑事可罚程度的其他罪量要素。“行政处罚后又实施”这一客观不法所决定并固有的明示罪量要素，并不足以使立法者将“行政处罚后又实施”规定为特定行政犯罪独立的不法行为定型正当化。例如，因走私小额自用商品二次受行政处罚后，又走私小额自用商品的，不宜认定走私普通货物、物品罪。⑧立法者只能把那些确实具有刑事可罚性的“行政处罚后又实施”的行为入罪，而不可能一律以犯罪论处。因此，除了上述明示罪量要素，必定还有法条未明文规定，但应当被刑法规范目的涵摄其中的提升不法行为不法程度至刑事可罚程度的其他罪量要素。在笔者看来，这种其他罪量要素既无法求助受过行政处罚这一定罪的前提条件，也并不能诉诸行政违法行为和刑法规定的犯罪行为在表现方式上的同质性，而必须在行政处罚后又实施的行为这一客观不法的基础上，着眼于行为人的主观不法属性。全国人大法工委刑法室副主任黄太云曾撰文指出：刑法是针对实践中出现的“蚂蚁搬家”式的走私行为，无法追究刑事责任的情况，将“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的行为规定为犯罪的。⑨此类“蚂蚁搬家”式的走私活动往往单次走私数量少，作案方式隐蔽，海关缉私部门很难发现。即便发现，因为证据等问题也难以依法追究刑事责任。根据原刑法规定，实践中对于此类走私活动经常陷入刑事处罚无法适用、行政处罚软弱无力的窘境，而犯罪分子更是有恃无恐，“走了罚，罚了再走”，以至于此类走私活动不断蔓延，并逐渐发展为有组织的团伙型犯罪，走私规模和社会危害日趋严重。⑩从上述论述可以清晰了解到，“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”入罪，其实不仅关注是否存在作为客观不法的行政处罚后又走私的行为，而且更为关注这一不法是否由征表主观不法属性的“蚂蚁搬家”方式实施。甚至可以说，行政处罚后又走私只是对行为人以犯罪论处的存在论范畴内的前提条件，“蚂蚁搬家”式的走私方式以及通过这一方式反映的行为人的主观不法属性，才是立法者将行政处罚后又走私的行为作为独立的不法行为定型入罪的规范论范畴内的价值目的。立法者的政策和意图，即刑法将行政处罚后又走私入罪的真正的规范保护目的，就是从严惩治和防范具有特殊的人的主观不法属性的“蚂蚁”实施的作为客观不法的“搬家”式的走私。行政处罚后又走私的“蚂蚁”所具有的不同于走私小额自用商品的机会犯的特殊的人的主观不法属性，就是被涵摄在“行政处罚后又走私”这一不法行为定型之中并提升不法行为不法程度至刑事可罚程度的其他罪量要素。也就是说，如果仅仅存在行政处罚后又走私的客观不法，并不存在“蚂蚁”这一具有特殊内涵的人的主观不法，而只是一般的机会犯和境遇犯，则不应将其规范性地评价为走私普通货物物品罪中的行政处罚后又走私，而应按一般走私违法行为处理。如果行政处罚后又走私偷逃应缴税额较大的，自然应该以走私普通货物物品罪定罪论处。

（二）“行政处罚后又实施”入罪的客观不法程度的要求