法源范文10篇

本文作者：姚辉、段睿单位：中国人民大学法学院

一、制定法实证主义下的民法法源及其不足

(一)制定法实证主义与民法典

19世纪法律实证主义的盛行与轰轰烈烈的法典编纂运动，将以立法为维度的法源观推向了法源理论的顶峰。主流的理论学说旨在构建一个封闭完美的制定法体系，在这个体系中，既有的法律将一切事实涵盖殆尽，法官只须遵照制定法的相关规定便可达致公平正义的判决，并不需要掺杂任何个人的主观判断。这种信念因应着在欧陆许多国家相继制定完备的法典而更加得到强化，在这种极致的制定法实证主义之下，“法典是法和成文法的最佳形式”，民法的法源从原则上来讲只有民法典一种，“再也没有其它任何独立的法律渊源需要获得认可;如果有一种渊源，那就是习惯法或某个惯例，它从属于成文法，只能起到次要的作用”。①《法国民法典》制定之后，法国的民法研究开始侧重于对法典进行逻辑上的解释和分析，由于法典作为惟一的法源，对其所进行的解释和分析并不能僭越法典的立法者在进行立法时的原意，这种旨在发现和还原立法者原意的民法研究在《法国民法典》之后的一百年内占据主流，造就了法国19世纪的注释法学派。在他们看来，所有法律问题必须用成文的法律来加以规范，并且立足于予以规范的确信之上。因此法源只存在于成文的法律之中，并不承认成文法律之外的法源，诸如习惯法、判例法和条理以及其它法的一般原则。相应的，法学的任务在于保障法律的严格适用，在严密的逻辑构造中捕捉法律的真正含义，并将其适用于法律条文所预想的具体案件，帮助法律忠实地达到这个目的，不得在解释之名义下另立他说，另行其事。在对待法律解释的问题上，他们主张唯条文及立法者的原意是问，不敢越雷池一步。②可以说，在《法国民法典》制定之后的一个世纪之内，以注释法学为代表的法国私法研究严格遵循了制定法实证主义的法源观。在德国的法源理论上，与法国的不同之处，应当归属于萨维尼独特的法源观所产生的影响。其实，萨维尼对待法源的态度发生过由制定法实证主义到法源多元化的转变。早期的萨维尼也坚持制定法实证主义的法源观，他认为法源体系的内容是制定法，即法律规则。一个完全客观的、独立于所有人信念的制定法是更好的选择。根据最初的目的设定，制定法应该是完全客观的，也就是说，制定法在被运用的过程中，不需要运用者对它进行任何增添。因此，制定法是法的惟一渊源，所有的法均是由立法者所创造的，而制定法是通过国家的行为产生的。法官惟一的职责就是对制定法作一个纯粹的逻辑解释，而制定法固然需要完善，但这只能由立法者而非法官承担。③但在后来，萨维尼修正了自己的看法，在其《论占有》第2版中，他分别论述了习惯法、罗马法学家所建立的规则、实践性法律原则以及具有法创造作用的法院习惯。萨维尼已经意识到，在罗马除了罗马制定法之外还存在其它法规定的产生方式。④以此为基础，萨维尼构筑了法源自于民族精神的法源理论。在萨维尼与蒂堡的论战中，萨维尼极力反对蒂堡所主张的排除罗马法、废止各邦实行的习惯法、使所有法都源于制定法的观点。尽管法典的最终面世宣告了事实上制定法实证主义的胜利，但由于萨维尼以及学说汇编学的影响，德国的法源理论仍然呈现出了与法国略有不同的面貌。

