非犯罪化范文10篇

二十世纪中叶以来，非犯罪化改革思潮席卷全球，对传统刑法观念产生了巨大冲击，有力地推动了各国刑法的革新。非犯罪化以谦抑精神为导向，以人权保障为追求目标。面对世界非犯罪化改革浪潮，我们不能盲目追随，但也不可视而不见。长期以来，我国极力推崇和迷信刑罚万能主义和重刑主义的工具主义刑罚观，刑罚成为打击犯罪的惟一手段，导致国家刑罚资源的极度紧缺和严重浪费。在严打政策指挥下，犯罪化几乎成了我国刑法多年来自我进化的惟一路径。在高扬人权保障和倡导“宽严相济”刑事政策的时代背景下，亟需破除刑罚万能主义和重刑主义观念，改变犯罪化的单一思维模式。

当前，我国犯罪总量持续攀升，法院每年受理和审结案件数量在不断增加，国家司法资源难以有效应对，司法机关工作压力巨大。究其原因，一方面和社会转型时期的特定社会环境密切相关；另一方面，由于我国刑法犯罪化速度快，犯罪圈不断扩大，而非犯罪化未合理推进，造成刑法自我膨胀。我国1997年新刑法施行以来颁布的历次刑法修正案（包括2009年2月通过的修正案七），都带有明显的犯罪化印迹。面对社会转型的客观现实，法律无法改变。但是，刑法体系本身的发展，犯罪圈的扩张和限缩，即犯罪化与非犯罪化的选择，则是国家立法机构可以调控的。显然，刑法的进步和完善是在犯罪化和非犯罪化的相互作用下共同实现的，单一的犯罪化难以完成刑法进步的历史使命。国家必须同等对待犯罪化和非犯罪化，充分发挥二者的合力作用，才能从根本上推进刑法的进步。因此，在“宽严相济”刑事政策指导下，合理借鉴非犯罪化观念，积极探索我国非犯罪化的立法路径，对我国刑法体系的完善和刑事司法无疑具有重要理论价值和现实意义。

一、非犯罪化的界定

对于非犯罪化的概念，目前各国尚未形成统一的观点。非犯罪化（decriminalization）与犯罪化（criminalization）相对，欧洲委员会出台的《非犯罪化报告》指出，非犯罪化可以通过立法活动进行，也可以经由司法机关解释立法的途径来实现，因此，非犯罪化可以被区分为“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”和“事实上的非犯罪化（defactodecriminalization）”“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”，是指刑罚制度拥有的作为对特定行为的正式反应的制裁范围收缩的过程。亦即改变现行法律的规定，将特定行为从刑法干预范围中排除出去的立法过程。“事实上的非犯罪化(defactodecriminalization)”，是指尽管刑罚制度的正式能力没有发生任何变化，但刑事司法制度对特定情况下特定行为（逐渐）减少其反应活动的现象{1}。我国台湾地区刑法学者林山田教授认为：“非犯罪化是针对现行刑事实体法所规定的犯罪行为，通过刑事实体法的修正，将其删除，使其从刑事制裁体系中除籍，而不再是刑事实体法所要加以处罚的犯罪行为；或者是仍旧保留为犯罪行为，但舍弃刑罚的执行或为附条件的判决，从而使行为人不受到刑罚的制裁；或是增设追溯要件，或者在刑事程序法上规定不予追溯等。”{2}清华大学张明楷教授认为，非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处{3}。

从国内外学者对非犯罪化的界定可以看出，对非犯罪化大多从广义上进行解释，包括立法上的非犯罪化和事实上的非犯罪化（事实上的非犯罪化包括司法上的非犯罪化和非司法上的非犯罪化）。其中，一般都把立法上正式程序的除罪化看成是非犯罪化的基本含义。据此，非犯罪化可以定义为：非犯罪化是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除，或者虽然立法机关对某种行为仍然规定为犯罪，但事实上对该行为不作为犯罪处理，从而减少刑法对该类行为的正式反应。立法上的非犯罪化就是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除，或立法明确规定某类行为不以犯罪论处之情形。

二、我国非犯罪化的立法路径之一—活化传统容隐制度

[摘要]赌博作为一种独特的社会文化现象，贯穿于人类社会的发展过程。中外主流文化一直视其为不良行为，几乎历来各国统治者都制定过禁止赌博的法律法规和措施，然而赌博却仍旧根深蒂固地存在于世上。时至今日，出于刑法谦抑性和刑法经济性考虑，加上非犯罪化思潮的推波助澜，很多国家已逐渐放开了对赌博的禁止。针对目前中国时禁时弛的刑事政策以及禁而不能的赌博现状，学界展开了有关犯罪化与非犯罪化的争辩。本文中，笔者站在一个客观的立场，利用法经济学的分析工具阐释了赌博犯罪化与非犯罪化的争端，并对赌博非犯罪化的正当性进行了探讨。

