法哲学范文10篇

论文关键词:功利主义;伦理思想;刑法谦抑;人性基础

论文摘要:本文以功利主义原则为理论起点，从法哲学的角度时紧急进险行为进行了阐释，认为紧急避险是一种利益选择的结果，体现了立法者的价值取向。紧急避险的理论基础在于伦理思想、刑法谦抑主义和人性基础。

在生活中，往往会出现两个合法利益发生冲突，为保全其一而不得不全部或部分地牺牲另一利益的紧急情况，法律上称之为紧急避险。基于特定的价值取向，许多国家在民法、刑法中对紧急避险进行了相应的规范，如《德国民法典》第228条、904条，《德国刑法典》第34条、35条，《日本民法》第720条第2款，《日本刑法》第57条第1项，《意大利民法典》第2045条，《意大利刑法典》第233条等，我国民法通则第129条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第156条、刑法第21条，就是关于紧急避险的规定。

一、紧急避险的本质、构成条件

紧急避险属于刑法上的行为正当化事由之一。正当化事由是指客观上造成一定损害结果，形式上似乎符合犯罪的构成要件，但实质上行为人没有罪过，不具备社会危害性与刑事违法性，依法不成立犯罪的事由。各国刑法理论对正当化事由的称谓不同，大陆法系刑法理沦称之为违法阻却事由，英美法系称之为合法抗辩，前苏联和我国刑法称之为排除犯罪性的行为。有的学者明确把紧急避险归属于客观危害的阻却事由之一。

我国刑法第21条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”我国刑法中的紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害较小合法利益来保护较大的合法利益的行为。

摘要：何为法哲学的逻辑起点，这个问题一直以来都是非常有争议的论题，没有一个令整个法哲学界公认的定论，所以从新的角度、新的视角对它们进行探索是有必要的。从静态和动态的角度论证法哲学的逻辑起点可以试着把它确定为法需要。

关键词：法哲学；逻辑起点；法需要

关于法哲学逻辑起点，从目前来看，古今中外的法学家、哲学家们都有所探究，但不同的人，所处的历史条件不同，所站的角度不同，采用的研究方法不同，得出的结论也不同。人作为一个类群，不同于其他动物群类的最关键一点就在于人有自我发展、自我完善的能力。因此笔者所认为的法哲学应该是以对人与法的关系的研究贯穿于整个法哲学体系的始终，法哲学的终极价值目标是促进人的自我完善。由此推出法哲学的逻辑起点应当是法需要。所以本文试图以法需要作为法哲学的逻辑起点来进行探析。

一、需要与法需要

从价值层面来看，法哲学是人学，法哲学离不开人，它关注人的生存命运，追求人的自我完善、自我发展。从某种程度上说，一提到价值这一概念，就内涵着“需要”这一意义，人类的一切活动，都是出于某种需要。能否满足及在多大程度上满足人类的需要，是衡量一切事物和行为是否具有价值及多大价值的根本标志。

如果以“需要”作为法哲学的逻辑起点，可能会带来一个困难的问题：许多其他的学科，例如经济学、伦理学、教育学等等，都与人的需要之间存在着密切的联系，那么，是否一切关于人的学科都是以人的需要作为逻辑起点的呢？或者说，将人的需要作为法哲学研究的逻辑起点是否会导致法哲学研究的泛化呢？笔者认为，这种担心是可以理解的。因此，这里我们必须对人的“需要”进行法哲学上的定位，否则，法哲学的研究就真有可能与经济学、教育学、伦理学等的研究难以区分了。

学术界和实践界对于国际法(本文中除特别提出，限于国际公法)的认识方式一直游走于自然法学派和实证法学派之间。①在相当长的时间内，无论是西方还是东方的政治哲学，都不太关注国际关系;法哲学家也很少考虑国际法的问题。②而近年来，与国际学术界开始注重应用法哲学的趋势③相吻合，中国学者对于部门法哲学的关注和研讨方兴未艾。无论是学术著作还是学术会议，部门法哲学都开始越来越显著地进入法理学和部门法的视野。④在这一背景下，为了更有效地推进这一领域的研讨健康持续地发展，有必要明确基本立场、探索一些基本问题。本文拟从国际法本体论与方法论的角度，分析其作为法律较为特别的部门在法哲学层面展开研究的几个基本问题。

一、国际法哲学的前提认识和基本内涵

(一)对“国际法哲学”的前提认识在分析“国际法哲学”的内涵与路径的时候，首先应当明确，对于国际法哲学这样相对新生的事物应当采取何种态度。笔者认为，在现阶段，应当倡导以下几个总体的立场:

第一，国际法哲学的开展尚处于初级阶段。在这一阶段，可能有不同的学者根据自己不同的背景和理解进行探索。哲学家可能会思考国际法律秩序的问题，例如康德、边沁、哈贝马斯和罗尔斯;社会学家会考虑国际社会的规范问题，例如奥兰·扬、安东尼·吉登斯和戴维·赫尔德;法理学者可能会分析国际法领域的问题，国际法学者同样会借助哲学、法理学或者其他学科的观点、方法来分析国际法的体系或者具体问题。

所有的这些努力都有其价值，不一定每一种努力都能获得成功，但应当以宽容的态度、开放的精神鼓励其多元尝试，自由发展。

第二，暂时无法确立国际法哲学的界限，不能将范围严格化。国际法哲学的研究还是一个远未定型的事物，其内涵、外延，研究的角度和具体方式都不应当预先限定，各种企图限定的做法都可能是画地为牢，而不能有真正学术发展的效果。提倡在各自发展的同时，多研讨、多争论，在争论中完善理论、提升方法，但绝不能党同伐异、惟我独尊。换言之，应当在比较宽广的谱系上看待国际法哲学，将对于国际法问题的深度分析广泛地纳入到国际法哲学的范围之内，进而采取对比、分析、筛选的方式，只有这样，才能通过广泛试错而找到正确的路径，才能为国际法哲学的未来发展奠定良好的基础。

摘要：自“中国哲学”创建以来，方法论的探讨就是该学科研究中的永恒话题。建构中国哲学自己的方法论必须容纳历史文本研究法、内史与外史结合法、学科交叉研究法、“非同质化”研究法、“返本开新”研究法等五个方面。

关键词：中国哲学；方法论；刍议

在近一个世纪的发展过程中，中国哲学大致经历了三种方法论的转型。第一，胡适、冯友兰在上个世纪早期提出了“以西解中”的方法。胡适在《中国哲学史大纲》(上卷)中，借鉴实证主义的方法，对先秦中国哲学史料加以考证、裁剪、分析，将中国哲学的主题结构规定为宇宙论、知识论、人生哲学、教育哲学、政治哲学、宗教哲学。冯友兰在30年代出版的《中国哲学史》中说：“今欲讲中国哲学史，其主要工作之一，即就中国历史上各种学问中，将其可以西洋所谓哲学名之者，选出而叙述之。”第二，50至80年代，阶级分析的方法成为大陆中国哲学研究的最为主要的方法。任继愈说：“阶级分析是马克思主义的基本方法，在研究哲学史的时候要坚持阶级分析。”张岱年也说：“我们研究中国哲学史，必须运用阶级分析方法。”第三，港台的“融会中西”的方法。上世纪50年代以后，港台一批学者为开出中国文化的新面貌，主张在挖掘中国传统文化的资源基础上，融会西方思想。牟宗三用“消化康德”的办法讲中国哲学，试图用“智的直觉”与“逆觉体证”的方法，重塑中国哲学的主体意识，而劳思光则主张用逻辑和理论性的文字表达出中国哲学的独特的人文主义灵魂。

尽管前辈学者深入探讨了中国哲学的研究方法，并在这些方法的指导下，取得了丰硕的研究成果，但当代中国哲学的发展，只有秉承“万物并育而不相害，道并行而不悖”的理念，坚持多元化的研究方法，才能使中国哲学的研究持之有故、言之成理，促进中华民族精神生命的提升。笔者认为，当代中国哲学建立的方法论体系必须包含以下五个方面。

第一，历史文本研究方法。众所周知，注释“文本”一直是中国古代学术的主要研究方法。在借鉴西方哲学的理论架构和研究方法的基础上产生的中国哲学，同样无法离开对古代文本的研究分析。无论是开创“中国哲学”的胡适和冯友兰等前辈学者，还是身居港台，素有近代新儒家代表之称牟宗三、唐君毅等人，无不具有深厚的国学功底，对中国古代文本有着广泛的研究和深厚的学术造诣。