(二)民法典与社会现实生活的断裂

“法律现象只是社会现象的一部分，它是现实存在着的”，“人类创造的法律命题作用于、并规制着现实的社会关系，这是一个不容否认的事实。不过，通常此种法律命题是被现实的社会关系以某种方式决定着的。法律命题的最终渊源或根据，不仅存在于现实的社会生活之中，而且还被现实的社会生活所决定，这是法律命题的本来面目，也是它的宿命。”⑤说到底，法律终究是一种对社会现实生活的回应。其不仅仅是由大量固定的规范所组成，而是时刻面临演进变革的动态发展。⑥但制定法实证主义者显然只顾着在逻辑建构的世界中自娱自乐，却忽略了社会现实对法律生活的制约作用，以民法典为中心建立起来的所谓的“封闭完美的私法体系”很快在变幻莫测的社会现实生活面前显得捉襟见肘，丧失了其构建者原本预期中的效用。一言以蔽之，民法典与社会现实生活之间发生了断裂。当社会现实照进法律生活，人们很快发现民法典已经日益无法满足社会生活的需要，“法律作为‘封闭完美的体系’……只是在重复一个美丽但却是欺骗人的幻梦而已”。⑦制定法实证主义者原本希望通过理性法典的制定建构一个完整有序的法律及社会秩序，但面对这种由社会背景发生根本性变迁所造成的法律与现实的隔阂，权威当局不得不放弃制定法实证主义的美梦，大陆法系被迫以某种背离传统的方式转而对现实生活的变化作出回应。这或许是一种不得已的回应，但却是一种最为必要的回应。

2006年国家司法考试试卷四第六题的内容为：某民法典第1条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”命题的内容之一是要求考生从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据。

此为我国台湾地区“民法典”第1条的规定，与瑞士民法典第1条规定内容基本相同，「1」是关于民事法律法源及其适用次序的规定，蕴涵着若干值得探讨的规范意义。「2」根据台湾地区“民法典”立法理由书：“凡关于民事，应依民律所规定，民律未规定者，依习惯法，无习惯法者，则依条理断之。条理者，乃推定社交上必应之处置，例如事君以忠，事亲以孝，及一切当然应遵奉者皆是。法律中必规定其先后关系者，以凡属民事，审判官不得借口于律无明文，将法律关系之争议，拒绝不为判断，故设本条，以为补充民律之助。”「3」其理由源于法国民法典第4条之规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”「4」以保护宪法赋予人民行使诉权的基本权利。民法作为调整私法领域社会关系，与在公法领域的“罪刑法定”、“依法行政”不同的是，其内容和类型包罗万象、不可穷尽。成文法是以抽象化、类型化的方式对民事生活予以调整，民事生活的复杂性使很多社会关系难以类型化而上升为法律，抽象的法律规范也难免挂一漏万。且成文法为人定法，人的理性认识能力也难以周延和穷尽复杂的社会生活，再加上社会变迁，新的类型不断出现，这必然注定成文法存在漏洞。应“明确承认法典的不完美性，而赋予法官在发现法律的漏洞时，立于立法者的地位造法的正当性，同时也是对法官造法的‘补充性’作一警示”。「5」

“任何法律皆有漏洞，系今日判例学说公认之事实”。所谓法律漏洞，是指关于某一法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定而未设规定。其基本特征在于违反计划性。假如法律是一座墙，则墙的缺口，即法律的漏洞，墙依其本质本应完整无缺，其有缺口，实违反墙的目的及计划，自应予修补。「6」因此，在法律之外，自当有习惯、法理（学说、判例），通过法律解释、类推适用等司法技术补充成文法之不足，满足民事生活秩序化的需求。

在大陆法系，法官裁判案件，第一步的工作是要“找法”，即从法律渊源中寻找可资适用的法律作为裁判依据，此法律渊源主要是法律、习惯和法理。

一、法律

法律，主要是制定法，即一切民事法律规范的总和。「7」在台湾地区，依苏永钦先生的见解：法律应该指就审判该案在现行法中可找到的所有“规范”。包括制定法、条约、法规命令、解释、判例、契约、团体协约等等。「8」当然也包括习惯法。“宪法”规定如果有私法效力，视其为直接或间接效力，也可归于此处的法律。「9」而在祖国大陆，根据权威的教科书阐述，民法渊源包括：宪法中的民法规范，民事法律，国务院制定的民事法规，地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范，特别行政区的民事规范，国家机关对民事规范的解释（立法解释、司法解释和行政解释），国际条约中的民事规范。「10」

