反垄断法范文10篇

一、中国反垄断法首先应当平等地适用于国内的各类经济活动主体

反垄断法作为市场竞争行为的基本规则，属于行为规制法（尽管多数是与结构相关的行为规制），原则上应当适用于所有的限制竞争或垄断行为，而不应因行为主体自身的诸如所有制、法律形式、所在领域等方面的差别而有所不同。事实上，现代各个国家和地区反垄断法的适用主体呈现广泛性和趋同性的特点，即适用于所有参与或者影响市场经济活动的主体。正如经济合作发展组织（OECD）在其《竞争法的基本框架》中就“竞争法的适用范围”所指出的：“它应该被尽可能地运用于所有市场交易，而无论其属于哪个领域；它应被尽可能地运用于所有从事商业性交易的实体，而无论其所有制和法律形式。所有豁免本法的情况都应在恰当的法规中加以严格限定。”【1】欧共体和德国竞争法还特别规定对国有企业和私营企业一视同仁。这是反垄断法维护自由公平竞争的原则不断深化的结果和表现。

在经济全球化和中国已加入世贸组织的情况下，中国反垄断法也应当尽可能适用于所有限制竞争的行为，平等地适用于各类主体。这在多数领域、多数情况下是不存在问题的，但是对于一些比较特殊的领域和情况就有讨论的必要。这主要涉及自然垄断行业和国家管制领域以及国有企业。在中国制定反垄断法的过程中，这两个问题就被专门提出并讨论过，虽然也曾有过不同的意见，但最终的结论还是很明确的，即中国反垄断法应当适用于这些领域。

一般说来，自然垄断就是一个经营者能够以低于两个或者更多的经营者的成本向整个市场供给一种产品或服务而产生的垄断。自然垄断行业主要包括电信、电力、石油、天然气、供热、供水和某些交通运输等提供公共服务的企业和部门，即公用企业。传统经济学理论认为自然垄断行业必须由国家经营，因为公用事业具有规模经济效应和沉淀成本。而一旦公用企业由一家经营，企业必然会追求垄断利润，损及消费者的利益，公用企业又属于经营为大众提供基础服务的行业，关系国计民生，因而这些行业又是实行国家管制的行业，并且一般被作为反垄断法的适用除外或者豁免领域。但是，20世纪80年代以来，随着技术的巨大进步出现了替代技术而使细分行业出现竞争，市场规模的急剧扩大也使新企业进入成为可能，新经济学理论和西方国家的管制革命又对自然垄断合理性进行了反思以及对政府管制与公共利益保护的冲突予以了关注，越来越多的国家在自然垄断行业引入竞争机制，各国反垄断法对公用事业的态度发生了变化，并逐渐形成一种趋势，即转为“一般适用，例外豁免”。例如，欧共体委员会在1987年发表推进欧洲电信市场竞争和自由化的绿皮书，欧共体理事会于1996年通过电力行业的指令等，均致力于在自然垄断行业打破垄断。德国1998年第六次修改了《反限制竞争法》，几乎取消对公用事业的豁免，其第130条规定：“本法也适用于全部或一部分属于公共部门所有或由公共部门管理或经营的企业……”，电力、天然气、交通运输企业等都不再作为适用除外的经济领域，只有供水企业仍可享受豁免。对自然垄断行业和国家管制领域，反垄断法从普遍豁免转向了全面介入。这方面的规定在该法2005年第七次修改中仍然保留。

虽然在中国制定反垄断法的过程中，曾经有人提出自然垄断行业和国家管制领域可以不适用、至少在若干年内不适用反垄断法，但是基于上述理论上和各国实践的发展以及中国的现实，这种观点没有被接受。事实上，从现代反垄断法基本原理出发，这些领域也没有特别豁免的必要，因为反垄断法并不反对垄断地位或市场支配地位本身，而只反对市场支配地位的滥用行为，因此公用企业基于其自然垄断的特征而享有的垄断地位或市场支配地位就不存在豁免的问题，因为这种地位的拥有本身并不违法（但存在通过改革逐步引入竞争机制打破垄断的问题），而其滥用这种地位的行为如垄断高价、搭售等则没有理由被豁免。多年来，中国公用企业由于竞争不充分而导致的种种弊端一直是广大消费者所深恶痛绝的，这也正是中国政府在深化改革中要着力解决的问题。一方面，政府根据经济技术发展的新情况在改革中逐步打破一些行业的独家经营的垄断局面，为市场竞争的开展创造基本的条件；另一方面，将某些仍然需要保留为独家经营的公用企业纳入反垄断法的适用范围，使其市场竞争行为受到反垄断法的规制。

