犯罪化范文10篇

【摘要】研究司法上的犯罪化与非犯罪化，具有重要的现实意义。刑法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的，司法上的犯罪化，并不必然违反罪刑法定原则；我国司法机关应当在遵循刑法第3条后段的前提下，积极地实行司法上的犯罪化；刑法第3条前段不是关于罪刑法定原则的规定，而是基于我国刑法分则条文的特点，为了限制司法机关的出罪权、控制司法上的非犯罪化所作的规定；我国司法上的非犯罪化的空间很小，因而不能盲目模仿西方国家的刑事司法策略与做法。

【关键词】司法；犯罪化；非犯罪化

【正文】

一、犯罪化与非犯罪化的概念

犯罪化，一般是指将以往不是犯罪的行为，作为刑法上的犯罪，使其成为刑事制裁的对象。其中，以往不是犯罪的行为，既可能是由行政法、经济法等法律禁止而不为刑法所禁止的一般违法行为，也可能是不被任何法律所禁止的行为。由轻罪变更为重罪的，不属于犯罪化。例如，对于明知煤矿生产设施明显不符合安全标准，瓦斯爆炸的可能性很大，行为人依然强令工人违章冒险作业，导致发生安全事故造成多人伤亡的案件，现在一般认定为过失类型的责任事故犯罪。即使司法机关改变态度，将其认定为爆炸罪，也不属于犯罪化。

与之相反，非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处。其中的“不再以犯罪论处”，既可能表现为完全的合法化，也可能表现为虽不定罪量刑，但给予行政处罚或者其他法律制裁。特别法条的废除不意味着非犯罪化。例如，日本于1995年基于平等主义的要求，删除了有关杀害尊亲属罪、伤害尊亲属罪、遗弃尊亲属罪、监禁尊亲属罪的规定，但对于杀害、伤害、遗弃、监禁尊亲属的行为，并非不以犯罪论处，而是以普通的杀人罪、伤害罪、遗弃罪、监禁罪论处。换言之，废除以尊亲属为被害人的犯罪，只是废除了加重处罚的规定。再如，我国1979年旧刑法第101条（特别法条）规定了反革命杀人、伤人罪。虽然现行刑法删除了这一规定，但并不意味着对该条规定的行为实行了非犯罪化，而是对之以普通的故意杀人罪、故意伤害罪论处。

预防职务犯罪规范化建设的总体要求，就是保证对外工作联系配合及时有力，对内分工协作明确有序，预防对策完善适用。为了提高预防职务犯罪水平和效果，要积极推进预防职务犯罪规范化建设。在预防职务犯罪规范化建设中，要规范预防机构和队伍建设、规范个案预防、规范专项预防、规范制度预防、规范预防调查研究等，从源头上遏制腐败现象滋生蔓延。公务员之家版权所有

一、规范预防机构和队伍建设。一是在检察机关内部要建立健全检察机关内部预防职务犯罪领导机构，形成一级抓一级，一级对一级负责的领导体制。建立预防职务犯罪工作责任制，要选配政治素质好、政治理论水平高、业务能力强的同志充实到预防队伍，明确预防职务犯罪工作责任制。二是在整个预防职务犯罪的系统工程中，由党委牵头，实现网络预防。坚持党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众的支持和参与，动员全社会力量，发挥预防工作的整体效能。各级检察机关要主动争取党委对预防职务犯罪工作的重视，通过党委牵头组建预防职务犯罪工作的网络非常必要。可以通过向党委提出当地开展预防职务犯罪工作的意见，建议党委成立预防职务犯罪工作指导（领导）小组，并由检察院预防职务犯罪处（科）负责处理指导（领导）小组的日常事务工作。坚持在党的领导下与有关部门密切配合，加强联系沟通和协调，进行信息交流，推广预防经验，走系统预防、部门预防与社会预防相结合的道路，共同推进预防工作的深入。