笔者以为，历史文本研究方法的开展必须解决三个问题。首先，深入全面的了解文本。姑且不论汗牛充栋般的古代文献对学术研究造成的巨大困难，就是对中国哲学固有概念范畴的分疏，也是颇费精力的一件事。例如，源于《礼记·大学》的“格物”是理学中的一个重要范畴，虽然先秦至唐的经学家对它多有注解，但理学内部对这一范畴的解读尤多，以至于“格物”有七十二种解法。“格物”尚且如此，“道”、“神”、“心”、“性”等中国哲学的主要范畴的涵义就更丰富了。在分析具体范畴前，必须深入了解该范畴在中国哲学史上的原有内涵，而不应以主观的想象代替严肃的学术考证，否则极有可能劳而无功。时下有一种观点认为，中国哲学中的“天人合一”可以成为对治“现代性”带来的负面效果的有效手段。这一观点的实质是将“天人合一”理解为人与自然和谐同一。殊不知，中国古代的“天人合一”思想的重点在于通过人的内省体证而实现人与“道德之天”的“合一”，这与改善人与自然的关系的现解相去甚远。笔者以为，出现对中国传统范畴的“全新”解读的原因是离开了深入地、全面地、历史地考察中国古代文本，以主观的理解作为分析问题的前提。其次，问题意识是历史文本研究过程中的必须具备的素质。正如冯友兰先生所说，中国哲学的研究不是“照着讲”，而是“接着讲”，因此以问题为主线收集相关资料既能“呈现”文本的“原貌”，又是符合现代学术趋势的有效方法。再次，协调好以上两个方面的关系。从对文本的深入了解出发，考据是最主要的方法；而就提出问题着眼，创造性的思维则至关重要。乍看起来，这二者存在着冲突，但事实并非如此。这是因为，提出问题的基础在于真实地理解文本，而这只有通过考据才能实现；通过对文本的考据，则有利于我们了解文本在历史上的流变，为提出问题提供思想背景和文本依据。

文人书法在中国书法史上有着十分重要的历史地位和作用。历代文人在不同的社会背景下，他们的艺术观与审美取向都有着不同的追求。在书法艺术中他们以文人所特有的审美理念，张扬“以形写神”的书法意趣，折射出历史、文学、诗词的哲学精神，使书法突显了东方传统的民族气质和对艺术的审美观。本文仅就哲学对文人书法的影响，做初步的探讨。

一、哲学与文人

哲学在文人书法中是奠定其世界观、人生观、艺术观的基石，也是影响文人对书法艺术创作观的根本因素。哲学在中国传统文化中所占的地位，完全可以与宗教在其他文化中的地位相比。因此研究中国文人书法，避开中国传统哲学的影响是很难阐释清楚的。就对中国古代文人的影响而言，传统哲学主要是指儒、释、道三家。儒家的哲学思想是入世的，具有治世的社会功能，因政治因素的作用，使之彰显，成为显学，一直处于正统地位；释道思想追求宇宙人生的绝对永恒的真理，对文人世界观、人生观影响更为深切，虽然处于隐学地位，却深受文人的欢迎。所以，当政治因素失效或影响较小时，释道思想就会产生强大的吸引力和影响力，如汉末之后，魏晋玄学、隋唐佛学的盛行，就是如此。宋代知识分子从政治需要出发，为恢复儒学的正统地位，建立了新儒学———理学，它就不得不融入佛道思想，以使知识分子能够接受。从此，中国传统哲学思想即以三家融合的既入世又出世的方式影响着文人的世界观、人生观、与文人书法创作观。“文人书法”的出现：在官用书体占据书法主导地位的时期，一部分仕大夫文人在自由、自主书写的基础上赋情赋意，又形成了“文人书法”群体。丰富了书法的表现内容及艺术格调，扩展了书法章法、笔法、墨法的多样化，促进了书法个性化和情趣化的发展。如苏轼是位典型的文人书法家，在文化上，前期尚儒而后期尚道尚佛。他与黄庭坚、米芾、蔡襄并称为“宋四家”。他曾遍学晋、唐、五代名家，得力于王僧虔、李邕、徐浩、颜真卿、杨凝式，而自成一家，自创新意。用笔丰腴跌宕，有天真烂漫之趣。自云：“我书造意本无法”；又云：“自出新意，不践古人。”黄庭坚说他：“早年用笔精到，不及老大渐近自然”；又云：“到黄州后掣笔极有力。”晚年又挟有海外风涛之势，加之学问、胸襟、识见处处过人，而一生又屡经坎坷，其书法风格丰腴跌宕，天真浩瀚，观其书法即可想象其为人。人书并尊，其后历史名人如李纲、韩世忠、陆游，以及明代的吴宽，清代的张之洞，亦均向他学习，可见影响之大。黄庭坚在《山谷集》里说：“本朝善书者，自当推（苏）为第一。”

二、哲学在书法中的特点是修炼艺术心性

哲学不单是一些纯粹的理论，教人获得一些知识，而是要教人通过实践(即修炼、修道)养成一种人格，达到一种精神境界。换言之，“道”是中国传统哲学的基本范畴。与道同体是沟通宇宙天地的根本方法，是实现超凡入圣的根本途径，也是达成那种精神境界的唯一手段。围绕得道、悟道、与道同体，各家都提出了各自的成就方法。因而，在路径上出现了出世与入世的区别，在成就的层次上出现了圣与贤的区别，在“道”的概念上，各家也出现了不同的表述和区别。要达到“与道同体”，就要修炼或修行，即修身养性。虽然各家的方法名目繁多，如有在凡俗生活事态上的修法，有远离人事进入深山的静修法，有气功的修法，有禅定的修法。但究其根本都是相通的，即表现在修炼心性上的一致。如佛、道两家主张出世，多用禅定的方法。论其实质，就是练心。所谓禅定，就是“静虑”、“思维修”。佛教各宗都是讲心(修炼心性)。通过修炼心性达到成佛成道的目的。象怀素晚年所书的《小草千字文》弘一法师晚年的书法作品，都是佛家静心修炼的结果。因此，年轻人要想在创作上形成一种不激不历的书法风格，必须有哲学与佛家的心态来修炼才能成为禅意的艺术风格。否则，没有修炼的境界是很难达到的。

三、哲学对文人书法的影响

【正文】

当列宁在19世纪末踏上俄国革命的政治舞台之际，正是国际上修正主义、机会主义泛滥，俄国民粹派（注：民粹派是俄国革命运动中的小资产阶级派别，产生于19世纪60年代到90年代。当时他们主张发动农民反对沙皇专制制度和地主统治，他们以人民的“精粹”和农民的代表自称，着农民装到农村去发动民众，民粹派由此而得名。民粹派不承认社会发展是一个自然历史过程，无视资本主义在俄国发展的历史必然性，否认无产阶级和人民群众是历史活动的主体，主张采取个人恐怖手段，通过农民村社而过渡到社会主义。19世纪80年代到90年代，民粹派发生分化，一些人与俄国资产阶级自由派合流，成为自由主义民粹派，他们以“人民之友”自居，提出一些违背历史规律的“社会改造”计划，祈求沙皇政府来实行。自由民粹派代表着富农阶级的利益，主张与沙皇政府妥协，极力反对马克思主义。）全面攻击马克思主义的时期。为了反对修正主义和机会主义，把马克思主义同俄国具体革命实践相结合，建立无产阶级新型政党和完成资产阶级民主革命的迫切任务，必须扫除各种思想障碍，尤其是清除民粹主义在人民群众中特别是青年知识分子和部分工人群众中的错误影响。民粹主义作为一种观点体系，它包含以下三个特点：（1）认为资本主义在俄国是一种衰落、退步；（2）认为整个俄国经济制度有独特性，特别是农民及其村社、劳动组合等等有独特性；（3）忽视“知识分子”和全国法律政治制度与一定社会阶级的物质利益有联系。（注：《列宁全集》第2卷，第404～405页。）为了批判民粹主义的错误观点，列宁写下了《什么是“人民之友”以及他们如何攻击社会人？》、《我们拒绝什么遗产？》等著作，着重揭露了民粹派的唯心史观——主观社会学，同时阐发了法律的社会基础，从而坚持和发展了马克思主义的法哲学思想。

社会是活动着发展着的有机体

列宁说：“辩证方法要我们把社会看作活动着和发展着的活的机体”。（注：《列宁全集》第1卷，第159页。）社会有机体范畴是马克思主义法哲学的基本范畴之一，它是对人类社会这一特殊物质体系的总概括，是指由各种社会要素所构成的、有机统一的、活动着和发展着的特殊的物质形态。