[关键词]赌博；概念；犯罪化；非犯罪化；成本；收益；正当性

一、赌博的概念

各国法学理论界对于赌博这一概念的解释并不完全一致，但是对赌博的理解还是基本相通的。“赌，即以偶然事实决定输赢；博，即指博取财物。赌博简单地说就是用财物作注赌输赢。”目前担任赌博关系协会主任、被公认为研究赌博的主要权威保罗·贝灵格(PaulBellringer)认为赌博是可以描述为“两个人以上协议赌博、赌注由输的人给付赢的人、结果具有不确定性、结果是由运气决定的、参与赌局”的一种活动。[1]

二、赌博的犯罪化与非犯罪化之争

新中国成立以来，我国政府对赌博一直采取严厉措施予以打击。一是在立法上明确规定严厉的处罚措施，二是通过运动式的“大禁赌”对赌博活动进行遏制和打击。但是目前，赌博活动不仅死灰复燃而且日益猖獗，赌博、网络赌博、出境赌博等新形式的出现，使参与赌博的人数、资金迅速增加。据统计，我国每年有将近6000亿元人民币的资金流向国外及港澳地区的赌博行业。[2]为此，学术界针对赌博犯罪化是否有法理依据，是否应该对赌博非犯罪化，现在能否对赌博非犯罪化等问题进行了激烈的争辩。下面，笔者将从法经济学的角度将两派学者的观点进行阐述。

【摘要】研究司法上的犯罪化与非犯罪化，具有重要的现实意义。刑法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的，司法上的犯罪化，并不必然违反罪刑法定原则；我国司法机关应当在遵循刑法第3条后段的前提下，积极地实行司法上的犯罪化；刑法第3条前段不是关于罪刑法定原则的规定，而是基于我国刑法分则条文的特点，为了限制司法机关的出罪权、控制司法上的非犯罪化所作的规定；我国司法上的非犯罪化的空间很小，因而不能盲目模仿西方国家的刑事司法策略与做法。

【关键词】司法；犯罪化；非犯罪化

【正文】

一、犯罪化与非犯罪化的概念

犯罪化，一般是指将以往不是犯罪的行为，作为刑法上的犯罪，使其成为刑事制裁的对象。其中，以往不是犯罪的行为，既可能是由行政法、经济法等法律禁止而不为刑法所禁止的一般违法行为，也可能是不被任何法律所禁止的行为。由轻罪变更为重罪的，不属于犯罪化。例如，对于明知煤矿生产设施明显不符合安全标准，瓦斯爆炸的可能性很大，行为人依然强令工人违章冒险作业，导致发生安全事故造成多人伤亡的案件，现在一般认定为过失类型的责任事故犯罪。即使司法机关改变态度，将其认定为爆炸罪，也不属于犯罪化。

与之相反，非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处。其中的“不再以犯罪论处”，既可能表现为完全的合法化，也可能表现为虽不定罪量刑，但给予行政处罚或者其他法律制裁。特别法条的废除不意味着非犯罪化。例如，日本于1995年基于平等主义的要求，删除了有关杀害尊亲属罪、伤害尊亲属罪、遗弃尊亲属罪、监禁尊亲属罪的规定，但对于杀害、伤害、遗弃、监禁尊亲属的行为，并非不以犯罪论处，而是以普通的杀人罪、伤害罪、遗弃罪、监禁罪论处。换言之，废除以尊亲属为被害人的犯罪，只是废除了加重处罚的规定。再如，我国1979年旧刑法第101条（特别法条）规定了反革命杀人、伤人罪。虽然现行刑法删除了这一规定，但并不意味着对该条规定的行为实行了非犯罪化，而是对之以普通的故意杀人罪、故意伤害罪论处。

〔摘要〕刑法的谦抑性即刑法的必要性，刑法歉抑是适应社会矛盾变化、构建和谐社会及保障人类自由权益的需要，它是一种信念，而非法定意义上的原则。在我国实现刑法歉抑的途径在于非犯罪化和非刑罚化。

〔关键词〕刑法;谦抑性;非犯罪化;非刑罚化

关于刑法谦抑性，著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施)，获取最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪。”[1]日本学者平野龙一认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分时，或者其它社会统制手段(如私刑)过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”[2]台湾的林山田也说过，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的;而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑法，而以其它手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。”[3]

综合以上看法，所谓刑法的谦抑性，又称刑法的必要性，指立法机关只有在该规范确属必不可少———没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。

一、刑法谦抑的实质

刑法谦抑的内容表现在刑法的有限性、迫不得已性和宽容性。有限性指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的;迫不得已性指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定，不到万不得已不得动用较重的刑罚，这也就是很多学者所说的刑法的最后性或者补充性。宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人道性，即给任何人以人文的关怀，刑法要尊重人的自由和尊严，能不干涉的领域尽量不去干涉，尽量使用较宽和的刑罚手段。具体而言，刑法的谦抑性体现于刑法原则、刑事政策、犯罪与刑罚的规定过程中。刑法的谦抑性主要是针对立法者而言的，立法者在制订刑法时所应持有的信念，这是刑法哲学的提升，也是统治者治国之道的提升。而到了司法阶段，需要的是遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，检察官、法官需要严格依照法定法律，即使仍有一定的裁量权，对某些轻微的案件可以酌情处理，他们可以从有利于解决矛盾出发而选择不予追诉或不予定罪，同时受害者也可以自由选择是否起诉，但在这些情况下已经与刑法的谦抑性的宗旨渊源远矣。