二、规范个案预防。个案预防是预防职务犯罪工作的切入点，是检察机关开展预防职务犯罪工作的有效方式。要克服就案办案，开展个案预防，坚持在办案过程中做好“六个一”，开展个案预防，是检察机关利用职能优势开展预防职务犯罪的有效方式。这“六个一”即是每查办一起职务犯罪案件：一是责成犯罪嫌疑人写一份触及灵魂的悔过书，这悔过书对犯罪嫌疑人来说是一次深刻的自我教育，别人看了便受了一次深动的警示教育；二是到发案单位召开一次座谈会，分析发生职务犯罪的原因，商量预防职务犯罪的措施；三是通过办案，发现发案单位体制、机制、制度和管理方面存在的漏洞，提出一项口头或书面的检察建议；四是根据所办案件的实际情况，对案发单位的有关人员上一堂“看得见、摸得着”的预防职务犯罪的法制课；五是根据案发单位暴露出来的问题，督促案发单位制定一项整改措施；六是在案件办结以后，为落实检察建议、整改措施等对案发单位进行一次回访，进一步落实案发单位的预防职务犯罪工作

三、规范专项预防。从近几年查办的职务犯罪来看，虽然通过不断深化改革，加快发展，经济社会形势发生了巨大变化。但受体制性、社会性矛盾制约，许多领域的贪污受贿、挪用公款犯罪屡禁不止，特别是入世后，许多企业将进行机构改革、产业结构调整、侵吞国家资产及导致国有资产流失的案件可能上升。因此，我们要在权、钱、人三个环节，认真研究在改革过程中可能出现的管理漏洞和监控盲区，注意发现因监督失效、管理失控、用人失察导致职务犯罪发生、蔓延的问题，准确把握诱发职务犯罪的苗头性、倾向性问题，积极探索具有遏制性、控制性、预警性的途径和方法。预防工作要以资金的控制为方向，以用人的监督为基点，加强对职务犯罪趋势的超前评估与科学预测，提高预防工作的针对性与实效性。要积极介人重大投资项目、重大建筑项目工程等开展同步预防。与有关投资建设单位和施工单位建立“创优质工程，当优秀干部”的“双优”制度，加强对重大项目各个环节可能发生的职务犯罪同步监督。对资金使用、物资采购、质量验收进行全程监督，对管人、管钱、管物、管合同、管木材销售等重点岗位开展专项预防。

四、规范制度预防。一要规范各行业、各系统、各单位的预防制度建设。检察机关要在各行业、各系统、各单位，开展预防活动，形成点、线、面相结合的立体交叉的社会化预防网络，必须抓好预防职务犯罪工作各种制度的建立，加强制度的配套建设，使各项工作趋于规范化。要在调研的基础上，使信息管理、检察建议管理、预防项目管理、工作目标综合评价管理等制度尽快完善。尤其要建立预公务员之家版权所有防职务犯罪信息资料管理制度，加强上下级检察机关之间、检察机关部门之间和与网络单位之间对职务犯罪案件信息和预防信息的通报反馈、广泛收集和利用，实现信息共享。为研究林区预防职务犯罪规律、特点提供相关的资料，为党委研究部署预防工作提供可靠依据。二要规范预防立法工作。江苏省人大常委会批准的《无锡市预防职务犯罪条例》等地方性预防职务犯罪的专项法规的出台，标志着预防职务犯罪工作已经迈上了法制化的轨道，同时也为检察机关的预防职务犯罪工作提供了更为具体的法律依据。这种由检察机关提请，人大常委会制定预防职务犯罪专项法规，实行依法预防的工作方式，可以提高预防工作的层次，拓展预防工作的领域，值得推广应用。

五、规范预防调查研究。根据本地区职务犯罪出现的新情况、新问题进行专题调研，调查分析新形势下产生职务犯罪的深层次原因、特点、规律和发展趋势，探索前瞻预防。特别是对当地有影响有震动的窝案串案、大案要案，要组织人员深入案发单位开展调查研究，与主管部门和发案单位共同研究分析，找出制度上、管理上、机制上存在的薄弱环节和犯罪根源，研究从根本上防范和遏制职务犯罪的措施和对策，提出加强立法、完善制度、健全机制、强化管理、落实监督等前瞻性的预防对策，做到从源头上预防职务犯罪。并写出专题调查报告，提出完善立法、制度和改进工作的建议，供领导和有关部门为开展预防职务犯罪工作提供了决策依据。同时，深入调查分析行业职务犯罪的原因、规律和特点，有针对性地向党委、政府提出“专项治理”的建议，促进预防职务犯罪工作。