在列宁看来，社会有机体有三个特点：

第一，客观性，亦即社会有机体是一个同自然界既相区别又相联系的客观物质体系，是“受一定规律支配的自然历史过程”（注：《列宁全集》第1卷，第136页。），这些规律不仅不以人的意志、意识和意图为转移，反而决定人的意志、意识和意图。从这一角度来看，社会发展史“是与生物学其他领域的发展史相类似的现象”。（注：《列宁全集》第1卷，第136页。）因此，法律的出发点不是观念，而只能是外部客观现象。另一方面，我们又不能把社会规律的客观性“与物理学定律和化学规律相提并论”。（注：《列宁全集》第1卷，第136页。）因为，“更深刻的分析表明，各种社会机体和各种动植物机体一样，彼此有很大的不同”。（注：《列宁全集》第1卷，第136页。）社会规律是人的活动的规律，它的作用，又要通过人的有意识、有目的的自觉活动体现出来。

摘要：刑法的概念既重要又危险，而如何使其科学化却是被忽视了的法哲学问题。从刑法与道德和政治的关系出发，能够为重新理解刑法的概念开辟新路径。任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物，只不过由于政治权力的性质不同，这种结合方式亦会不同。现代刑法应具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表现的基本场域，回到刑法生活才是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。关键词：刑法概念；法哲学；刑法生活Abstract：Theconceptofcriminallawissignificantbutrisky.Howtoformitscientificallyisalegalphilosophicalproblemignoredbypeople.Settingoutfromtherelationshipbetweencriminallawandmoralityandpolitics，wemayfindanewwaytoreconsiderit.Anycriminallawinagivenperiodistheproductoftheunionofpublicethicsandpoliticalpowerofthattime，onlythenaturesofpoliticalpowerdiffer，thewaysofunionalsodiffer.Moderncriminallawshouldhavethefunctiontocontrolbothpublicmoralityandpolitics.Criminallifeiswherecriminallaw’sgeneofmoralityexistsandwhereitdisplaysitself.Sogoingbacktocriminallifeisarightwaytorespectandaffirmthemoralitygeneofcriminallaw.KeyWords：conceptofcriminallaw；legalphilosophy；criminallife一、问题的提出改革开放三十年来，我国刑法理论研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝着多元化、多向度的目标进一步发展。然而，在对这段刑法学术史予以充分肯定的同时，也需要通过反思来克服影响刑法理论进一步发展的思想障碍与思维困境，而刑法的概念问题就是一个绝佳的切入点。首先，刑法的概念问题在刑法学中处在终极性地位。在法学中，“为了将材料加以整理和条理化，对某个特定领域的任何论述，……都应当以一定程度的体系为基础”，“我们不应当低估体系在法学中的功能。体系主要服务于对一个材料的判断和更深刻的理解”，“法学体系同时也有助于对具体原则的意义和整个法律领域的意义关联的判断”[1]。在刑法科学的理论体系中，刑法的概念不仅是其他一切概念的母体，而且是整个逻辑过程的起点和归宿。如果说“在科学认识活动中，归纳方法应理解为概括由经验获得的事实，演绎方法则应理解为建立逻辑必然的知识体系”，“理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法”[2]，那么，刑法学体系就是基于刑法的概念、运用演绎方法予以展开而建立的逻辑体系。因此，刑法的概念是刑法学体系得以演绎而成的元概念，换言之，刑法学体系只不过是刑法的科学概念的逻辑展开而已。这意味着刑法的概念既处在刑法学研究的起点上，又处在刑法学研究的终点上。从这个意义上说，如何定义刑法就不是个局部的刑法学问题，而是一个决定刑法学体系的重大理论问题。正如德国学者所说，法学教科书的提纲在一定程度上反映了法学的体系[1]42，然而，反观我国多年来的各种刑法教科书，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作个常识性交代了事，也很难看出其对刑法学体系整个逻辑过程的决定作用。这不由得使人对正统的刑法定义表示质疑，也不由得使人对传统刑法学体系的科学性表示质疑。我们不得不承认，刑法概念的专门研究长期为我们所忽视了。现实中，题目极为漂亮的刑法理论著述随处可见，而找一本像英国学者哈特所著《法律的概念》那样题目简明、径直以“刑法的概念”为名的刑法论著绝非易事。似乎很少有人意识到，刑法理论中的诸多困惑，以及刑法实践中的诸多分歧，都可以追溯到人们的刑法观上去。何谓刑法概念?即是这种刑法观的定义式表达。其次，刑法的概念问题也是刑法学中最危险的问题。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方法。“一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。[3]之所以如此，是因为“所有的逻辑体系，无论东方的或西方的，无论科学的还是宗教的，循环的或是直线的，都发端于对事实的结构方式的分析之中”[3]1，但事实的结构方式并不是“自我”呈现于人们面前的，而是人们根据基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈现出来的。在这里，理论体系的基本概念构成了诠释学所说的先见或前理解。按照诠释学的基本原理，先见或前理解是理解意义的先决条件[4]。任何概念都不可能使我们一览无余地看到相关的全部事实以及事实的全部结构，相反，它只能使我们关注某些事实和事实的某些结构方式，而忽略掉另外的事实和事实的其他结构方式。虽然如此，不同概念向我们传达的事实及其结构对我们理解特定时代的社会生活，并按照这种理解来构建更为合理的社会制度，却具有很不同的、甚至完全相反的意义。因此，对刑法概念的不同定义构成了刑法理论研究和刑法制度建设的先见或前理解。如前所述，长期以来，我们的刑法教科书对刑法概念所作的众所周知的界定，并没有超出常识法律观念的程度。依笔者之见，这种常识法律观念来自于三种力量：一是我国法律文化传统；二是西方法律实证主义；三是前苏联的马克思主义法学。我国传统法律文化不断向国人灌输的法律观念是一种命令式法律观念。有的西方学者指出，中国古代的法律“更像一种内部行政指示……而不大像法典，甚至连一般的法规都不像”，因而“在研究中国法律时，必须从法官并且最终从皇帝的角度去观察问题”，这与西方人“总是倾向于从诉讼当事人的角度去观察法律”截然不同。“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个极为严厉的、潜在而无处不在的、全权的政府的一部分”[5]。这种让民众畏惧、疏离法律的传统法律观至今仍深深影响着中国社会。及至清末西学东渐以后，19世纪中叶开始在西方形成的常识法律观念，又在传入国门后与传统法律观暗合在一起。这种西式法律观念与英国法学家奥斯丁的分析法学在全世界的传播有着紧密联系[6]。分析法学及其塑造的西方常识法律观念一方面强调法律的客观性、形式性、确定性，另一方面则认为法律是主权者的命令，当它与中国的传统法律文化相遇后，前一方面的观念因子与之发生排斥而无法扎根，后一方面的观念因子则能够与之水乳交融。1949年以后，前苏联的工具主义法律观打着马克思主义旗号支配了全中国的法律思维，它与中国传统法律工具主义的根本不同只是在于公开宣扬法律的阶级性。在法律的阶级性话语渐被法律的阶层性话语所取代的今天，法律的阶级性观念日渐式微，而法律的工具性观念依然如故。由此可知，须从传统法律文化的改造、实证主义的清算、马克思主义法学的发展三个方面来对常识法律观实行“去工具化”。由于传统法律以刑法为重心，刑法学在当代中国部门法学中又地位显赫，所以，对刑法概念的专门研究就显得尤为重要。经由上述三种力量而形成的常识性刑法概念，过分强调了刑法是立法活动的产物，过分强调了政治因素的结构性地位，过分强调了刑法的工具性，致使刑法的某些事实及结构方式被严重遮蔽了。因此，对刑法概念进行再探讨，就是去发现那些被常识性的刑法概念所淹没和遮蔽的事实及其结构。本文将仅从实证主义的清算角度探讨刑法概念的法哲学问题。现代法学刘远：刑法概念的法哲学问题二、可能的路径常识性的刑法概念所忽视的一个极为重要的视域就是刑法与道德和政治的关系。德国学者考夫曼指出，实证主义带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下，法的本体性被彻底否定，这是极其错误的。法的本体性不容否定，但是，应当用关系本体论取代自然法学说曾经主张的实体本体论，因为法不是如同树木和房屋一般的客体，相反，它是一种关系的结构[4]19。因此，“吾人必须找出一个超脱于实体存有论的自然法及功能论的法律实证论二者外之途径”[7]。要超越自然法学说和实证主义法学，其基本的方法论原则是将法律看作是一种关系的结构。几十年前，美国前大法官卡多佐曾援引布鲁塞尔大学教授范德·艾肯的论述指出，先前法律被视为立法者自觉意志的产物，而今人们在法律中看到一种自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原则，人类的法典只是理性原则的具体运用，而这种“自然的力量”意味的则是法律产生于事物之间的关系事实，法律同这些关系本身一样处于永恒的变化之中。这种法律观使人们不再从理性推演或者逻辑演绎中，而是从社会效用的必然性或社会需求中去寻找法律的渊源。立法者对这样的法律只有一些零碎的自觉，他通过他所规定的规则将之翻译过来，而在确定这些规则的含义时，或者在填补法律的空白时，我们就必须从社会效用的必然性或社会需求之中去寻找解决办法[8]。这就是一种超越自然法学说和实证主义法学的思维方式。在作为“关系的结构”的法律之中，最为基础的一种关系就是法律与道德和政治的关系，而自然法学说与实证主义法学以及前苏联式的法学都忽视了这种关系，或者说都没能从这种关系的角度来看待法律。在我国的刑法教科书中，作为一种道德范畴的正义一词的出场率极低，更没有被作为一章、一节甚至是一个标题进行专门探讨，这本身即是一个不容忽视的现象，而事实上我们对此已熟视无睹，这显然带有实证主义的印记。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立性的科学。因此，分析法学主张，与人们主观愿望密切联系的学问如立法学，不属于法律科学的范围，而是伦理学的分支，其作用在于确定衡量实在法的标准，以及实在法为得到认可而必须依赖的原则。