一谦抑性的理解与认识

1谦抑含有缩减或者压缩之意。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑内涵”的法哲学基本理论。

2刑法的谦抑性不是刑法典中法定的概念，而是刑法理论上的一个概念，它是现代刑法的重要理论成果，也是人类追求民主、自由而应从国家所取得的必然回报。刑法具有法益保护机能与自由保障机能，前者意味着通过刑法从而保护法益；后者则意味着通过国家的刑罚权从而保障行为人的自由。但两者又会存在冲突：刑法以处罚犯罪人来实现保护法益的目的，故刑法的处罚范围越宽越有利于保护法益；但处罚范围越宽越限制了人的自由，越不利于刑法的保障功能。所以，人们一直在追求二者的协调和平衡，随着法治的进步，追求的结果是限制国家刑罚权的行使，使个人免受国家刑罚权的无理侵害，使个人自由真正获得保障。刑法是关于犯罪和刑罚的科学，因此刑法的谦抑性也表现为两个方面：犯罪认定上的谦抑性和刑罚处罚上的谦抑性。

（1）犯罪认定上的谦抑性的基本含义包括：在对被控行为存在合理怀疑时，应当作出有利于被告人的解释；当被控行为在有罪和无罪之间时，应当宣告无罪；当事实在重罪与轻罪之间时，应认定为轻罪；无法确信某一犯罪事实是否已超过追诉时效时，应认定已超过追诉时效而不再追诉等等。

（2）刑罚处罚上的谦抑性基本含义包括：在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的，如果适用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段，主观恶性等量刑要素来确定的，因此对于自首、立功等量刑要素，从刑法的谦抑性出发，就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。

3有人认为，刑法的罪刑法定原则是刑法的“帝王原则”，刑法谦抑性与之相悖，认为刑法已经对定罪和量刑作出了明确的规定，那么所谓的刑法谦抑性会损害刑法罪刑法定原则的贯彻。

本文作者：林俊辉张淑芳工作单位：中国政法大学福建农林大学

引言

为了适应变动不居的社会生活的变化，顺应时代潮流，自1997年新刑法施行以来，全国人大常委会已经先后以一个单行刑法和8个刑法修正案的形式对新刑法进行9次修正。短短13年间，全国人大常委会几乎以平均每年一次的频率频繁地对新刑法进行修正。如此高之修正频率，在我国刑法史上实属罕见。我们知道，刑罚是一柄双刃剑，“用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”［1］作为公权力的刑罚权，天然地具有扩张和滥用的本性。刑罚运用中，缺乏理性驾驭的多余之刑和滥用之刑往往不可避免。这决定了刑法改革是刑法发展的必由之路。以现代刑事法治理念为支撑，深刻反思检讨现行刑法及其运作中的非理性成分，进行刑法改革，才能保证刑法向着更加理性的方向发展。理性的刑法改革，涉及改革价值取向的抉择问题，价值取向的抉择事关刑法改革的具体内容。新刑法以来的刑法改革贯彻的价值取向是否吻合现代刑事法治理念，需要认真反思。未来我国刑法改革确立何种价值取向，需要理性思考。本文认为，未来我国刑法改革的价值取向应当是以人权保障为核心，兼顾社会防卫，努力实现人权保障与社会防卫的动态平衡。具体而言，在人权保障方面，应当强化刑法的明确性和刑罚的轻缓性，重视刑法的行为评价和引导功能，淡化刑法的威慑功能。在社会防卫方面，应当特别重视刑事法网的严密化和法益保护的早期化。