一、民法转型的形式化

当前我们所讲的“民法转型”，主要是民法由公法向私法的转变。据台湾法学家苏永钦称:“人类的法律思考其实从来就不脱离体系和议题，只是大陆法系发展出来的体系取向的法律方法，往往以形式的三段论隐晦了实质的议题参考;而英美法系发展出来的案例取向的法律方法，则以形式的案例归纳隐晦了实质的体系思考，如此而已”。由此可见，无论是东方的民法还是西方的民法，在其体系发展过程中都存在一定的缺陷性，进而使得民法保有形式化特征［1］。现阶段，要了解到民法转型过程中产生的缺陷及其形式化问题，不仅要从“法”或“法律”的角度入手，对民法所处的社会规范、社会秩序、权力分配等传统认知因素做出分析讨论，还应对民法的“发源”，即民法内容中各类法则条例的产生源头进行追溯了解，从较为传统甚至原始的社会根源当中汲取养分。从这一层面上看，在民法活动中由大量当事人组成的“民主协商力量”，正是代表着原始社会环境下基层人民对权利掌控者的对抗和制衡，本身就具有着极高的私法属性。

二、制定法优位的变迁

坦白地讲，近代民法在其长期的变化发展过程中显现出了均衡化、秩序化的特点。在中世纪社会，人们致力于通过民法实现社会制度、公权力范围的统一性和平衡性，并以此建立其“群雄并起”环境中的“无国家的宪法秩序”。同时，民法的建立也在很大程度上实现了“公”与“私”之间的领域划分，并不断促进二者向着相互协调、相互制约的理想方向发展。据此，在民法法典保证当时国家享有一定公权力的同时，也规定除了国家、政府人员不得干预和侵犯的民事界限。从这一层面来讲，当时社会更加注重私法、私权的地位，即将私法放置在了“法优位”上。现阶段，民法对于法优位的制定理念，仍然体现在俄罗斯联邦的民法典编撰上。若按照俄罗斯联邦私法委员会的高层人员苏哈诺夫先生的话来讲，即是“以民法典制定为契机，实现私法复兴在国家政策中的优越地位、私法在法律体系中的优越地位”。

三、民法法源缺陷的完善校正

(一)实现公法与私法间法源序列的结构重组。20世纪的著名经济学家、政治哲学家Friedrich•August•von•Hayek提出:“私法以法官法与判例为基础，将立法等同于‘专断意志’、‘刻意而为’而打入公法源之册，与其无可避免的本土法思维路径依赖有关”。笔者认为，这句话中“专断意志”的评价并非贬义，而仅仅指私法执行者缺乏相应的反思和经验，但并不妨碍其对古罗马法则精神的继承和发展。由此，将“公法—立法—判例法—私法”这一发源序列进行丰富重构，变为“公法—正式宪法—民法典—商人法—私法”这一序列形式，即可实现由公法与私法之间的有效转型，借助宪法、民法典、商人法等法则类型，弥补私法紧张而无经验的缺陷问题，促成公法与私法之间的良好过渡，从而恢复民法的整体性、现实性，重新赋予民法以世俗化的古典意义。(二)寻找出民法发源校正的着眼点。首先，要强化宪法的社会分配及地位。现阶段，各国主要通过宪法规定实现公民权益的保护，这在很大程度上剥夺了民法的原始功能，甚至可以说在一定程度上促成了公法与私法的分离。但与此同时，将民法对人民利益的分配和调节功能转移到宪法身上，更有利于使民法不再面临直面国家、政治、公私利益等风险因素;其次，要承认民法的法律创制功能。将民法的功能性在一定程度上交给宪法，并不意味着放弃民法的世俗价值。恰恰相反，应在降低民法对国家政治干预管理的前提下，保留其对法律规范性的建立、修改能权力，由此维持民法的正当性、合法性和永恒性［2］。