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么[6]47-48。[1][2][3][][]以常识性的刑法概念这样一种忽视法律与道德和政治的关系的概念为基础的刑法教科书和刑法理论，在说明那些占全部刑事案件绝大多数的普通案件时总是头头是道，因为这些普通案件之所以普通，是由于社会上对它们的价值判断具有明显一致性，而这种价值判断的一致性不会成为处理这些案件的观念障碍，也就不会进入人们的视野，对这些案件的司法判决似乎只依赖三段论式的形式逻辑推理即可完成。反过来说，占绝大多数的普通案件却助长了人们关于刑事司法只需要形式逻辑推理的印象与意识。这些普通案件正是常识性的刑法概念及刑法教科书赖以生存的土壤。但是，当这种刑法教科书和刑法理论一踏入疑难案件的领域，马上就显得捉襟见肘了。这些在全部刑事案件中只占极少数的疑难案件之所以疑难，不是由于事实不清或证据不足，也不是由于三段论式的形式逻辑推理本身失灵了，而是由于它们触及了在人们之间存在明显争议的价值判断问题。价值判断问题被法律实证主义排除在法学之外，因而疑难案件的司法判决在法律实证主义的逻辑中只能委之于司法任性。为了消解这种司法任性，在分析法学之后，法律实证主义的另一分支——美国现实主义法学，从关注疑难案件入手重新探讨了法律的概念。19世纪末，美国大法官霍姆斯便宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律。”“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。”[6]71-72但是，根据现实主义法学的观点，法律只存在于法律适用者的行动中，只能预测而不可预知，只有具体性而无一般性[6]96。可见，虽然现实主义法学看到了一些为分析法学所忽视的事实，如政治道德、法律政策等因素对法律的构成性作用，但其最终还是着眼于法律的政治性，即自上而下的构成性力量对法律形成的作用，因为“分析法学关注的基本事实是主权者的立法内容，而现实主义法学关注的基本事实是一般官员的法律行动”[6]94，无论是主权者还是一般官员，都应当归入政治因素的范畴。与此相适应，分析法学与现实主义法学在观察法律的事实时都采取了“坏人的视角”[6]72-73，这就意味着它们都不可能正视道德因素这种自下而上的构成性力量对法律形成的作用。但不可否认，现实主义法学是使法学从法律的形式性走向法律的内容性的重要环节，尽管其为此付出了否定法律的形式性的沉重代价，而且其对法律的内容事实的认识是极其片面和有限的。正因如此，虽然现实主义法学对刑法概念和刑法理论的影响似乎不及分析法学那样深远，但在反思刑法的内容性之时，我们却不能不对之予以关注。以英国法学家哈特为代表的新分析法学力图改变法律的暴力形象，而这种暴力形象至今仍是我国常识刑法概念的主要形象。哈特认为，正面心态行为者反省的主观意念是规则的内在方面，而行为的规律性只是规则的外在方面。没有内在方面，行为者的行为模式不可能是规则行为模式，而只能是习惯行为模式或被迫行为模式。因此，内在方面是规则的本质特征。哈特用“规则的内在方面”这一概念，将法律放在“好人的视角”上观察，而不是像分析法学和现实主义法学那样将法律放在“坏人的视角”上观察。哈特认为，法律规则与非法律规则的区别在于：前者包含着社会官员内在观点所接受的“次要规则”，而法律是作为主要规则的义务规则和作为次要规则的授权规则的结合。次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。比如，“不得杀人”是主要规则，用以明确“不得杀人”的具体内容、范围及效力的规则属于承认规则。当社会大多数人要求允许安乐死时，用以确定“安乐死”不再包含在“不得杀人”之中的规则就属于改变规则。用以确定一个权威来根据“不得杀人”这一主要规则认定刑事责任的规则即是审判规则。在次要规则中，承认规则是最重要的，是区别法律与非法律的识别标准，同时也是法律的独特品质。它确定某种渊源是否属于法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供标准。主要规则的存在一方面是因为人们具有的内在观点，另一方面便是承认规则确立的标准，而承认规则的存在仅仅是因为人们具有的内在观点。主要规则的法律性来自承认规则，而承认规则的法律性则来自大多数人或主要是官方的接受。改变规则与审判规则的存在方式和承认规则相类似。主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则只涉及主要规则最后被查明、采用、改变、消除的方式和违反主要规则的事实被查明的方式。但是，哈特极力强调，在某些情况下，即使社会大多数人没有服从主要规则，而仅有官员接受并适用承认规则，法律也是存在的，因此法律最关键的基础在于官员的内在观点。官员的内在观点决定承认规则，而承认规则最终决定法律的存在。因此，与分析法学和现实主义法学一样，哈特的新分析法学也认为官员或权力机构对于法律的存在具有基础性地位。与此相适应，哈特继承了分析法学和现实主义法学关于法律与道德不存在必然联系的观点，尽管其主张法律应具备最低限度内容的自然法。他说，一个法律社会包含一些从内在观点上接受其行为规则的人，这些人不仅仅将规则视为可靠的预言，也包含另一些人，他们中包括犯罪分子，他们仅仅将规则视为可能导致惩罚的渊源而关心规则，这两部分人之间的平衡决定于许多不同的因素。但是，人们对最低限度内容的自然法的认同，以及因此而具有的内在观点，并不意味着人们从而具有了道德上的要求，因为认同的动机和内在观点产生的依据有时与道德要求并无必然的联系。因此，尽管法律与道德在事实上存在某种联系，但从概念上看没有必然联系[6]98-144。透过哈特的观点，我们看到的一个基本事实是：同为法律实证主义，奥斯丁的分析法学强调法律是主权者的命令，美国的现实主义法学强调法律是法律适用者的行动，而哈特的新分析法学强调法律的本质特征是承认规则。因此，从分析法学到现实主义法学，再到新分析法学，是一个法律的强制性逐渐被弱化的过程，也是一个法律的道德性逐渐显现出来的过程。应当看到，法哲学与法理学所研究的法律概念问题，常常以刑法为基本参照，这在很大程度上反映了特定时代对刑法概念的认识状况，也深刻影响着刑法学者对刑法概念的思维方式和理论观点。因此，经过对上述法律概念理论史脉络的清理，(注：这里之所以未引用刑法学文献，而引用的是法哲学与法理学文献，其理由在于：一方面，目前所见国内外刑法学论著很少像法哲学与法理学专门而系统地探讨法律概念那样来探讨刑法概念；另一方面，依靠这些刑法学论著也很难如此清楚地勾勒出刑法概念的历史演变。)我们已然发现，在探讨刑法概念之时，如果从法律与道德和政治的多边关系入手，则可以超越法律实证主义的上述思维方式。三、深层的结构从深层结构上看，任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物。美国前大法官卡多佐说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。这是千真万确的，一方面，刑法的规范基础是公共道德，或者说公共道德构成了刑法的正当性来源。法国学者涂尔干曾指出：社会成员平均具有的信仰和情感的总和，构成了他们自身明确的生活体系，也就是“集体意识”或者说“共同意识”，而所谓犯罪，就是一种触犯了强烈而又明确的集体意识的行为。即使刑罚对于矫正已经犯罪的人和威慑正准备犯罪的人没有太多的作用，但其真正作用却在于“通过维护一种充满活力的集体意识来极力维持社会的凝聚力”[9]。涂尔干所说的与刑法有关的集体意识和社会凝聚力，首先是公共道德性质的。因此，正如英国学者所指出的那样，“在法院看来，罪什么时候都是一种道德上的错误和要求惩罚的行为。……法院一般认为他们的工作是按照特定场合下犯罪者的行为的具体罪恶和危险程度量刑。判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚，而且也是对于这些行为的社会谴责。因此，它可以满足社会，或社会的某些成员，有时被严重的罪行所激起的报复要求”；“罪行的严重程度是如何衡量的?首先根据法庭所估计的该罪的邪恶性，而法庭的这一估计又来源于其对于公众有关此案的看法的估计。法庭声称在量刑时考虑到了公众舆论(冷静的公众舆论而不是往往随着恶性犯罪事件而来的歇斯底里)”；“公共道德是维系社会的基本纽带之一；社会可以使用刑法维护道德，正如社会使用刑法维护其他任何对其存在来说必不可少的事物一样。道德的标准就是‘坐在陪审团的位置上的那些人’的道德标准，这种道德标准的基础是‘半意识地和无意识地积累起来和在常识道德中体现出来的持续的经验的整体’”；“道德在英格兰的含义就是十二个男人和女人心目中的道德的含义——换言之，道德在此被确定为一个事实问题”[10]；这虽然是英国学者就英国刑法和刑事司法来说的，但却具有普适性，因为这反映了刑法的一般特征，即刑法以自己时代的公共道德为规范基础。另一方面，刑法的规范后盾是政治权力，或者说政治权力构成了刑法的强制性来源。“罪行是法院认定为或国会不断规定为足以伤害公共利益，因此必须应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为。……当我们听到一位公民呼吁，‘应该有一项法律惩治……’，他是在表达他个人的信念，……即使每一个人都同意他的意见，有关的行为也不会因此就变成一项罪行。没有国会的法令或法院的判决的批准，公众的谴责仅仅是公众的谴责而已”[10]22。由此可见，无论是就刑法的制定还是适用而言，刑法都是公共道德与政治权力相结合的产物。有的西方学者区分初级社会制度与次级社会制度，把风俗、传统等视为初级社会制度，把法律视为次级制度化的现象，认为法律由初级社会制度发展而来，其有别于风俗的特征在于法律具有组织的强制力[11]，这一逻辑路径在此得到了印证。不过，由于政治权力的性质不同，法律在结合公共道德与政治权力的时候就会产生不同的结构方式。当政治权力尚未公共化之时，公共道德法律化受着政治权力之私己性的指导。比如，在我国古代，“自曹魏以后，儒家的许多道德话语被有选择地写入律典，实现了瞿同祖先生所谓的法律儒家化”[5]。具体来说，就是片面地将儒家所崇尚和倡导的臣子对君父的忠孝义务转换为法律话语，而并未将同样为儒家所尊崇和弘扬的君父对臣子的仁慈义务法律化，从而形成了君父对臣子有权利而无义务，臣子对君父有义务而无权利的片面化权利义务关系。尧说：“咨!尔舜!天之历数在尔躬。允执其中。四海困穷，天禄永终。”汤说：“朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬。”武王说：“虽有周亲，不如仁人。百姓有过，在予一人。”诸如此类的“尊对卑之道”并未像“卑对尊之道”那样被普遍地法律化[5]。这是因为，与臣子的忠孝相适应的是君父的仁圣，众多的臣子由于受到蒙骗而往往能够做到忠孝，而少数的君父由于缺乏制约而往往难以做到仁圣，故忠孝易而仁圣难。假装仁圣的君父是不可能用法律手段来确认自己的仁圣义务的，而被愚弄的民众却往往老老实实地履行着具有法律意义的忠孝义务。可见，像古代中国这样的封建国家，并不是其社会道德体系不符合那个时代的正义诉求，而是其法律体系不符合当时的社会道德体系，而这又是由于其社会道德现实不符合其社会道德体系的结果。