一、刑法改革的人权保障取向

强化人权保障是刑法的内在核心价值诉求。对刑法的改革同样应当追求保障人权的价值诉求，否则刑法改革将丧失出发点和落脚点而误入歧途。1979年刑法总体上是一部具有浓厚主观主义色彩的刑法。1997年新刑法的基本立场逐渐向客观主义转变。［2］其中一个重要表现是罪刑法定原则的确立和类推制度的废除。其核心是强化刑法对人权的保障，明确规定刑罚权的发动条件和边界。然而，人权保障理念在我国刑法中的贯彻尚不够彻底，罪刑法定原则也没有得到彻底的贯彻。刑法中多处充斥着不明确的刑罚规范，极大地损害了人权保障机能的实现。（一）犯罪圈划定之检讨我国刑法关于犯罪圈的确定，采取了定性加定量的立法模式。［3］根据我国《刑法》第13条之规定，一切危害国家主权、领土完整和安全……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。照此规定，犯罪的成立除了质的规定性外，尚需要具备一定量的规定性，才值得用刑罚加以处罚。在此原则性规定的指导下，我国刑法分则在划定具体犯罪的犯罪圈时同样采取了定性加定量的立法模式。其中，最为典型地表现在，刑法分则中出现了大量的“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”等模糊性的限定性术语。根据笔者的统计，在1979年旧刑法中，涉及犯罪圈划定的“数额较大”共有1处，“情节恶劣”共有3处，“情节严重”共有16处，“造成严重后果”共有2处，涉及犯罪圈划定的模糊性规定共有22处。在1997年新刑法中，涉及犯罪圈划定的“数额较大”共有31处，“情节恶劣”共有9处，“情节严重”共有74处，“造成严重后果”共有26处，涉及犯罪圈划定的模糊性规定总共是140处。到目前的《刑法修正案（八）》为止，涉及犯罪圈划定的“数额较大”共有45处，“情节恶劣”共有11处，“情节严重”共有87处，“造成严重后果”共有27处，涉及犯罪圈划定的模糊性规定总共是170处。可见，自1979年旧刑法以来，我国刑法越来越依赖模糊性规定。此种立法例看似严谨，看似能够限缩刑法的处罚范围。其实，这种模糊的数量型犯罪圈划定模式造成了罪刑法定原则贯彻的不彻底，造成了刑法明确性原则遭受颠覆，人权保障的价值诉求最终无法得到实现。1．模糊性规定对民众而言不具有可预测性。对普通民众而言，何谓数额较大、情节恶劣或情节严重，通过刑法的这种罪状描述，是无法加以判断的。人们在行为时根本无法确切地知道自己实施何种程度的行为才不被评价为犯罪。罪与非罪的界限，完全取决于执法者和司法者事后的判断，而非行为时的判断。诚然，刑法是法官的裁判规范。对于受过专业训练的裁判者而言，通过查询相关司法解释或许能够了解何为“数额较大”、“情节严重”等等模糊术语的外延。但是，应当看到，“因为刑法规范是裁判规范，它必须使司法工作人员明确什么行为构成犯罪，从而正确认定犯罪；刑法规范又是行为规范，它必须使一般人明确什么行为是犯罪，从而不实施犯罪行为。”［4］行为规范具有规范、评价和引导民众合法合理实施行为的功能。也正因为此，刑法才具有行为规制的机能。作为行为规范，这种极为含糊的规定对普通公民而言简直是天书。通过“数额较大”或者“情节严重”、“情节恶劣”等等术语，人们根本不知道罪与非罪的界限。此种立法极为容易造成不教而诛的后果。此种模糊性术语无法通过裁判者的解释而使其外延明确化。我们知道，罪刑法定原则具有相对性，即犯罪与刑罚的立法明确是相对的，立法者的理性和认知能力的有限性造成成文立法无法穷尽社会生活的一切犯罪形态，语言的多义性也造成人们对同一术语可能会产生多种理解。因此，罪刑法定原则下的明确性只是相对的明确，绝对不可能实现绝对的明确。但是，刑法的规定相对明确，并不意味着刑法规定的构成要件可以极为模糊而导致解释的不能。不明确性或者模糊性应当有底线的要求。例如，我国《刑法》第264条对盗窃罪进行规定，采用“盗窃”术语来描述盗窃罪的罪状。但是，在司法实践中，何谓“盗窃”则需要进行解释。有人将其解释为“秘密窃取”，有人将其解释为以和平手段改变财物占有关系，等等。此类术语具有相对明确性，具有可解释性。相反，数额较大、情节严重、情节恶劣、造成严重损失等等术语根本不具有可解释性，其外延的界定毫无参照物可言，属于极为模糊的术语。2．模糊性规定对执法者而言不具有可预测性。对“数额较大”、“情节恶劣”等模糊性规定，并非均能从司法解释中找到一一对应的解释，更何况司法解释本身也是模糊的。“法律规则的用语越概括，就越不明确。在法律规范的实施过程中，给予法官的自由也就越大。”［5］所以有学者认为，这种规定是“法官自由裁量权的渊源与必然要求。法官不应是执法的机器，要想法官正确地适用法律，必须赋予法官根据具体案情进行自由裁量的余地。