中国反垄断法无疑也应当适用于国有企业。一方面，国有企业属于经营者的一部分，如果因为其投资者是国家就使其行为不受反垄断法这样的重要法律的约束，就明显有违市场经济条件下各类主体法律地位平等的基本要求；另一方面，在中国国有企业在国民经济中占有主导地位的情况下，如果作为市场经济条件下普遍性行为规则的反垄断法不适用于国有企业，那么这样的反垄断法也就没有什么实质意义了。况且，在德国等西方国家的反垄断法中还明确规定其适用于国有企业。不过，在中国的反垄断法中是不必单独作此规定的，其适用于国有企业无论在理论上还是在实践中都是理所当然的。从某种意义上说，不单独规定国有企业的适用正是平等适用的最好体现，因为这使其在内容上和形式上都没有任何特殊性。

摘要：《反垄断法》的出台平静了起草阶段的喧嚣，针对出台前争论的几个热点——行政垄断的规范、外资并购的适用以及反垄断执法机构的设计，《反垄断法》都给出了它最终的立法选择。本文将围绕着这三个问题简要评析我国新《反垄断法》的具体规定。

关键字：行政垄断执法机构外资并购

Abstract:ThenewAnti-monopolylawhasbeenimplemented,anditgivesitsfinallegislativechoicesofthenormsofadministrativemonopoly、theapplicationofforeignacquisitionandthedesignofAnti-monopolylawenforcementagenciesfocusedontheargumentsagainstafewhotspots.ThispaperwillfocusonthreeissuestogiveabriefassessmentofChina''''snewanti-monopolylaw.

Keywords:Administrativemonopoly,Lawenforcementagencies,Foreignacquisitions

历经10余载磨砺几易其稿的《反垄断法》终于于2008年8月1日在人们的期盼中实施，然而这十年一剑的“经济法宪章”是否真的能够不负盛名，完成剑指一切垄断现象的使命呢？结合《反垄断法》出台前围绕其的热点问题，本文作以下简要评析：

一、行政垄断

【英文标题】OntheNon-applicationtoAdministrativeMonopolyByTraditionalAnti-MonopolyXUEKe-peng

【内容提要】行政垄断是以公权力方式阻碍市场竞争的国家行为，是我国目前一种特有的现象，并有着思想、体制等多方面的原因。它与经济垄断是两个不同的法律事实，导致的社会关系也非同一性质的法律调整对象，所以，传统的反垄断体制、方法和程序不可能消除行政垄断。

【英文摘要】Theadministrativemonopolyisastatesbehaviorintheformofpublicpowerthathindersthemarketcompetition.Itscausesincludetheleadersideology,ourcountryspoliticalandeconomicsystem,etc..Itdiffersfromthemarketmonopolyastwolegalfacts,andcanleadtotheestablishmentofthedifferentlegalrelations.Therefore,thesystem,methodsandprocedureofthetraditionalanti-monopolylawcannoteliminatetheadministrativemonopoly.

【关键词】行政垄断/经济垄断/市场经济/竞争Administrativemonopoly/Marketmonopoly/Marketeconomy/Marketcompetetion