就此而论，所谓法律儒家化只是法律片面地儒家化，所谓儒家法律化也只是儒家片面地法律化。但是，当政治权力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的现象则会从根本上和总体上予以改变。在专制政体下，“窃钩者诛，窃国者为诸侯”是一种常态，而在民主政体下，刑法被从根本上和总体上正义化。谭嗣同说：“在西国刑律，非无死刑，独于谋反，虽其已成，亦仅轻系月而已。非故纵之也，彼其律意若曰，谋反公罪也，非一人数人所能为也。事不出于一人数人，故名公罪。公罪则必有不得已之故，不可任国君以其私而重刑之也。且民而谋反，其政法之不善可知，为之君者，尤当自反。借口重刑之，则请自君始。”我国当代学者就此评论道：“谭氏对于西方法律的描述，容有未确，但大意不错。西方近现代法律对于国事罪限定极严。美国的国事罪是由宪法规定的，只有叛国才可以构成国事罪，且仅限于对美国作战或依附美国的敌人两种行为。据联邦最高法院解释，由宪法规定叛国罪的立法意图，是严防司法或行政当局借国事罪之名，钳制公民的言论自由，或侵犯公民的其他民主权利。政治犯与普通刑事犯的待遇也迥然有别，原则上不予引渡。与此同时，法律对于国家元首则有严格的约束、监督和弹劾程序。”[5]当然，专制法律的形成也不能完全归咎于政治权力之私己性，因为一定的政体有与之相适应的公共道德，改造政治权力必须相应地改造社会道德状况，这是互为因果的，但是在分析的意义上，还是可以指出政治权力的性质对于法律结构所产生的影响的。在公共权力时代，法律应当以公共道德为基础，以公共权力为权衡。即在法律的结构中，公共道德应当在根本上和总体上处于控制性地位，而在公共道德所允许的范围内，应充分发挥政治权力对公共道德的限制、引导作用。可见，与专制刑法不同，民主刑法应当具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，这构成了现代刑法正义的一部分。一方面，现代刑法应对公共道德予以控制。公共道德对一种行为的态度代表了社会共同体中多数人的意见和情感——当然，这并不等于代表多数人的利益，因为人们常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能会以“伦理刑法”的形象在某些领域成为陈规陋俗的帮凶，成为社会中多数人压制少数人的工具，而这一点在现代化转型的社会里尤为损害法律正义，这种法律正义要求法律在具有承前性的公共道德与具有启后性的公共政治之间，实现在秩序前提下的、有利于转型的最佳平衡。道德是经验性的，并未经理性的检验，是“半意识地和无意识地积累起来”的。因此，公共道德常常代表着传统与世俗的规范力量，却无法正确反映社会的未来要求与应有规范。如果某种普遍性的道德是建立在无知、迷信或错误理解的基础上的——这在任何社会都是可能的，而刑法也予以无条件维护的话，那么刑法就丧失了对公共道德最起码的警惕，就无法实现现代刑法的正义性。不过，刑法对公共道德的控制是有限度的。刑法必须尊重并建立在那些社会的存续所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底线之上，如果刑法连这样一种公共道德都不尊重，不以其为基础——即便它被某些人认为是无知、迷信或错误的，那么刑法就必然成为“智力寡头”或“政治寡头”的工具。“对于一个自由社会来说，无论是听命于智力寡头，还是听命于政治寡头，实际上都是一样的，都是它所不能接受的。”[10]24但是，在这种公共道德底线之上，刑法不应成为维护公共道德的工具。比如，即便是最现代的也认为通奸行为是不道德的，但如果通奸已经不再威胁社会的公共道德底线，亦即不威胁社会维存所必须的伦理秩序——这主要是由于社会成员心智普遍趋于自主而不会产生明显的模仿，那么不得通奸就不再是一种公共道德底线，刑法惩治通奸行为就不再有其正当性。至于那些人普遍错误地认为不道德、但却并不关乎公共道德底线的道德行为领域，刑法更不应该予以维护。即便是对于公共道德底线范畴的道德行为领域，刑法也不应无所作为地附庸其上，而是应该予以适度的限制与引导。刑法对公共道德的警惕和控制是通过刑法中的政治权力因素起作用的，因为政治权力的精英性及激进性常常能够弥补公共道德的大众性及保守性。“在衡量有关罪行的严重程度时，法庭不仅关心犯罪行为人的道德过失，而且也关心犯罪行为人所造成的伤害的严重程度。一个试图实施某一犯罪行为的人并不因为该图谋由于某种原因未能实现而更少可责性，或者更少危险性。……然而，在实践中，法庭通常的做法是对于未遂犯罪比对于完成犯罪处以较轻的处罚。因为未遂犯罪没有造成伤害或者至少是造成的伤害较小。”[10]6这可以被看作是一个明证。另一方面，现代刑法应对公共政治予以限制。公共政治本来代表的是社会多数人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在异化现象，所以，社会共同体中的少数人(主要是掌权者)常常打着多数人的旗号压制多数人；同时，社会多数人有的时候为了自己的利益，也可能置自己所承认的公共道德于不顾，公然以公共政治的名义压制少数人。显而易见，刑法对公共政治的必要控制一方面是通过刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一点来说，公共政治本身的自我控制是通过以权力制约权力和以权利制约权力等途径实现的。而就前一点来说，刑法的预防目的必须受到刑法的报应基础的控制。英国学者写道：“报复性的刑法之不受刑法学家的重视已经有许多年了，在他们看来，这样一种刑法是不符合时代的以及事实上是野蛮的。但是最近一个时期以来，刑法学界的思想发生了某种变化，出现了‘刑法理论中的报复倾向的回归’。这至少部分是由于经验已经表明，我们实际上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因为对于犯罪行为人的处罚完全是为了防止犯罪可能造成的不公和压迫。”“最为重要的是，对于《1991年刑事司法法》中有关判决的制定法构架来说，罪犯‘应该受到应有的惩罚’的原则是核心性的。”[10]7德国最高法院也通过判例表明，在消除罪过、特殊预防和一般预防这三个目的之间的相互关系中，法官不得专横地单独考虑一种目的的要求，必须通过一种“三级量刑过程”或曰“裁量范围理论”、“罪过范围理论”来实现三个目的的统一。量刑过程的第一级是查清法定的刑罚幅度，尤其是刑罚的上限与下限，尽管有的时候要结合分则与总则的规定才能查清；量刑过程的第二级是根据罪过的程度，在法定的刑罚幅度内确定更狭窄的刑罚幅度，这个幅度就是法官自由裁量的幅度，在该幅度内，罪过的程度会使多种刑罚看起来都是恰当的；量刑过程的第三级是在自由裁量的幅度内，考虑特殊预防与一般预防的需要，并在此基础上确定最终适用的刑罚[12]。总之，在公共道德与公共政治之间、在社会大众与社会精英之间保持必要的张力，是社会健康发展的必由之路，而现代法律应当确认并保护这种有益的张力。因为现代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或习惯之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或习惯之法是道德风俗的奴婢，它常常使社会共同体中的多数人“正当地”伤害少数人，它也常常使前代人“正当地”伤害后代人。而政治之法或官僚之法是权力体系的奴婢，它常常使社会共同体中的少数人“正当地”(以多数人的名义或道德的名义)伤害多数人，它也常常使强势者“正当地”伤害弱势者。道德之法与官僚之法在某些时候还会发生串联，勾结起来“正当地”伤害其想要伤害的社会成员，而唯有法治之法，才会努力去防止和制止一切不义。因此，法治之法的立法者、执法者、司法者以及法学者一方面须对世俗道德、公共政治保持必要的尊重，这是维护秩序所必须的；而另一方面，对世俗道德、公共政治又必须保持必要的警惕，这是改进秩序所必须的。显然，法治之法与道德之法和政治之法的差异，不仅在于前者致力于为防止和制止一切不义而提供一套技术性的、形式化的保障手段，更在于它具有为后两者所不具有的价值内涵与精神追求，即“以人为本”。四、道德的确证在理性主义传统中，确如有的西方学者所言，“‘法律’必定是一个抽象的名词，并且定义者只能从抽象的概念层面自由选择；同样的，如同其他的选择一样，定义者别无他途。但阐述者可根据他的经验和目前的兴趣赋予这些名词以重要意义，而使诸如此类的选择得以明确。”[13]现在，我们固然更加需要理性，但却必须超脱理性主义的泥沼。因为，“几乎在哲学被要求回到‘事情自身’的同时，法哲学也重又走向‘法之事情’”[4]21。此处的走向“法之事情”，就是让法律理性回归生活世界。情境化的思维方式能够为理性思维插上想象的翅膀。当我们想到刑法的时候，想象会带给我们各式各样的相关情境，例如：(1)刑法学者马上想到的很可能是白纸黑字、印有国徽的刑法文本；(2)而刑法学者的配偶马上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏论或者“文字垃圾”时那汗流浃背的身影；(3)被偷盗了贵重财物的受害人马上想到的很可能是根据自己的遭遇应该如何处罚那个该死的窃贼；(4)而那个窃贼马上想到的很可能是警察正在到处追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果窃贼已经被捕，他马上想到的很可能是即将到来的法庭审判场景。但是，在各式各样的刑法情境之中，深具学术研究价值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)与“司法情境”(4或5)。刑法文本本来是刑事立法的产物，同时也是刑事司法的依据，但文本情景下的刑法理性却把这一活生生的刑法过程缩小为一个抽象的点，这是刑法教义学的一个根本问题。得到认可的对现行法律的阐释被运用于司法实践中，从中发展出来的、不断巩固的法律意见被以尽可能准确、明晰的概念和具体法律原则加以总结，这种总结被称为教义学[1]42。由于现代刑法被以文本形式加以固定和明确，司法刑法学在很大程度上是刑法教义学，它所直接面对的就是刑法文本，所以，司法刑法学中的刑法概念被确定为文本意义上的刑法。这就是为什么刑法的概念常常被界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律的原因。阿图尔·考夫曼指出，法律教义学不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不是说法律教义学必然诱使无批判，而是说即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。他指出，在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它把法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方式当作不必要、“纯理论”、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来[4]4。事实上，法律教义学常常倾向于这种极端态度。受到刑法教义学训练的刑法职业者，通常把目光死盯在本国或本地区现行有效的刑法文本上。