这样才能给法官个人智慧自由发挥提供一个广阔的空间，以便使案件得到更合情合理的处理。”［6］对此，本文不敢苟同。诸如“数额较大”、“情节严重”等模糊性规定在实践中往往更多地困扰着作为执法者的警察。一旦警察无法清晰地判断何为数额较大、情节严重，此类案件很可能根本不会起诉到法院，法官很可能根本不会有机会行使其自由裁量权，更谈不上案件得到合情合理的处理。模糊性规定如果没有得到清晰界定，无非产生两种后果：一是执法者乱作为。警察自由裁量权的行使具有任意性，可能将很轻微的行为当作犯罪行为对待，进行刑事追诉。即使案件进入法院庭审程序后再由法官发挥其个人智慧进行救济，也属于迟来的正义。另外，警察也可能将应予追诉的犯罪行为当作非犯罪行为，以劳动教养或治安处罚甚至无罪处断。此时行为人遭受的不利后果可能比被判处刑罚更为严厉，因为我国劳动教养期限可以长达四年；二是执法者不敢作为。严厉的内部执法过错责任追究制度，如同一柄悬在警察头上的达摩克利斯之剑，始终要求执法的每一个程序和环节均必须有法律的明文规定。诸如数额较大、情节严重等模糊性规定的存在，造成刑法缺乏可操作性，会造成执法者畏首畏尾不敢执法的不利后果。法益保护不利，同样会损害社会公平正义，损害人权保障价值追求的实现。3．模糊性规定造成诉讼程序的不可操作性。大量的模糊性规定，对犯罪嫌疑人、被告人而言不具有可预测性，对追诉犯罪的控方而言也不具有可操作性，会造成程序法上操作的困难。诸如“数额较大”、“情节恶劣”从犯罪构成要件的类别归属上看属于犯罪客观方面的内容。换言之，所谓的数额较大应当是犯罪结果数额较大，情节严重指的是犯罪行为的情节严重，等等。作为犯罪客观方面的构成要件具有故意的规制机能。即，行为人对作为犯罪客观方面的行为必须具有故意，具有认识和意志因素。进一步说，行为人首先必须认识到自己实施的行为情节严重，造成的危害结果数额较大。但是，这种对“情节严重”或者“数额较大”的认识要求，对犯罪人而言，极为严苛而根本不具有可能性。即使犯罪人可以认识，控方证明起来也是困难重重，不具有程序上的可操作性。4．模糊性规定造成司法权僭越立法权的不利后果。模糊性规定的大量配置，一方面使得刑法规定的构成要件极为不明确，削弱了人们对自己行为后果的预测可能性，另一方面司法机关为了解决模糊性问题出台了大量的司法解释，试图使其变得明确。可以说，刑法设置越多的模糊性规定，司法解释的出台就越多，司法解释活动就越频繁。模糊性规定的数量与司法解释的数量成正比例关系。这种立法例会造成刑法的适用在很大程度上取决于司法解释的局面，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪很大程度上取决于司法解释是否对此作出解释以及解释是否明确。原本司法解释是法官在适用法律判断个案过程中进行的解释。因为模糊性规定的存在，最高司法机关大量出台司法解释，不是进行个案解释，而是进行立法性质的解释，造成我国司法解释具有与立法和立法解释同等效力的局面，本质上是司法权僭越了立法权。如果最高司法机关没有出台司法解释而是留给办理个案的法官具体裁量，这种自由裁量权的行使势必是任意的，根本无法确保人权保障价值诉求的实现。因为“粗疏的刑事立法弹性过大，包容性过强，司法工作人员可能任意对之作出超出法律客观含义的解释，从而造成司法工作人员立法的局面。”［4］5．模糊性规定不符合世界潮流。根据本文考证，与我国形成鲜明对比的是，多数国家和地区并不采取此种立法例，而是以类型化后的行为为中心来划定犯罪圈，即采取定性的立法模式。换言之，被类型化为犯罪的行为是刑法处罚的对象。犯罪圈的划定不需要再考虑行为是否达到所谓的“数额较大”或者“情节严重”、“情节恶劣”。一旦认定行为人实施了被类型化为犯罪的行为后，就认为行为人的行为具有值得刑罚处罚的违法性。很典型的立法例包括：德国［7］、日本［8］、奥地利［9］、瑞士［10］、芬兰［11］、丹麦［12］、西班牙［13］、瑞典［14］、挪威［15］、泰国［16］和我国台湾地区［17］等。综上，诸如“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”等等极为模糊的构成要件规定有违罪刑法定原则之明确性要求，既不利于保障人权，也无益于防卫社会，宜取消这种模糊性立法模式。遗憾的是，1997年新刑法以来的刑事立法延续了此种立法模式，而且不断增加此类模糊性规定在刑法分则中的数量，对刑法明确性原则构成了进一步的威胁。从刑事立法的角度看，立法者需要努力的方向是根据经验法则和社会的集体意识和主流民意，将人们认为恶劣的行为类型化为犯罪行为，而不是用极为模糊的数量化规定区分罪与非罪的界限。（二）重刑结构之反思刑罚结构的轻缓或严厉，和犯罪圈划定的大小具有紧密的关系。