摘要:近年来，我国的刑法正向着轻缓化的趋势发展，职务犯罪轻刑化的倾向愈发明显，这引起了反腐部门以及那些关心党风廉政建设问题的人们的高度重视和警惕。基于此，本文以职务犯罪轻刑化作为研究核心，先对职务犯罪轻刑化的刑法进行了反思，然后对改变职务犯罪轻刑化现状提出了一些具体的策略，希望能为我国的反腐倡廉工作以及职务犯罪立法的进一步完善提供一定的参考和借鉴。

关键词:职务犯罪;轻刑化;司法体制

职务犯罪，指的是国家的公务人员凭借自己具有的职务之便，在所从事的公务活动当中贪污受贿、以权谋私、侵占国家财产等各种各样的犯罪行为。从本质上看，职务犯罪是一种极端腐败的表现。然而，随着职务犯罪轻刑化趋势的愈发突出，职务犯罪问题仍然是处在层出不穷的状况，这严重影响了党在人民心中的形象和地位。因此，对职务犯罪轻刑化的刑法加以反思，有着非常重要的意义。

一、职务犯罪轻刑化的刑法反思

(一)轻刑化对刑法基本目标落实产生的阻碍作用。对于职务犯罪行为，刑法的根本目标是对其予以惩处，进而起到预防职务犯罪的作用。为了能够遏制腐败现象的发生，打击职务犯罪行为，立法人员在对刑法规定进行设定时，应当以较重的刑罚来提高职务犯罪分子的痛苦感，进而使那些潜在的职务犯罪分子出于畏惧心理而不敢去职务犯罪。实际上，职务犯罪分子都有着非常强烈的贪图利益的心理，而且这些人大多都有着较高的社会地位及身份，他们在触犯刑法之前，通常会反复地考虑犯罪的成本和收益，如果他们觉得收益远大于风险，那么他们才会去触犯刑法。由此可见，职务犯罪的轻刑化趋势，会降低职务犯罪行为的成本，这严重阻碍了刑法基本目标的落实。(二)轻刑化违背了罪责刑相适应的原则。刑法体系的建立宗旨就是定罪与处罚的强度应该与人身危险性相符合，同时也应该与特定的社会危害性相符合。在现代社会的法治工作中，罪责刑相适应是构成刑法最基本的准则之一［1］。所以，司法人员在办案时应充分考虑人身危险性以及社会危害性所具有的特征。在这种罪责刑相适应的刑法准则下，社会主义的法治工作不应该对职务犯罪轻刑化的趋势加以纵容。也就是说，职务犯罪轻刑化的趋势在本质上违背了罪责刑相适应的刑法准则，也无法体现出刑法原则应具有的公平性和公正性。(三)轻刑化影响了法律文化的健康。在对职务犯罪行为的抑制过程中，刑法本该起到核心性的作用。刑法应当通过严惩犯罪分子的方式，塑造一个良好的守法氛围，这也是从根源上对各类职务犯罪加以整治的必要条件。但是，刑法惩罚的轻刑化趋势严重阻碍了防控犯罪行为机制的落实，也无法塑造出优良的舆论气氛。刑法对犯罪惩罚的轻缓化，很难让广大的人民群众感受到刑法的威严和力度。在这样的社会形势下，人民群众会逐渐地失去主动监督腐败问题的热情，无法发挥应有的监督力量，而且人民群众的法治意识也会逐渐丢失，这会使职务犯罪行为失去了应有的监督，变得更加的频繁，严重影响了法律文化的健康。

二、改变职务犯罪轻刑化现状的具体策略

二十世纪中叶以来，非犯罪化改革思潮席卷全球，对传统刑法观念产生了巨大冲击，有力地推动了各国刑法的革新。非犯罪化以谦抑精神为导向，以人权保障为追求目标。面对世界非犯罪化改革浪潮，我们不能盲目追随，但也不可视而不见。长期以来，我国极力推崇和迷信刑罚万能主义和重刑主义的工具主义刑罚观，刑罚成为打击犯罪的惟一手段，导致国家刑罚资源的极度紧缺和严重浪费。在严打政策指挥下，犯罪化几乎成了我国刑法多年来自我进化的惟一路径。在高扬人权保障和倡导“宽严相济”刑事政策的时代背景下，亟需破除刑罚万能主义和重刑主义观念，改变犯罪化的单一思维模式。