一、问题的提出

对于行政法的渊源，过去国内教科书几乎无例外地解释为：行政法律规范的载体形式，它大致包括宪法、法律、法规、（行政）规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条约和行政协定九种形式。异口同声之下，偶然也能见到少许不同的声音。有学者认为，考虑到行政主体与行政法官在适用法律时的分工、地位不同，我们应当区分“行政的法律渊源”与“行政法的渊源”两个概念。前者属于行政主体处理问题时遵循和适用的；后者属于法官遵循和适用的，它只指法律意义或司法意义上的，而不是行政意义上的。我们应该从法律的角度来理解行政法的渊源，而不是从行政与法律两个角度同时来理解行政法的渊源。另有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分，甚至有学者干脆提出：“行政法渊源包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。”

面对这些孤掌难鸣的声音，我们有必要反思，究竟什么是法律渊源？在中国，行政法的渊源只限于成文法吗？如果不是，哪又应该包含哪些不成文法源？本文希冀通过对比较法上类似制度的分析，为国内行政法的不成文法源作一定位。

二、法源的内涵

法的渊源，简单称为法源，它是一个多义词。台湾学者张家洋在其《行政法》一书中介绍了八种不同的理解。大陆学者姜明安则介绍了六种不同的理解。他们是法存在形式说、法原动力说、法原因说、法制定机关说、法前规范说、法事实说。姜教授在其主编书中采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法律规范的载体形式。凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。我国是成文法国家，行政法法源一般只限于成文法。我国法理学教科书也普遍认为，法律渊源是指法的表现形式，即由不同国家机关制定并且有不同法律效力的各种表现形式。

把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。问题在于：大陆学者在概括法源类型时都“遗忘”了非制定法，而这种“故意的遗忘”又源于对法源内涵的界定。

关键词：唐代/民事法律主体/客体/民事法源

内容提要：文章从唐代法律体系和民事契约文书中，概括并揭示出制度与事实上的唐代民事主体、客体和民事法源的基本面貌及其构造。认为唐代民事主体是一不同类别的多层次结构，这—结构是相对开放的等级社会在民事法上的投影。民事客体由物、人（奴婢）和行为三类组成。民事法源由成文法和不成文法构成，并以礼（理）为指导，各种法源因此具有相通一致之处。

一

唐代法律向来是传统中国法的研究重心，可谓成就斐然，惟不称人意的是唐代民事法素来是研究中的薄弱环节。近年国内出版的几部中国民事法通史的著作[1]对此有所填补，但涉及民事主体、客体与民事法源的这一部分过于简略，未能从复杂的唐代法律体系和民事生活中概括和揭示出制度与事实上的民事主体、客体与民事法源的基本面貌及其构造。多年前台湾潘维和先生的《中国民事法史》[2]也存在这一缺憾。笔者因整理唐代经济民事法律的原因，重点探讨了这个问题，现将初步成果提供给大家批评。

民事主体是指参与民事法律活动，享受权利、承担义务的人。构成现代民事主体的一般是自然人、法人和合伙。唐代没有现代意义上的法人和合伙组织，但有一些相关的特殊组织，至于民事法上的自然人早已有之。基于唐朝是等级社会这一事实，其民事主体可依类别和社会分层简述如下。

皇帝是传统中国的最高统治者和代表者，作为自然人，他是特殊的民事主体。无论是在身份、物权，还是婚姻、家庭、继承上，皇帝都不同于一般的主体，享有各种特权。《唐律疏议·名例》称皇帝是“奉上天之宝命，……作兆庶之父母。”[3]从法理上看，唐代皇帝亦承继“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”[4]的传统，名义上是国家土地的所有人。