因为我国刑法将轻微犯罪行为排除在刑法的调整范围之外，所以受到刑法调整的行为都是立法者认为比较严重的犯罪行为。根据罪刑均衡原则，重罪当然应当配以重刑。所以，我国的刑罚结构总体上是一种重刑结构。重刑的刑罚结构最为突出地表现在死刑过多、过重。近年来的刑法改革基本上一如既往地采取重刑化的刑罚策略。虽然《刑法修正案（八）》在改变死刑过重、生刑过轻方面取得了可喜的进步，但是总体上我国的刑罚结构依然是一种重刑结构。1．刑罚化之追求、非刑罚化之阙如。新刑法以来我国的刑法修正在犯罪抗制对策上追求刑罚化。对刑罚以外的非刑罚处罚方法在抗制犯罪中的作用没有给予应有的重视。《刑法修正案》、《刑法修正案（四）》、《刑法修正案（五）》、《刑法修正案（六）》对不少经济犯罪进行了修正和增设，并且规定了严厉的刑罚措施。然而，非刑罚处罚方法在修改后的经济犯罪罚则中毫无体现。立法者一以贯之地沿袭了以往回应经济犯罪的惩治模式，对待经济犯罪采取了与其他犯罪相同的惩治模式，而没有根据经济犯罪的特性设置专门的非刑罚处罚方法。例如，吊销企业营业执照、解散法人、高额罚款、剥夺从业资格、执业禁止等非刑罚处罚方法在新修订的经济犯罪罚则中根本没有出现。对增设和修正的犯罪所配置的刑罚除了死刑外，无一例外地都配有自由刑，仍然体现了“自由刑中心主义”。实践表明，对待经济犯罪，不能迷信刑罚的威慑力。经济犯罪，仅凭单纯的刑罚处罚方法是不足以有效抗制的。经济犯罪的产生，具有极为深刻和复杂的经济根源和社会根源。特别是在经济转型时期，经济犯罪的发生原因更为复杂，发生形态也更为多样。因此，在抗制对策上，应当着眼于经济犯罪发生原因的消除。而且，作为法定犯的经济犯罪，是国家不同时期经济政策刑法化的产物。较之于自然犯，其稳定性较差，变动性较大。而且，其与一般民事、行政违法行为的界限原本就颇为模糊，认定上也容易存在诸多盲区，行为人的社会危害性认识也不易判断。在构建社会主义和谐社会，倡导宽严相济刑事政策的今天，对待经济犯罪应当采取更为宽容的态度，才能为市场经济的健康成长创造一个宽松的法治环境。在罚则方面，应当摒弃迷信刑罚以打击经济犯罪的观念和做法。2．重罚化之有余、轻罚化之不足。面对日益汹涌的犯罪浪潮，立法者习惯于用重刑来惩治犯罪，对轻刑配置似乎兴趣不大。新刑法在配刑上呈现出重罚化特征，例如在经济犯罪中大量配置死刑罚则。最近的刑法修正依然沿袭了以往的配刑模式，除《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》外，立法者在刑罚方面的举措都是提高犯罪的法定刑，始终没有降低犯罪的法定刑；或者为新罪名配置严厉的刑罚。（1）重罚化之推进。新刑法以来，刑法修正在强化犯罪化的同时大力推进重罚化。例如：《刑法修正案（六）》将开设赌场行为的法定最高刑从3年提高至10年有期徒刑；对“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”的直接责任人员，其法定最高刑从原来的7年有期徒刑提高到15年。笔者认为，对赌博罪（开设赌场罪）应当坚持轻罚化政策。立法者大幅度提高开设赌场行为法定刑，实际上认为开赌是赌博的源头，其社会危害性更大。其实，有需求就有供给。净化社会风气，倡导良风美俗，不宜用重罚来实现。用重刑来强制推行道德，其有效性往往大打折扣。大幅度提高重大责任事故罪法定刑主要是针对目前矿难事故不断的刑法回应。重大责任事故罪是一种过失犯罪［18］，将法定刑提高至15年有期徒刑，明显与过失犯罪的性质不相协调。我国刑法规定的绝大部分过失犯罪，其法定最高刑为7年有期徒刑。况且，矿难问题是一个非常复杂的经济问题和社会问题，试图通过严刑遏制矿难的高发率，已经被目前的实践证明是失败的。《刑法修正案（六）》出台以后的2007年，以山西洪洞特大矿难事故为代表的恶性矿难事故依然高发不下。显然，用重刑来预防责任事故类犯罪是一种无效的重刑化举措。（2）轻罚化之不足。在推进重罚化的过程中，刑法修正始终没有进行过轻罚化的努力，直到最新的《刑法修正案（七）》特别是《刑法修正案（八）》。立法者对大量经济犯罪配置了死刑，对许多并非极为严重的暴力犯罪或者非暴力犯罪也配置了死刑。学界多年来一直呼吁首先废除经济犯罪的死刑设置［19］，刑法修正对此没有任何回应。此外，某些并非极为严重的非暴力犯罪，立法者仍然配置了死刑规定，明显不符合罪责刑相适应原则。例如《刑法》第295条规定的传授犯罪方法罪，其法定最高刑为死刑。，值得欣喜的是，《刑法修正案（八）》在轻刑化方面迈出了可喜的步伐，取消了13类非暴力犯罪（包括传授犯罪方法罪）的死刑配置。尽管如此，刑法依然保留了50多个死刑罪名，刑罚结构总体上仍然是一种重刑结构。综上，未来我国刑法在刑罚领域改革的基本方向应当是继续努力改变重刑结构，实现刑罚的轻缓化。这是我国刑法强化人权保障应当加以注意的问题。