当前，我国犯罪总量持续攀升，法院每年受理和审结案件数量在不断增加，国家司法资源难以有效应对，司法机关工作压力巨大。究其原因，一方面和社会转型时期的特定社会环境密切相关；另一方面，由于我国刑法犯罪化速度快，犯罪圈不断扩大，而非犯罪化未合理推进，造成刑法自我膨胀。我国1997年新刑法施行以来颁布的历次刑法修正案（包括2009年2月通过的修正案七），都带有明显的犯罪化印迹。面对社会转型的客观现实，法律无法改变。但是，刑法体系本身的发展，犯罪圈的扩张和限缩，即犯罪化与非犯罪化的选择，则是国家立法机构可以调控的。显然，刑法的进步和完善是在犯罪化和非犯罪化的相互作用下共同实现的，单一的犯罪化难以完成刑法进步的历史使命。国家必须同等对待犯罪化和非犯罪化，充分发挥二者的合力作用，才能从根本上推进刑法的进步。因此，在“宽严相济”刑事政策指导下，合理借鉴非犯罪化观念，积极探索我国非犯罪化的立法路径，对我国刑法体系的完善和刑事司法无疑具有重要理论价值和现实意义。

一、非犯罪化的界定

对于非犯罪化的概念，目前各国尚未形成统一的观点。非犯罪化（decriminalization）与犯罪化（criminalization）相对，欧洲委员会出台的《非犯罪化报告》指出，非犯罪化可以通过立法活动进行，也可以经由司法机关解释立法的途径来实现，因此，非犯罪化可以被区分为“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”和“事实上的非犯罪化（defactodecriminalization）”“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”，是指刑罚制度拥有的作为对特定行为的正式反应的制裁范围收缩的过程。亦即改变现行法律的规定，将特定行为从刑法干预范围中排除出去的立法过程。“事实上的非犯罪化(defactodecriminalization)”，是指尽管刑罚制度的正式能力没有发生任何变化，但刑事司法制度对特定情况下特定行为（逐渐）减少其反应活动的现象{1}。我国台湾地区刑法学者林山田教授认为：“非犯罪化是针对现行刑事实体法所规定的犯罪行为，通过刑事实体法的修正，将其删除，使其从刑事制裁体系中除籍，而不再是刑事实体法所要加以处罚的犯罪行为；或者是仍旧保留为犯罪行为，但舍弃刑罚的执行或为附条件的判决，从而使行为人不受到刑罚的制裁；或是增设追溯要件，或者在刑事程序法上规定不予追溯等。”{2}清华大学张明楷教授认为，非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处{3}。

从国内外学者对非犯罪化的界定可以看出，对非犯罪化大多从广义上进行解释，包括立法上的非犯罪化和事实上的非犯罪化（事实上的非犯罪化包括司法上的非犯罪化和非司法上的非犯罪化）。其中，一般都把立法上正式程序的除罪化看成是非犯罪化的基本含义。据此，非犯罪化可以定义为：非犯罪化是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除，或者虽然立法机关对某种行为仍然规定为犯罪，但事实上对该行为不作为犯罪处理，从而减少刑法对该类行为的正式反应。立法上的非犯罪化就是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除，或立法明确规定某类行为不以犯罪论处之情形。

二、我国非犯罪化的立法路径之一—活化传统容隐制度

[摘要]赌博作为一种独特的社会文化现象，贯穿于人类社会的发展过程。中外主流文化一直视其为不良行为，几乎历来各国统治者都制定过禁止赌博的法律法规和措施，然而赌博却仍旧根深蒂固地存在于世上。时至今日，出于刑法谦抑性和刑法经济性考虑，加上非犯罪化思潮的推波助澜，很多国家已逐渐放开了对赌博的禁止。针对目前中国时禁时弛的刑事政策以及禁而不能的赌博现状，学界展开了有关犯罪化与非犯罪化的争辩。本文中，笔者站在一个客观的立场，利用法经济学的分析工具阐释了赌博犯罪化与非犯罪化的争端，并对赌博非犯罪化的正当性进行了探讨。

[关键词]赌博；概念；犯罪化；非犯罪化；成本；收益；正当性

一、赌博的概念

各国法学理论界对于赌博这一概念的解释并不完全一致，但是对赌博的理解还是基本相通的。“赌，即以偶然事实决定输赢；博，即指博取财物。赌博简单地说就是用财物作注赌输赢。”目前担任赌博关系协会主任、被公认为研究赌博的主要权威保罗·贝灵格(PaulBellringer)认为赌博是可以描述为“两个人以上协议赌博、赌注由输的人给付赢的人、结果具有不确定性、结果是由运气决定的、参与赌局”的一种活动。[1]