摘要：城市发展由增量扩展转向存量优化，新型智慧城市建设是治理“大城市病”的有效手段。历史文化街区作为城市的重要组成部分，有其自身的文化价值，但其基础条件相对落后，胡同狭窄基础设施改造更新较难进行、规划限制严格风貌保护尤为重要、平房院落分散需要投入更多人力物力。本文以北京法源寺历史文化街区为例，梳理历史文化街区管理运维的共性问题，分析了的历史文化街区实施智慧化管理模式的优势，以期为城市管理提供借鉴参考。

关键词：历史文化街区；智慧管理；研究

一、前言

智慧街区作为智慧城市的重要组成部分，是城市智慧落地的触点和载体，随着智慧城市的推广以及新一代技术的普及与落地，智慧街区项目必将迎来新一轮的快速发展，智慧街区必将成为未来城市建设的大趋势。本文基于老城街区的服务特点，研究符合老城街区的新时代管理体系，通过增加前端设备和后端软件平台，解决街区资产盘活利用、已腾退房屋权属管理、街区内设备和应用系统信息孤岛等问题，通过智慧化管理手段，达到智慧高效和建管结合的目的。

二、法源寺历史文化街区介绍

法源寺历史文化街区是北京市25处历史文化保护区之一，核心区保护范围约16.16公顷，拥有国家级文物保护单位法源寺及湖南会馆、绍兴会馆等众多会馆遗迹，历史文化底蕴深厚。目前法源寺文保区城市更新工作已初见成效。片区包含烂缦胡同等五条胡同，均已完成街区整理工作，实现架空线入地、雨污分流，随路建设干式消防管道，烂缦胡同已引入低压燃气，完善了胡同基础设施建设，为片区业态提升奠定基础。为盘活片区内零散房屋资源，实施主体公司积极探索共生院落利用模式，引入红色会客厅、共生院落人才公寓、文化精品主题酒店、小微博物馆、胡同咖啡厅、花店等民生及文化产业，补齐民生服务功能短板，提升街区整体业态。在法源寺历史文化街区的更新保护工作中，出现管理职能缺失，街区治理低效、腾退房屋资源零散等共性难题。为助力街区物业管理、整合街区资源、打通居民服务通道，实施单位探索街区智慧化管理模式，研发法源寺街区智慧运管平台体系，利用“智能应用系统+智慧运营管理”的模式，打造贴近胡同生活，连接用户、商家、管理者的智慧街区，为街区的高效发展注入新活力。将法源寺文保区打造成文化彰显、百姓宜居、生态绿色、智慧高效、代际传承的历史文化精华区。

内容提要：行政惯例是行政机关在处理行政事务中形成的惯常性做法,具有反复适用性,非成文表现形式,对行政机关具有直接拘束力特点。根据"举重明轻"原则,司法可以审查效力高于行政规范的行政规章,就更可以审查效力位阶等同于行政规范的行政惯例。只有在审查具体行政行为过程中,当事人双方对上位法规范没有异议时,才能附带审查行政惯例的合法性。审查行政惯例的标准是上位法优先标准、宪法基本人权标准以及基本权价值位序衡量标准。审查行政惯例要避免忽略宪法的基本人权原则,也要避免对行政惯例进行合法性和适当性的全面审查。

关键词：行政惯例;合法性;司法审查

一、问题的缘起

案例:2006年3月1日凌晨3点多,19岁的韩萱与20岁的罗惊回到了她们居住的小区北京潘家园松榆东里22号。之后不到4点钟朋友打其电话无人接听,怀疑两人在房内煤气中毒,便拨打110电话报警要求破门救人。到场民警以破门"不合程序"要负法律责任为由,在9个小时内未采取措施救助,致使两个女孩严重一氧化碳中毒,有可能会成为植物人。为此,两女孩的父母以"行政不作为"为由,起诉北京市公安局,诉称由于北京市公安局朝阳分局潘家园派出所民警在救助时的失职,致两人在9个小时内没得到救助,导致惨剧发生。派出所负责人则表示,民警"完全依法办案","办案程序的合法性毋庸质疑",其理由是:报警人是求助报警,而非刑事报警;若没有得到房东的许可,警察不得破门而入;虽然报警称屋内有人煤气中毒,但并不能确定屋内有人,所以依照程序警察不能破门。〔1〕