【正文】

在计划经济向市场经济转轨以后，行政垄断已代替过去的政府无度干预而成为中国社会主义市场经济的一大公害。刚刚起步的中国市场经济不仅屡遭各类不法经营者形形色色行为的侵扰，而且饱受了来自行政部门形式多样的行政垄断之苦。尽管我国的《反不正当竞争法》早在七年前就对危害甚深的行政垄断做出了禁止性规定和相应的法律责任，但实践证明，行政垄断并未因法律的禁止而绝迹或收敛，相反，在复杂动机驱使下的行政垄断似有愈演愈烈之势，以致有关人士不得不为此而大声疾呼。“入世”之后，制定与国际惯例接轨的反垄断法已成我国发展之必需及大多数学人之共识，但面对世界其他国家不曾多遇的行政垄断问题，因缺乏先例而争议颇多。行政垄断与经济垄断的危害性不可同日而语，而人们又常将二者相提并论，似乎在二者之间存在着某种必然的联系。笔者认为，行政垄断与经济垄断尽管有一些相同之处，但二者是截然不同的两个问题，需要用不同的方法解决。试图用传统的制止经济垄断的反垄断法去解决行政垄断的思路，从总体上难以行通。不过，重要的不是在中国未来的《反垄断法》中是否应规定行政垄断的问题，而在于用何种手段去根治行政垄断的问题。如果我们既想解决一般市场经济中普遍存在的经济垄断问题，又欲根治在中国特有的行政垄断问题，则须突破传统《反垄断法》的窠臼，在吸收它国立法经验的基础上，探求规制行政垄断的特殊方法。所以，笔者要否定的是那种把行政垄断和经济垄断简单并列，把二者作为同一类问题，用同一个部门法手段来调整的错误认识，至于行政垄断和经济垄断是否可以在同一个法律文件中，则是其次的问题。本文认为，我们应另辟规制行政垄断的蹊径，而不能采用传统的反垄断法中的方法和体制。

本文作者：徐明妍工作单位：华东政法大学经济法学院

反垄断法执行分为公共执行和私人执行两种基本方式，私人执行中主要包含了由自然人或企业提起的反垄断民事诉讼。实践证明，反垄断民事诉讼的发展对一国竞争政策的有效实施起到重要作用：第一，反垄断民事诉讼的推进可以使公共执行者腾出更多的执法资源有效地选择案件，从而有助于反垄断法实施整体效率的提高；第二，反垄断民事诉讼的发展能够提高竞争政策实施的整体覆盖率，从而有利于发现以及惩罚限制竞争行为；第三，反垄断民事诉讼的发达能够提升中小企业和广大消费者的竞争意识，成为市场竞争的催化剂和助推器。然而，我国《反垄断法》第五十条对于反垄断民事诉讼仅作了原则性的规定，反垄断民事诉讼制度的不完善阻碍了私人执行的发展，《反垄断法》实施以来中国尚未有一例法院支持原告诉讼请求的反垄断民事判决。尽管在已建立反垄断民事诉讼制度的国家，是否应当鼓励反垄断民事诉讼仍存在着争议，但是完善反垄断民事诉讼制度已然成为国际趋势。

一、承认私人执行和公共执行的差异是准确定位反垄断民事诉讼制度的前提

虽然建立并逐步完善反垄断法民事诉讼制度已经是一个世界性的发展趋势，但是是否应当鼓励反垄断民事诉讼却仍然是一个饱受争议的问题。究其原因，是因为缺乏对私人执行模式和公共执行模式的本质认识。承认私人执行和公共执行的差异，是定位以及在此基础上完善反垄断民事诉讼制度的前提。

（一）执法力度不同

最早提出私人执行模式的是贝克尔和斯蒂格勒［1］，他们认为私人执法者通过案件的成功解决来获得利益，这与公共执法者领取固定工资不同，激励方式的差异决定了不同执法模式下执法力度的差异。在公共执法体制中，政府需要向公共执法者支付绩效工资来激励其加强执法力度；相比之下，私人执法者的利润为执法收入减去执法成本，并不需要除此以外的其他激励措施，也不存在行贿受贿的空间。因此，私人执行模式比公共执行模式的执法力度更大，可以降低对执法者的监督成本，减少执法者腐败的概率，也无需向执法者支付高额的绩效工资，有利于社会成本的降低。对此，兰迪斯与波斯纳提出相反观点，他们认为私人执法体制中会出现过度执法的现象［2］。在私人执法体制中，罚款水平和执法强度成正比，如果违法者不受财富约束的话，私人执法者可以将罚款水平设定得足够高，执法强度也会相应成正比增长，当执法强度超出了受约束最优点①，执法活动对私人执法者的有利性将超过对社会的有利性，从而不利于社会福利。兰迪斯与波斯纳实际上指出了私人执行模式的外部性，即私人执法者追求收益所带来的社会经济成本并没有完全由私人执法者承担。