二、赌博的犯罪化与非犯罪化之争

新中国成立以来，我国政府对赌博一直采取严厉措施予以打击。一是在立法上明确规定严厉的处罚措施，二是通过运动式的“大禁赌”对赌博活动进行遏制和打击。但是目前，赌博活动不仅死灰复燃而且日益猖獗，赌博、网络赌博、出境赌博等新形式的出现，使参与赌博的人数、资金迅速增加。据统计，我国每年有将近6000亿元人民币的资金流向国外及港澳地区的赌博行业。[2]为此，学术界针对赌博犯罪化是否有法理依据，是否应该对赌博非犯罪化，现在能否对赌博非犯罪化等问题进行了激烈的争辩。下面，笔者将从法经济学的角度将两派学者的观点进行阐述。

据报道，2005年至2009年6月间，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7％，而同期检察机关对职务犯罪案件的抗诉数，却仅占职务犯罪案件已被判决总数的2.68％。另据来自最高人民检察院的统计数字显示，2009年全国检察机关公诉部门受理职务犯罪案件共计49627件63901人，其中移送审查起诉33024件42951人，不起诉人数和不起诉率连续两年下降，无罪判决率降至7年来最低。

综上所述，职务犯罪案件轻刑化现象已日渐突出，此类案件适用缓刑和免予刑事处罚的比率远远高于一般刑事案件。

职务犯罪轻刑化，容易引起群众对法律和执法的不信任，导致执法公信力的缺失；职务犯罪轻刑化，无疑会削弱对打击此类犯罪的力度，影响预防职务犯罪工作深入化；更重要的是职务犯罪轻刑化，有损于人民群众对党和政府反腐斗争的信心，危害长期以来业已取得的反腐成果。

一、职务犯罪案件轻刑化的成因

首先是立法自身存在缺陷。1.刑法对职务犯罪处罚规定的量刑幅度过宽，对法律的适用没有具体的限制性规定，导致法官在量刑时自由裁量权较大。比如《刑法》第383条、386条规定了对贪污、受贿犯罪的处罚，数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑;情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。量刑幅度宽，这给缓、免刑“创造”了条件，也给法官运用自由裁量权量刑提供了过大的活动空间。2.固定数额的量刑标准滞后于现实需要。这种固定数额的量刑标准容易造成实际上的量刑不公，且现行刑法自修订以来至今已有多年，而社会经济的发展和物价指数的变化使立法时确定的数额标准已不能及时体现业已变化的现实社会危害性程度。3.法定的缓刑条件仅有实体性条件且过于主观，对法院宣告缓刑是否适当，没有具体的客观标准作为判断标准。《刑法》第72条:缓刑适用中“确实不致再危害社会”标准的认定是以被告人的“犯罪情节”和“悔罪表现”为依据的，由于犯罪情节和悔罪表现有其表面性和易于隐藏的复杂特点，有时让人难以把握。

然后是，对自首、立功情节的标准认识分歧导致缓刑大量适用。“原因之一是检、法两家所掌握的自首、立功的标准不一致，特别是对纪检监察机关审查期间和司法机关采取强制措施前如实供述罪行是否为自首的分歧较大。”法院判决缓刑的理由，无非也是被告人确有悔罪表现、能够主动坦白交代犯罪事实、积极全部退赃、适用缓刑不致再危害社会等等。在司法实践中，很多情况容易被审判机关认定为自首，且量刑时作为应当减轻刑罚的法定情节，从而导致缓刑的大量适用。

据报道，2005年至2009年6月间，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7％，而同期检察机关对职务犯罪案件的抗诉数，却仅占职务犯罪案件已被判决总数的2.68％。另据来自最高人民检察院的统计数字显示，年全国检察机关公诉部门受理职务犯罪案件共计49627件63901人，其中移送审查起诉33024件42951人，不起诉人数和不起诉率连续两年下降，无罪判决率降至7年来最低。

综上所述，职务犯罪案件轻刑化现象已日渐突出，此类案件适用缓刑和免予刑事处罚的比率远远高于一般刑事案件。

职务犯罪轻刑化，容易引起群众对法律和执法的不信任，导致执法公信力的缺失；职务犯罪轻刑化，无疑会削弱对打击此类犯罪的力度，影响预防职务犯罪工作深入化；更重要的是职务犯罪轻刑化，有损于人民群众对党和政府反腐斗争的信心，危害长期以来业已取得的反腐成果。