二、刑法改革的防卫社会取向

本文作者：高丽蓉工作单位：北京人民检察院

从上世纪50年代起，掀起了一场源于西欧却影响遍及全世界的刑法改革运动，世界上绝大多数国家均对各自国家的刑事立法进行了全面的修改，本文拟就这次刑法改革运动产生的原因、指导思想及其主要特点进行探讨与分析，以期对我国的刑事法律改革有所启发与借鉴。

一、刑法改革运动的背景

刑法的制定、修改均源于社会生活的需要和经济、政治形势发展的推动，根据社会发展的需要确定相应的刑事政策，并对刑法进行修改，合理确定犯罪的范围与刑罚措施，是人类历史上刑事立法实践的重要内容。在一定的历史阶段，由于所处的国际环境、发展阶段以及犯罪状况具有相似性，各国的刑法改革在某种程度上会具有共同的要求与特征，同时又各自反映着其本国的经济政治发展状态及文化传统。第二次世界大战以后，鉴于法西斯政权践踏人权、破坏法制的历史对人类造成了巨大的创痛，各国对之前的刑事政策进行了深刻反思，纷纷主张重建法治。从19世纪后期出现并在20世纪前半叶占具主导的以社会防卫为中心的刑事政策受到了修正，古典主义重新为人们所认识。古典主义主张限制刑罚权、确定保障人权的罪刑法定原则与罪刑均衡原则，主张刑罚的人道主义和刑罚的报应性。这一时期出现了以安塞尔为代表的新社会防卫论，新社会防卫论采取综合古典主义和近代学派的立场，在尊重人的价值与权利的前提下考虑犯罪人的复归，将人视为社会防卫的目的，从优化刑法机制的角度来思考犯罪防控，认为刑法并不是打击犯罪的唯一手段，犯罪人的人格及其复归社会是一切刑事政策的核心，成为战后占主流的刑事学派。因而，尊重和保护人权，遵循正当程序，缓和社会矛盾成为当代刑事政策的重要方面。从上世纪50年代起，西方国家的犯罪形势出现了新的情况：犯罪案件数量与犯罪率大幅度上升，重大犯罪的增速迅猛，出现了白领犯罪、集团犯罪、计算机犯罪等新型犯罪类型，累犯比例增高，犯罪出现了低龄化、有组织化、国际化、暴力化趋向。与犯罪大量发生的现状相应，也出现了拘禁过剩的现象，从1973年到1983年，受刑者的收容数约增加了2倍。若收容率以每10万人口比率来看，西德为80，美国为100，东德为200。西方各国根据犯罪形势，基于对严重犯罪的控制，保护社会安全，加重了对严重犯罪的打击，同时鉴于司法资源的有限性，对轻微犯罪实行了更为轻缓的刑事政策，采取非刑罚化，改革监禁刑等措施。因而这段时期大部分西方国家采取了所谓的“轻轻重重”的两极化刑事政策。

二、刑法改革运动的特点及其表现

基于犯罪与拘禁状况，在上述刑事思想与刑事政策的指导下，此次刑法改革就其内容来看具有以下几个特点：

摘要：由于犯罪形成原因的复杂性，所以预防犯罪就必须从经济、社会等多方面着手，非刑罚处理方法在理论上符合刑罚谦抑性思想，在实践上有利于克服重刑的弊端，切实保障受害人和犯罪人的合法权益。

关键词：非刑罚处理方法；刑罚谦抑性；法律后果

一、非刑罚处理方法概述

非刑罚处理方法，是指人民法院根据案件的不同情况，对于犯罪分子直接适用或者建议主管部门适用的刑罚以外的其他处理方法的总称。非刑罚处理方法与刑罚一样都是刑事责任的实现方式，都是由犯罪行为导致的法律后果。对罪犯适用非刑罚处理方法，表明了国家对犯罪行为的一种否定性评价以及对罪犯的惩罚。根据《刑法》第37条规定，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况给予非刑罚处罚。从法条可以看出非刑罚处理方法是轻微犯罪在刑法上的直接法律后果，是人民法院依据刑法的规定解决犯罪实体问题的一种方法职称论文。

二、我国非刑罚处理方法的种类

《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。”由此可见我国非刑罚处理方法包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚和行政处分六种。

摘要：刑事政策与犯罪构成关系密切。从渊源上考察，是近代刑事政策催生出科学、公正认定犯罪需要的犯罪构成，故刑事政策对犯罪构成具有先决性，这也使得在内容上刑事政策要求犯罪构成应具有人权保障的功能和机制。从二者演进发展历程看，即使在近代刑事政策产生之前，古代朴素刑事政策即已对认定犯罪产生影响。自启蒙思想始，科学主义刑事政策、人文主义刑事政策、人道主义刑事政策都对犯罪构成的体系及内容产生过深刻影响，犯罪构成成为刑事政策在规范刑法中的延伸。作为舶来品的我国的犯罪构成从产生到现在都与我国的刑事政策相脱节，其应对当今刑事政策之人道和法治原则、宽严相济之内容等进行应有的回应。