具体来说，当刑事法官、检察官、刑事警察、辩护律师等刑事司法活动的参加者在司法过程中谈论刑法的时候，他们所指的是文本意义上的刑法，即白纸黑字的、通常是由法条所组成的现行有效的刑法。而且即便只是在文本层面，他们也较少关心外国的刑法和历史上的刑法，甚至本国其他法域的刑法他们也较少关心。在“文本情境”之中，刑法当然是被“写”出来的，其中，刑法典最具代表性。问题是，刑法文本一旦产生就具有误导性，往往使其读者误认为只有它才是刑事司法的根据、来源和基础，从而遮蔽了刑法的本源。这种心理现象在目前我国刑事司法界相当普遍，甚至是“习惯成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，须倚赖文字的存在，而在没有文字的社会里，就已经有了刑法现象，或者说刑法却不以文字的存在为前提。费孝通指出：“文字的发生是在人和人传情达意的过程中受到了空间和时间的阻隔的情境里”，“一切文化中不能没有‘词’，可是不一定有‘文字’”[14]。在无文字的社会里不存在什么刑法文本，但刑法却照样存在，刑事司法却照样进行。这说明，刑法文本是刑法发展的结果，是刑法规范在只靠口耳相传的语言与刑事司法的操作所不能清楚记忆和稳定传承的情况下予以发展的结果，同时也是社会共同体政治权力的掌握者需要对传统的刑法规范进行修改、补充的结果。当然，英美法系中传统的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陆法系刑法文本那样具有较大的误导性。英国刑法学家史密斯和霍根写道：“我们的刑法是在许多世纪里发展起来的，而那些曾经塑造刑法的人和那些曾经将刑法付诸实施的人的目的无疑是多种多样和各不相同的。因此，确切地说明今天的刑法的目的是什么对我们来说是不容易的。”[10]3“生活情境”之“生活”，专指“刑法生活”。有学者使用“法生活”这一概念，如日本学者加藤新平[15]。从“法生活”的概念中演绎出“刑法生活”的概念，实属必要。“法生活”的概念源自对近代以来的自然法理论与法律实证主义传统的超越，而后两者的一个共同弊端恰恰是远离生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的组成部分，举凡生活世界中具有权利义务性质的社会冲突之解决以及责任之承担等现象，都具有法生活的意义，而这种生活不是国家创制的，相反，它是国家制定法的生活来源、根据和基础。同样，举凡法生活领域之中由于蔑视底线伦理、侵害正当权益而引起公愤之行为，如果不诉诸道德人格的否定评价及相应的惩罚就不能满足报应感情的，即为刑法生活的事情。比如，一个正在试图破窗而入实施非法行径的不法分子应该当场受到户主怎样的处置才算公平，一辆消防车为尽快救火而有意撞伤挡在必经之路上的醉汉的行为应受到怎样的评价才算公正，诸如此类的生活实际，自然不待国家立法机关和司法机关作出正式的反应，就会在一定范围的社会中引起自发的议论，结果通常是形成某种具有刑法意义的、事实上构成刑法之立法基础的常理与常情，这就是刑法生活所提出的具体要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表现的基本场域；刑事立法者、执法者、司法者和法学者重新回到刑法生活，是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。当然，刑法生活中也会有分歧与缝隙，解决与弥补这种分歧与缝隙的是刑事权力，即便是在存在常理与常情的刑法生活事实上，刑事权力也不应该是消极被动的，而且也不应该附庸于刑法生活所提供的那种常理与常情。但是，这不能成为反对刑法生活这一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我们更加清醒地认识到，在刑法实践中，刑法生活与刑法文本究竟哪个是刑法之本，哪个是刑法之末，而不致于本末倒置。法人类学家马林诺夫斯基曾经针对既往的法人类学研究指出：“真正的问题不是去研究人类怎样服从规则——事情并非这么简单，真正的问题是规则应如何去适应人类生活。”[16]事实上，必须重视刑法生活之事实，才能为刑法文本和刑事司法的正当性奠定根基。在上述基础上，再来谈司法情境。“司法情境”之“司法”，专指“刑事司法”。在立法过程中，立法者在“应然的法律理念以及由其所导出的一般法律原则”与“须加以规范的、可能的且由立法者所预见的实然的生活事实”之间，进行交互比较，以使二者相对应。在这里，一方面，法律理念须对生活事实开放，它须被实体化、具体化、实证化，以便于形成概念；而另一方面，它所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构，立法者将一组基于重要观点被视为相同的实例事实汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予其一定的法律效果。而在司法过程中，法官在法律规范的目的指导下，在法律规定与现实案件之间进行交互比较，以使抽象的法律通过以个案为对象的解释成为具体化的构成要件，而个别的、无固定结构的案件事实通过依据法律而行的结构化成为类型化的案情[7]22-23。“这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件”[8]74-75。因此，在逻辑上，“司法”一头面对的是法文本，一头面对的是法生活。事实上，深受法律教义学之害的法律职业者却常常死盯住法文本，而置自己亦身处其中的法生活于不顾。这是不应该的，因为司法的本质，就是司法官按照公认的程序弥合法文本与法生活之间的二重性、使之趋于和谐的活动。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。语言和文字“把具体的情境抽象成一套能普遍应用的概念，概念必然是用词来表现的，于是我们靠着词，使我们从特殊走上普遍，在个别情境中搭下了桥梁；又使我们从当前走到今后，在片刻情境中搭下了桥梁”[14]15。文本之法在被运用于具体情境(案件)之中时，需要对其进行解释，解释的目标是使此一情境与彼一情境之间的差异得以显现，并使文本之法对不同情境下同样案件的态度之差异得以显现。与文本不同，生活中存在的是具体的情境，所以生活之法是情境化的具体的法，但是生活之法可能需要来自司法的修正，修正的目的是使法生活趋向法文本指引的方向，修正的依据是对法文本的解释，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官对刑法生活的修正与对刑法文本的解释的统一。如前所述，刑法教义学视域中的刑法一直被认为是一种文本类型。在这种类型的文本中，用语言文字记载着关于犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。这种类型的文本对于刑事司法的意义在于：它为刑事司法活动确立了定罪量刑的原则、规则与界限。也正因为这样，在刑事司法活动中容易产生并巩固这样一种错觉，即刑法文本乃是刑法之本。这种观念也并非完全有害，因为刑法文本对公民自由的保障和刑罚裁量的限制具有提供基本的文本依据的意义。但是，如果刑事司法的参加者仅仅秉持这样一种单向度的观念，其害处就变得显著了。因为，刑法文本实乃刑法之末，而刑法之本则是刑法生活。刑法文本不过是刑法生活的摹写与有针对性的、有限度的引导和改造，或者说是这种“摹写”、“引导”、“改造”的固定化和明确化。这种刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠视刑法生活，而是要求将其一般化、抽象化、形式化的“摹写”与“有针对性的、有限度的引导和改造”在具体案件中尽力重现出来。这就意味着，在理解和适用刑法文本之时，相关主体如果严重脱离刑法生活，刑法文本则会变得无用而有害。同时，再好的刑法文本也会或多或少地存在脱离刑法生活的地方，因为语言文字这种表述形式具有固有的缺陷，运用语言文字来表述与引导或改造刑法生活的立法者或立法参与者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹写”、“引导”、“改造”可能存在不适当之处，因此，刑事司法官必须在“重现”过程中同时尽力克服这种不适当。司法刑法学视域中的刑法虽然首先是文本意义上的刑法，但这种文本并不是像文学文本那样只具有知识价值与审美价值。刑法文本实乃刑事司法活动介入与调整刑法生活的依据和界限，不在刑法文本确立的形式范围之内的刑法生活事实决不应该成为刑事司法的对象；反之，进入刑法文本确立的形式范围的生活事实，也未必就是犯罪，这种生活事实是不是犯罪，需要经由程序性活动予以决定，其间也需要关照刑法生活的要求。因此，刑事司法活动就是控、辩、审三方相互之间按照刑事程序的要求在刑法文本与刑法生活之间寻求某种协调的活动。所以，司法刑法学不应只是刑法教义学，还应是刑法生活学；不应只关注刑法规定本身，还应关注操作和适用刑法的人。参考文献：[1]N·霍恩.法律科学与法哲学导论[M].罗莉，译.北京：法律出版社，2005：42.[2]刘大椿.科学哲学[M].北京：人民出版社，1998：63-64.[3]博西格诺.法律之门[M].邓子滨，译.华夏出版社，2002：1.[4]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2002：5.[5]苏亦工.朕即法律——从《贞观政要》对唐太宗的评价看中国的法律与道德[N].南方周末，2007-10-25(24).[6]刘星.法律是什么[M].北京：中国政法大学出版社，1998：16.[7]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，等，译.北京：法律出版社，2004：46.[8]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译北京：商务印书馆，1998：75-76.[9]埃米尔·涂尔干.社会分工论[M].渠东，译.北京：三联书店，2000：43，71.[10]J·C·史密斯，B·霍根.英国刑法[M].李贵方，等，译.北京：法律出版社，2000：5[11]林端.法律人类学简介[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：111-112.[12]王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究[M].北京：北京大学出版社，1999：132-134.[13]保罗·博汉南.法律和法律制度[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：126.[14]费孝通.乡土中国[M].上海：上海人民出版社，2006：15，16.[15]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣，等，译.北京：法律出版社，2004：35-36.[16]马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗[M].原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：83.