如果不考虑原告的诉讼请求,仅就本案分析,是否构成行政不作为不应成为本案的焦点,学界关于行政不作为的含义已经达成共识,在此没有争议。警察实施救助方式或者程序的法律依据才是法院审查的关键。"求助报警,警察不破门而入"这个惯例与法律、规章的规定是否矛盾?法院是否要适用?法院在适用前是否要对之审查?那么,首先就要对这个警察所遵守的"程序"进行定性,然后判断其效力。

按照《中华人民共和国警察法》第21条的规定,实施救助是警察的职责,"未得到房东许可不得破门而入"、"破门不合程序"等救助具体规则在《警察法》中没有具体规定,法律没有明文规定,也没有相关的行政法规或者行政规章规定。对求助报警不破门而入的作法却在反复适用,在行政法规和行政规章甚至行政规范中都未见规定。警察对之深信不疑却又没有明文规定,但具有拘束力的一贯做法是什么?可否对之司法审查?

摘要：旅游形象规划的目的是在充分调查分析的基础上，为旅游地谋划出具有前瞻性、系统性、科学性和指导性的旅游业未来发展思路与方略。随着我国旅游业的不断发展，旅游地的旅游形象规划也日益被重视。对旅游地来说，旅游形象规划往往从中观层面为其未来发展制定美好蓝图，谋划发展方向，给出具体的措施，既包含战略方面的内容，又包含具体的实施方法。

关键词：南岳衡山；形象；定位

一、旅游地形象的含义及其效应

随着旅游业的迅猛发展，旅游地之间的市场竞争日趋激烈，旅游地形象问题的研究因此成为近几十年来国内外研究的热门课题。旅游地形象是指人们对旅游目的地总体的、抽象的、概括的认志和评价。旅游地形象设计带有很大的市场营销成分，强调的是旅游地最能吸引游客的特征。旅游地形象定位的基本思路是“操纵已存在心中的东西，去重新组合已存在的联结关系”。旅游地形象定位表述的最有效方式往往是一句概括性的主题口号，它用精粹的语言、巧妙的创意构造出一个极具魅力的旅游形象。

二、南岳衡山整体旅游形象定位

南岳衡山整体旅游形象可定位为“秀岳衡山、天下法源、火神圣地、休闲养生之所”。南岳衡山风景名胜区位于湖南省衡阳市南岳区，地理位置处于东经112°45′~112°50′，北纬27°12′~27°40′。衡山我国著名的五岳名山之一，1982年11月8日由国务院审定公布为第一批国家重点风景名胜区。

关键词:民事习惯/确认/功能/构成/证明/监督

内容提要:民事习惯的法典化表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。在这两种法典化形态中，动态法典化居于关键性地位。动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。实现民事习惯的动态法典化应主要包括五种机制，即民事习惯的司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督。经由以上五种行之有效的将习惯导入司法的机制，可以永葆民法典的“青春活力”.

目前，“民事习惯法典化”已成为我国民法学界的一个热点话题，但对“民事习惯法典化”，立法部门与民法学界并未达成共识。之所以出现这种现象，我们认为，其表象原因在于对民事习惯之法源地位的认识存在分歧，而更深层次原因则在于秉持的立法指导思想不同，即对法律渊源的认识是采一元化的视角还是多元化的视角。但正视制定法之不足、承认法律的多元化，是不可逆转的立法思潮，即将诞生于21世纪初的我国民法典对此绝不能视而不见。

民事习惯的法典化可表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。静态法典化的路径有三：其一，在民法典的总则编中明确规定习惯的法源地位；其二，在民法典分则编的具体条款中明确规定习惯的优先适用地位；其三，将从民间社会采撷来的民事习惯直接转化为民法典分则中的具体法律规范。民事习惯的动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。在民事习惯法典化的这两种形态中，动态法典化居于关键性地位。因为在国家与社会的良性互动中，司法既是联结国家“自主意志”与社会“自发意志”的桥梁，也是缓解二者张力的一个安全阀。因此，如何构建一种行之有效的将民事习惯导入司法的机制，从而永葆民法典的“青春活力”，也就变得至为重要。