一、职务犯罪案件轻刑化的成因

首先是立法自身存在缺陷。1.刑法对职务犯罪处罚规定的量刑幅度过宽，对法律的适用没有具体的限制性规定，导致法官在量刑时自由裁量权较大。比如《刑法》第383条、386条规定了对贪污、受贿犯罪的处罚，数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑;情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。量刑幅度宽，这给缓、免刑“创造”了条件，也给法官运用自由裁量权量刑提供了过大的活动空间。2.固定数额的量刑标准滞后于现实需要。这种固定数额的量刑标准容易造成实际上的量刑不公，且现行刑法自修订以来至今已有多年，而社会经济的发展和物价指数的变化使立法时确定的数额标准已不能及时体现业已变化的现实社会危害性程度。3.法定的缓刑条件仅有实体性条件且过于主观，对法院宣告缓刑是否适当，没有具体的客观标准作为判断标准。《刑法》第72条:缓刑适用中“确实不致再危害社会”标准的认定是以被告人的“犯罪情节”和“悔罪表现”为依据的，由于犯罪情节和悔罪表现有其表面性和易于隐藏的复杂特点，有时让人难以把握。

然后是，对自首、立功情节的标准认识分歧导致缓刑大量适用。“原因之一是检、法两家所掌握的自首、立功的标准不一致，特别是对纪检监察机关审查期间和司法机关采取强制措施前如实供述罪行是否为自首的分歧较大。”法院判决缓刑的理由，无非也是被告人确有悔罪表现、能够主动坦白交代犯罪事实、积极全部退赃、适用缓刑不致再危害社会等等。在司法实践中，很多情况容易被审判机关认定为自首，且量刑时作为应当减轻刑罚的法定情节，从而导致缓刑的大量适用。

摘要：职务犯罪侦查制度是一项重要的刑事司法制度，建国五十多年来，我国的职务犯罪侦查制度同我国其他政治、经济、法律制度一样，经历了种种磨难和曲折，直至1979年正式颁布刑法及刑事诉讼法，我国的职务犯罪侦查制度才开始逐步走上法制化。任何法律制度的建立，都需要一个自我完善的的过程，本文运用实证分析、比较分析等研究方法，针对该制度目前存在的种种缺陷，结合已有的理论研究成果，分析和探讨如何克服这些缺陷，提出了一些改良性的措施，并对与职务犯罪侦查制度相关的一些传统观念和理论提出了大胆质疑并进行了论证。

关键词：职务犯罪；侦查；研究.

目录

摘要…………………………………………………………………………1

—、比较研究各国职务犯罪侦查模式……………………………………3

二、论我国职务犯罪侦查模式的沿革………………………………………4

刑法谦抑性的理念下，某一行为划入犯罪的条件不仅仅是具有严重的社会危害性，而且还不能忽略刑法的不可替代性、经济性和宽容性，只有这样才能体现刑法追求的价值目标———公正、效益、谦抑。而刑法谦抑则既是刑法的价值目标，也是价值目标实现的“指导思想”，它是把握刑法与其他法律和道德的“度”。