同志提出的关于“树立社会主义法治理念”的命题，是针对我国社会主义法治建设的理沦与实践，现状与发展，向全党同志特别是政法队伍提出的一个士分重要的课题。这一课题有其深刻的哲学蕴含。

1、形而上的维度。法律现象的直观反映，不是哲学视域目的所在，它在法所繁衍弥漫的时空中，是一种超然状态的反思和审视，不受概念的束缚，不受既存、现存和未存的框架的影响，在理性的星空中自由游弋，是对法律现象的观念基础的思辨升华。也可以说，是物质实体的出发点，精神实体的落脚点。是通过感性认知现实世界之后，又借助理性去寻求完美世界。社会主义法治理念正是对中国法制发展历史的回顾，对法律文化传统的反思，更是立足过去，正视现在，对未来的一种理性的法律文化可行性的理性设计。依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导，是对今天中国法治适时的法治理念的一种形而上的概括。

2、人性化的维度。以人为本思想是贯穿法律文化理论的应有主线。“……理论一经掌握群众，也会变成物质力量。理论只要说服人，就能掌握群众;而理论只要彻底，就能说服人。所谓彻底，就是抓住事物的根本。而人的根本就是人本身。……人是人的最高本质。”马克思这一论述阐明了一切理性产物必须具有人本性的基础特征。人作为类的存在物，既是一切事物的出发点，也是一切理论的落脚点，是法律文化进行哲学思辨不能偏离的生命线，人的自由意志能否合理显现则是衡量法律文化的标准。社会主义法治理念的人性化体现在不方面:一是人是法治的主体。这里的人是指人民，人民通过人民代表大会等国家权力机关行使国家主人的权力和权利，依法治理国家，依法维护自己利益。二是人是法治的受益者。执法为民说明了服务对象，公平正义设定了服务标准，人民是法治社会最终目的，这是社会主义法治理念的应有之义。三是自由平等的普遍性与互惠性。在社会主义制度背景下，法治成果惠及每一个公民，绝不会因民族、性别、年龄、文化的差别而区别对待，不存在被歧视和忽略的弱势群体，在法律的框架内，每个人都是自由的，人与人之间是平等的。一部分群体的获益不能以牺牲另外一些人的利益为代价，要有互惠理念，法律保障物质文明、精神文明和政治文明的成果具有普遍性。