关键词：刑事政策；犯罪构成；人权保障价值；安全价值

刑事政策与犯罪构成存在密切关系。上个世纪70年代德国刑法学家Roxin提出“目的理性犯罪论体系”，认为犯罪论体系的构建必须以预防的目的作为指导原则，不仅在刑罚论而且在犯罪论中都应该考虑刑事政策问题。在我国刑法理论上，刑事政策对刑罚、刑事责任的影响理论上论述已较多，但对刑事政策与犯罪构成的关系则鲜有论及。本文拟对二者关系进行分析，在探讨相互关系的基础上，以期在新的刑事政策理念下为重新审视我国的犯罪构成提供一个新的视角。

一、刑事政策之于犯罪构成的预先规定性

作为对犯罪的反应方式，刑事政策和刑法自古即已在事实上存在。在二者缘起的问题上，究竟是刑事政策缘起于刑法还是刑法缘起于刑事政策，是一个纠缠不休的问题。但可以肯定的是，人类对犯罪现象的思考，同时蕴含着对如何认定和预防犯罪的思考，在犯罪产生的同时，抗制犯罪的刑事政策与刑法就同时产生了，在此意义上，我们几乎不可能考证在缘起上二者究竟孰先孰后，从而二者产生的先后问题，是一个先有鸡还是先有蛋的伪命题。但不可否定的是，刑事政策与刑法的关系经历了一个复杂的演化过程。这种演化无疑会对刑法之核心的如何认定犯罪的犯罪构成产生深刻影响。刑事政策学的出现及现代刑事政策人道主义和法治主义的确立，使刑事政策的内容在其历史演变过程中出现了完全的转折，这种转折也给犯罪构成带来了完全不同的气息。

我国古代的刑法文化非常发达，虽有“严刑峻法”、“刑期于无刑”等严酷、威慑的刑事政策，但仍留下了诸如“刑罚世轻世重”、“明德慎刑”、“以德为主、宽猛相济”等即使对今日的法治建设仍具有重要借鉴意义的刑事政策，在其中亦不难找到现今宽严相济刑事政策的痕迹。可以这样说，刑事政策在我国刑法文化的历史中扮演着主角地位。但如此发达的刑事政策思想和刑法文化却没有孕育出独立的犯罪构成理论，以至于我国的犯罪构成理论从其产生便是彻头彻尾的舶来品。而且，在不乏相当科学性的刑事政策思想下，我国古代认定犯罪的方式却体现了客观归罪或主观归罪的明显特征，其“犯罪构成”的罪过责任和结果责任几乎贯穿了我国封建社会的整个时期，刑事政策与犯罪构成出现了某种程度的背离。西方在19世纪初期之前，几乎没有系统的刑事政策思想，极少的刑事政策也仅仅停留在威慑的阶段，滥用暴行的倾向极为明显，强调以死刑为中心的暴行手段进行威慑来达到防止犯罪的目的。此后西方刑法进入以1791年至1810年法国刑法典的制定和颁行为标志的刑法近代化改革阶段，在同一时期，刑事政策的概念在西方首次正式提出，但并不是现代意义上的概念。至19世纪中后期，在短短几十年时间内，反对专制主义、限制司法擅断、尊重和保障人权等刑事政策思想在西方迅速普及，罪刑法定、罪刑相适应、刑罚人道等刑事政策得以正式产生，由此也要求和迅速催生了科学的认定犯罪方法的出现。在1840年，犯罪成立的理论体系开始出现雏形。刑事实证学派则在启蒙的基础上使刑事政策进一步走向成熟，其科学性得到进一步加强。此时后期古典学派以ErnstBeling于1906年发表《犯罪的理论》为标志确立了古典犯罪论体系，犯罪构成正式登堂入室。

【摘要】只有在对现行刑法进行充分解释之后无法运用刑法规范规制性贿赂，才应进一步考虑在立法论的层面提出完善法律的意见，合理规制性贿赂行为。以更为广阔的视角考察性贿赂，不难发现性贿赂与免费旅游等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义。对于权力者而言，接受请托人性贿赂，利用职务上的便利为其谋取利益，撼动了职务行为的廉洁性，完全应当设置全新的刑法规范，设定“性贿赂犯罪”的独立构成要件。

【关键词】性贿赂；刑法解释；立法；反思

【写作年份】2009年

【正文】

一、回应性贿赂相关争议的刑法出路

在早前的司法实践中，能否根据刑法处理性贿赂就一直困扰着实务部门，刑法理论对于性贿赂问题亦展开深入探讨。2006年惩治商业贿赂犯罪专题调研过程中，我们调查发现，传统公务贿赂犯罪的争议焦点——性贿赂能否作为贿赂犯罪处理问题——持续成为商业贿赂犯罪刑法适用疑难问题，实践部门分歧较大。意见无法统一的结果便是将性贿赂完全剔除在贿赂范围之外，被动等待立法机关修改刑法。[i]2007年7月8日“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》所规定的新型受贿模式并没有涵盖性贿赂，坚持性贿赂属于刑法贿赂范围的观点在实践中处于极度狭窄的生存空间。