一、“恶意欠薪”入刑标准分析

有人认为，“恶意欠薪罪”的增设完全是多此一举，因为“欠薪”的现象主要是因为民事行政法律的不完善、执法不严造成的，应着眼于如何完善非刑法制裁方法而不应增设“恶意欠薪罪”，这样用刑法来弥补民事、行政制裁的不足，立法有陷于“钱穆制度陷阱”之嫌，并且如果危害结果影响重大刑法已有诈骗罪、侵占罪等罪名可以解决，新增罪名只能造成刑法的臃肿，有违刑法的谦抑性。刑法应当谦抑，但谦抑并不意味刑法规定的犯罪越少越好，使刑法适应社会需要才是谦抑精神的要求。“恶意欠薪”造成的后果不可谓不恶劣，严重危害了社会的安全和稳定，因此“恶意欠薪”入罪应无争议，而何种行为是“恶意”欠薪才是应该去思考的问题。倘若将一般欠薪行为纳入犯罪圈，则刑法有越权之嫌，是违反刑法的不可替代性、或曰紧缩性的要求的。因此笔者认为，应当严格界定“恶意”的范围，避免将属于一般欠薪范围的行为纳入刑法。由于刑法具有断片性，即补充性、不完整性，其不可能“十全十美”，如果刑法将不属于自己能力所及的行为硬强迫纳入自己规制的范围，那么就如同人们不切实际的理想一样，不能实现刑法本来的目的，反而使社会丧失了活力，造成“无犯罪、无风险”的状态。所以对于恶意欠薪行为，刑法必须严格限制其囊括的范围。虽然一般欠薪行为也危害到了劳动者的经济权益，但它并没有严重危及到个人的生命安全和社会秩序，应将一般的欠薪行为剔除刑法的视野，在劳动法和民法的领域内就得以解决，无需启动刑法。刑法的宽容性要求刑法体现人文关怀。其中“期待可能性”理论就是宽容性的具体体现。期待可能性理论是指如果行为当时不可能期待行为人不法行为不为违法行为而为适法行为，则不应对其加以非难。根据行为表现的不同欠薪是否具有犯罪性也不同，我们可以划分出一般欠薪行为和恶意欠薪行为。一般欠薪行为是指由于单位或个人资金短缺，不得已而不支付劳动者工资或无法定理由支付不足薪酬数额较小的行为。这种行为的主观恶性较小，一般是由于不可避免的资金问题而造成欠薪，应当认为具有期待可能性。可以在根据民事法律，按合同违约来处理，也可按照侵权来处理。从刑法的经济性来看，将“恶意”的范围限制的过宽，就使刑法越权行使了民法、行政法的职能，造成了司法资源的重复使用;如果将“恶意”范围限制的于狭窄，又同样使部分犯罪分子逍遥法外，那么该罪设置的目的就未达成。所以“恶意欠薪”如何界定，是刑法介入的关键问题。

二、“恶意欠薪罪”之犯罪构成的分析

《刑法修正案(八)》规定，恶意欠薪被定义为“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。”这一法条排除了一般性的欠薪行为，但同时将恶意欠薪的行为客观行为表现局限在两种:第一是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者报酬，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。另一种是有能力支付而拒不支付劳动者报酬，经有关部门责令支付仍不支付的行为。笔者认为，这种界定一定程度上狭窄。随着现时犯罪形式的多样化，“恶意”的表现亦会层出不穷，如此一来许多犯罪人会用其他手段逃脱付薪，最终还要通过启动“侵占罪”、“欺诈罪”等其他的罪名来处以刑罚，那么“恶意欠薪罪”的法条就失去了意义，成为一纸空文。这无疑增加了认定犯罪行为的难度和成本，也造成了罪名的闲置，刑法的效益性就无从实现。因而应参照“侵占罪”的规定，定义为以“非法占有为目的，无正当理由拒不支付、或者支付不足，数额较大的行为”。修正案出台后，有学者对法条中“经政府有关部门责令支付仍不支付”的规定提出质疑，称多此一举，笔者认为亦同。现在欠薪问题严重原因之一就是执法不力，而既然已经将“恶意”的范围限缩，就更使犯罪人有理由逃脱犯罪的制裁，“恶意欠薪罪”就鲜有用武之地。犯罪人则会以各种方式进行法律规避。缺乏可操作性的“恶意欠薪罪”如何切实保护劳动者权益呢?与其规定由政府责令，不如改为“经劳动者催交”，这样比较符合“恶意”的认定。

三、“恶意欠薪”之刑罚规定的分析

摘要：近年来，“性贿赂”行为泛滥成灾，几乎到了凡有腐败，必有性贿赂的地步，这种社会危害性极大的行为，已经成为众多学者研究的对象。以这些学者的已有研究成果为基础，深入论证性贿赂犯罪化的必要性，以期抛砖引玉。