一、民事习惯的司法确认

（一）习惯之法源地位

摘要：习惯法与习惯不同，它不仅包括各国民法典中关于法源宣示性规定的习惯法，还包括法典中其他部分规定的习惯法；一项习惯只有具备了相关要件时才能成为习惯法；我国《合同法》中规定的交易习惯是习惯法之意。习惯法的效力并不一定低于制定法，可能高于制定法；习惯法的功能各异导致了举证责任不同。法律对习惯法的授权包括明示授权、暗含授权及间接授权。

关键词：习惯习惯法候补性规范授权

刑法以罪刑法定为基本原则，排斥习惯法；但是民事纠纷，法官不能以法律没有明文规定而拒绝裁判，否则可构成拒绝审判罪。豍虽然现代社会产生新习惯法的可能性似乎不存在了，然而，还是有很多国家的民法典直接规定习惯法是民法的渊源，具有法律效力。但是，习惯与习惯法有何区别？习惯法的效力根源何在？习惯法与制定法的效力孰优孰劣？法律又是如何规定习惯法的？对这些问题的回答不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的司法意义，更何况在我国正在制定民法典这一大背景下讨论这一问题呢！

一、习惯与习惯法的关系

习惯，是指被人们反复惯行的行为形式。例如，风俗、礼仪等。在众多的习惯中为人类的法意识或法感情所共同惯行者便为习惯法。因此，习惯与习惯法多纠缠于一起，对习惯与习惯法进行清晰的区分是非常困难的。例如，日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一的效力。”我国台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”我国台湾地区的学者对此处的习惯是指单纯的习惯抑或是习惯法就颇有争议。有的学者认为，“民法典”第1条的习惯应指单纯之事实，在适用上须为法律所未规定之事项，并以不违反公序良俗为限。但多数学者认为，“此处的习惯实为习惯法之意。”日本法学界普遍认为《法例》第2条规定的习惯是习惯法之意，具有法源效力。笔者认为，习惯是一种单纯的事实，尚不足以具有法律的效力，而习惯法之所以能贯之以“法”是因为它是一种法律渊源，二者是不同的概念。日本《法例》第2条、我国台湾地区“民法典”第1条所规定的习惯具有法源效力，应是习惯法之意。

各《民法典》又在不同地方规定了习惯，这些习惯究竟是不是习惯法，就很有疑问。例如我国台湾地区，有些学者《民法典》其他部分的习惯仅指单纯的习惯，这些单纯习惯只有在法律有明确规定时，具有法的效力。甚至有的学者认为，《民法典》其他部分特别规定的习惯不具有法源效力。但是，也有的学者认为，《民法典》其他部分规定的习惯与第1条所指习惯一致，都是习惯法之意。在法国，有的学者认为，习惯分为“契约习惯”和“法定习惯”，只有后一种才具有“确信习惯确定的规则强制性的”特点，才构成习惯法。但是，也有学者持反对态度，认为无论“契约习惯”还是“法定习惯”都是习惯法。在日本，学者普遍认为，日本《民法典》其他部分规定的习惯与《法例》第2条一致，都是习惯法之意，但日本《民法典》第92条规定的习惯是例外，仅指单纯的习惯。笔者认为，各国或地区《民法典》各部分规定的“习惯”作何种解释，但都不否认它们具有法律的效力，是习惯法。因此，从法律的规定来看，习惯法存在两种形式：其一，民法典总则规定的法源宣示性的习惯法，例如瑞士《民法典》第1条等规定的习惯法。其二，民法典分则部分特别规定的习惯法，例如我国台湾地区“民法典”第781条、第784条等规定的习惯法。