3、批判性的维度。批判不是否定一切法律文化，而是敢于善于正视一切法律文化的不完善状态，去揭露并昭示天下，去批判以图超越。一味地顺从，不是哲学所固有的本真维度。在对法律文化的反思中，批判的态度无时不在，它是对历史回响的挑剔和选择，又是对当代迷茫的声讨和鞭策。不过，这种批判也是具有相对性的特征。“不管我们的批判性、否定性的见解具有多大的独立性，这种独立性始终只具有相对的意义，因为毕竟是在对象已经开启的问题域中的一种后续性的、回应性的思考。”批判是对现实中不合法现象的指责，对不正确法律文化理念的一种纠正，对社会行为的一种内心规范，在批判中使人们获得真知.在批判中走上理性之路，在批判中获得社会的进步

4、开放性的维度。开放性意味着法律文化的哲学思考属于永远的“尚未”范畴，处于永恒的超越状态。析学在途中。终极的理想目标，只是现实努力的方向，只能是无限地接近，而不会到达真实的彼岸。超越的维度是生成的必然要求。超越是批判性地继承和创造性地前进的混合体。对人自身的超越、人作为类存在物的超越、人与自然界对象化关系的超越、人与对象化世界关系的超越，说明了超越的概念外延的无限性。面对法律文化的这种超越既是对历史，也是对现存，既是对我，也是对他和它，是对人作为类的超越。既存的不一定是真正合理的，现实合理的不一定是要延续继承的，扬弃是超越的永恒主题，是“尚未”的现实内涵。通过对人的法制意识的深层不断蜕变，达到对人所处生存法制环境的改善。社会主义法治理念作为一种法律文化现象，也有其历史发展周期。依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导，也不是其永恒内容，这只是社会主义初级阶段的理性选择，随着社会发展和二个文明建设的加快，其内容要发生微妙变化，到一定时期还要发生质的飞跃，当到了共产主义社会的时候，随着国家与法的消失，作为法律文化一部分的法治理念自然也要失去其存在价值。

5、价值化的维度。这显示的是方法论的内容。对法律文化的潜在的肌理的音lJ析，要通过多种价值手段来进行，体现着价值多元化的特征。无论是古代中国作为法律文化精髓的“刑德”思想，还是西方古希腊和古罗马的“理性”、“共和”思想，以及发展到近现代的“平等”、“自由”、“主权在民”、“三权分立”等复杂系统的法制思想，都在各自的时空内，在其有限的主观认知环境和客观状况下，与当时实践紧密结合，努力探索和追求着时代的公平正义，维护着相对的和谐。今天的中国，公平、正义、效率、秩序、自由、平等、利益，这些具体的评判标准是法律文化作用于法制现象，即影响立法、执法、司法、守法的观念杠杆。这同时也可嫁接到对法律文化的透视过程中。分析现存的法律文化的彰显运行在何种程度上体现了趋同于人的本质规定性的公平、正义、效率、秩序、自由、平等、利益，这就是社会主义法治理念的价值判断功能。这种价值判断贯穿于整个法治建设过程中，渗透于政府行为、法人行为和公民个人的言行中，特别是在思想上具有潜移默化的影响，让各种社会主义主体以这种理念为根据，以多元化价值标准作标尽.去判断某种思想、决策和行动是否是理性的需要说明一点，这种价值判断，不是个人的价值观，也不是一个群体的价值观.而是人作为类的价值观，在本文中更可限定为人民的价值观。

科学哲学历经了差不多一百年之久的兴衰演替，人们仍然未能达成一个关于它的一致性规范定义。甚至连曾担任过《科学哲学》期刊主编近十年之久的C．W．丘奇曼先生都认为科学哲学的定义模糊不清，连他自己也不是十分清楚该期刊除了力图反思科学的意义以及科学与其他人类活动的关系外，还研究了些什么。［1］在此，笔者不揣冒昧，试图通过分析科学哲学的语义和类型，尝试为它提出一个工作定义，探讨现象学科学哲学的合法性。

一、“科学哲学”的语义分析

一般来说，在英语中，有两个名词与“科学哲学”对应，一个是scientificphilosophy，指包括孔德（AugusteComte）、马赫（ErnstMach）、石里克（MorizSchlick）、卡尔纳普（RudolfCarnap）和赖欣巴哈（HansReinchinbach）等人在内的实证主义者心目中的“科学性哲学”；另一个是philosophyofscience，指当今被人们广为接受的“关于科学的哲学”（或者“科学哲学”）。显而易见的是，虽然两者都指涉哲学，但其中的含义具有天壤之别。前者界定的是哲学的性质，是一种狭义的哲学思潮，其目的是要用经验实证科学的范式来改造哲学，使哲学成为经验自然科学的一个附庸。至于后者，顾名思义，它所界定的乃是哲学的领域，是指对科学所进行的哲学反思，因而它是广义的哲学活动，又是哲学的一个二级学科。众所周知，出于“拒斥形而上学”的动机，实证主义者偏爱前者，为哲学贴上“科学的”标签，对科学哲学作出了狭义的解释。这种思潮的出现，根源于传统的思辨形而上学与19世纪以来蓬勃兴起的自然科学之间的对立。人们认识到，即使是对思辨形而上学作了大幅改造的康德先验哲学，也无法为新兴的自然科学提供合理的解释，因为康德哲学中的核心原理———先天综合原理以及范畴———被现代科学证明为荒谬的，几何学、时间、空间、因果性等都可以被还原为经验的。因此，他们将超出经验自然科学范围之外的一切问题斥之为伪问题（pseudoques－tion）。基于这种哲学观和科学观，实证主义对自然科学的成果及其问题所作的说明，是对科学的一种“逻辑重建”。在这种重建中所形成的科学哲学思想，被人们称为“标准科学哲学”。而“关于科学的哲学”（philosophyofscience，也常被译为“科学哲学”），既是一种“哲学活动”，也在其发展历程中逐渐演变成了一门独立的哲学学科。它以科学为反思的对象，试图对科学的可能性前提、科学的界线、科学中的概念和理论的结构、科学发现的逻辑、以及科学的不同学科所提出的问题等等，从本体论、认识论和方法论诸层面提供合适的解答。在美国科学哲学家瓦托夫斯基看来，科学哲学“本身也成为一门多边的和严密的独立学科”，它“把逻辑批判和改造的分析工具连同哲学概括的综合努力一道应用于科学史和当代的科学思想”，分析和阐释“科学思想的概念和模式以及它们的本质内容”，“是自然科学和人文科学之间的一座桥梁”。［2］瓦托夫斯基的这种看法，得到了当今大多数科学哲学家的支持。美国哲学家欧内斯特•内格尔（ErnestNagel）认为，科学哲学就是研究科学的逻辑，其中有三个领域需要研究：“科学解释的本质、科学概念的逻辑结构以及对各门科学中知识主张的评价”。［3］历史主义科学哲学的先行者、英国哲学家图尔敏（StephenE．Toulmin）直截了当地说，当代科学哲学与伦理学、逻辑学、知识论等哲学分支一样，是一门探索和分析科学研究过程中的诸要素的独立性学科。

约翰•洛西则独辟蹊径，对科学哲学作了一种颇具类型学意味的总结。在他看来，关于科学哲学，至少存在四种不同类型的观点：

（1）在某种意义上，科学哲学是关于主要科学理论之世界观的表述；

（2）科学哲学研究科学活动的预设和前提；

【关键词】刑法学刑法哲学刑法理论

【内容提要】与司法刑法学相对应的是立法刑法学，不应否认立法刑法学的必要性。基础刑法学是立法刑法学与司法刑法学的基础科学，但基础刑法学并非刑法哲学，也不是学科大杂烩。在核心刑法学之外，还有边缘刑法学。刑法哲学是关于刑法的哲学，也是关于刑法学的哲学，将刑法哲学与刑法学相分离具有重要意义。

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。

一、司法刑法学的理论与方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。⑶