关键词：性贿赂；犯罪化；社会危害性；主观恶性

贝卡利亚曾说“衡量犯罪的真正尺度，即犯罪对社会的危害性”，因此，将一种行为纳入犯罪必须要求该行为具有严重的社会危害性。所谓社会危害性，指某一具体行为对于刑法所保护的社会关系(法律利益)构成了侵犯，给社会造成了相当程度的损害，与社会经济的发展、安定和谐社会的建立背道而驰。一行为的客观危害性是由多方面的因素决定，衡量客观危害性的大小要综合多种因素，不仅要看到有形，物质的危害，给社会带来的无形危害同样应被重视。在经济发展，价值重组和利益多元的今天，“性贿赂”是腐败日盛的重要诱因，其具有严重的社会危害性。它的蔓延对经济发展，社会进步，政治文明和精神文明都带来严重阻碍。性贿赂扭曲政府职能，降低政府行政效率，进而会危及国家政权。腐败官员本是政府决策的制定者和执行者，一旦染指性贿赂，就授人以柄，不得不滥用权力，成为邪恶势力的“保护伞”。转型期的中国社会，为适应市场经济发展的要求，政府的职能在不断发生变化，但市场经济还不够完善，政府在经济领域的影响力仍然非同寻常，我们对各级官员的监督机制还有许多不够完善的地方。基于以上原因，为求得不法利益，出现了越来越多的性贿赂者。随着权色交易的频频发生，国家在经济上也频频蒙受巨大的损失。

性贿赂行为破坏了传统的道德观，致使人们道德沦丧、伦理失范、精神匮乏。首先性贿赂的泛滥颠覆了我国传统的性道德观，破坏了正常的家庭生活。其次性贿赂极大的冲击社会伦理，使社会伦理规范被淡化，价值标准被模糊，使人们的世界观扭曲，人生观错位，伦理精神被放逐，进而会助长了社会腐朽阶层的形成和发展：再次性贿赂在社会上起到了恶劣的示范效应。性贿赂比财物贿赂更具诱惑性，性贿者利用某些腐败分子的好色心理，使其坠入不正当的两性关系之中，从而谋取不正当的利益。性贿赂以其行为的诱惑性、持续性严重危及了政府的公信力、破坏了良好的社会道德风尚、干扰了正常的市场经济秩序，可以预见，如不及时进行立法规制，使之犯罪化，性贿赂行为不仅不能遏制，甚至会大有泛滥之势，结果必将给国家和社会带来巨大损失，出现难以收拾的局面。

刑法意义上的主观恶性，指的是行为人通过行为所表现出来的恶劣的思想意识和品质，它反映了行为人思想上反社会的程度，亦即“蔑视社会”的程度，并表现为应受道义上和法律上责难的程度。主观恶性集中体现在罪过这一概念上。罪过(故意与过失)是指行为人对其行为所造成的结果的心理态度。无罪过即无责任原则，已经成为各国刑法的共识。罪过主要包括认识因素和意志因素两个方面，这两个是纯主观，必须外化为具体的危害行为才具有刑法上的意义。从认识因素方面说，性贿赂行为的实施者对自己的行为及后果都有明确的认知，即明知自己所实施的性贿赂行为是以色相与公权力交换的行为，是严重损害社会利益的行为。从意志因素方面说，性贿赂行为的实施者在实施性贿赂行为时，往往考虑周密，盘算细致，权衡利弊，显然是在努力追求行为结果的发生。总起来看，性贿赂行为的一方主体，身为国家工作人员，本应廉洁奉公，克尽职守，却为外来利益所诱惑，置大义于不顾，明知对方以美色换取的将是自己手中的公权，却希望或追求行为结果的发生。性贿赂行为人明知其行为及危害结果，而追求行为及结果的发生，并且有期待合法行为的可能性，主观恶性极大。

传统的道德法庭以及行政的监督管理体系已经不能对性贿赂加以有效的控制。目前‘法律空白，无法查办”的现状，不仅是我国刑法的遗憾，更使不法分子有机可乘，“纳贿理念”有所转变，纵容腐败分子更多的趋向于这种不受惩罚的贿赂方式，无形中对这类现象起到推波助澜的作用。人认为性贿赂行为的犯罪化有违刑法的谦抑性原则。笔者认为这种说法并不准确。刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。其表现为：对于某种危害社会的行为，国家运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时才运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。危害行为必须具有严重的社会危害性，作为对危害行为反映，刑罚应当具有无可避免性。可以认为，对性贿赂的立法是否有违刑法的谦抑性，关键在于它的社会危害性是否已经严重到必须由刑法来调整的地步。从当前的现实可以看到，性贿赂已具有严重的社会危害性，道德、纪律以及非刑事法律的调整己不能够抑制其危害的发展，该种行为已经到了泛滥成灾的地步。动用刑法非“过分之刑”，实数是无奈之举。