在计划经济向市场经济转轨以后，行政垄断已代替过去的政府无度干预而成为中国社会主义市场经济的一大公害。刚刚起步的中国市场经济不仅屡遭各类不法经营者形形色色行为的侵扰，而且饱受了来自行政部门形式多样的行政垄断之苦。尽管我国的《反不正当竞争法》早在七年前就对危害甚深的行政垄断做出了禁止性规定和相应的法律责任，但实践证明，行政垄断并未因法律的禁止而绝迹或收敛，相反，在复杂动机驱使下的行政垄断似有愈演愈烈之势，以致有关人士不得不为此而大声疾呼。“入世”之后，制定与国际惯例接轨的反垄断法已成我国发展之必需及大多数学人之共识，但面对世界其他国家不曾多遇的行政垄断问题，因缺乏先例而争议颇多。行政垄断与经济垄断的危害性不可同日而语，而人们又常将二者相提并论，似乎在二者之间存在着某种必然的联系。笔者认为，行政垄断与经济垄断尽管有一些相同之处，但二者是截然不同的两个问题，需要用不同的方法解决。试图用传统的制止经济垄断的反垄断法去解决行政垄断的思路，从总体上难以行通。不过，重要的不是在中国未来的《反垄断法》中是否应规定行政垄断的问题，而在于用何种手段去根治行政垄断的问题。如果我们既想解决一般市场经济中普遍存在的经济垄断问题，又欲根治在中国特有的行政垄断问题，则须突破传统《反垄断法》的窠臼，在吸收它国立法经验的基础上，探求规制行政垄断的特殊方法。所以，笔者要否定的是那种把行政垄断和经济垄断简单并列，把二者作为同一类问题，用同一个部门法手段来调整的错误认识，至于行政垄断和经济垄断是否可以在同一个法律文件中，则是其次的问题。本文认为，我们应另辟规制行政垄断的蹊径，而不能采用传统的反垄断法中的方法和体制。

一、行政垄断的特殊成因以及与经济垄断的区别

市场经济发展到一定阶段，企业经过长期充分自由的竞争，优胜劣汰不断发生，个别企业由于规模不断壮大，形成了在某一行业的优势，从而产生经济垄断的可能性和现实性。此外，个别企业为了消除和阻碍竞争，通过联合或通谋的方式，以排斥和限制竞争。[1](P297-298)所以，经济垄断是市场的天然产物，是在市场中占有优势地位的企业为了获取垄断利润，避免进一步竞争而实施的有害于其他经营者和消费者的行为。但存在于我国的行政垄断既不是市场经济初级阶段的共有现象，也非市场经济发达国家的一般特点。行政垄断在中国的存在有着深刻的社会、经济和政治基础，以规制经济垄断的传统反垄断法不可能完成消除行政垄断的任务。

首先，长期的计划经济体制是行政垄断的体制渊源。计划经济时期，政府被赋予了强大的经济职能，从物资分配，到劳动力的配置，以及各种商品的价格都由政府以计划的方式进行。市场的作用几乎完全被排除。经过不断改革，我国最终也选择了市场经济这一实践证明能有效配置资源的体制。但长期的计划经济给我们带来的灾难不仅仅是经济的萎缩，更重要的是这种体制在社会生活中的惯性，尤其使我们的政府职能迟迟不能实现转变，不能使政府和市场的关系科学化。尽管我国的市场经济体制已有近十年的历史，但许多行政机关仍然屡屡违背市场规律，凭借自身拥有的权力进入市场。行政垄断就是计划经济之后政府部门仍然试图按照自己的意志统治市场的表现，是计划经济的一种残留形式。这是行政垄断和经济垄断产生原因的根本区别。

其次，利益的不平衡和政府立场的错位是行政垄断的动机或认识上的原因。政府参与市场，以垄断形式限制竞争，从外观上看仅仅和政府的其他行为并无实质性区别，但在市场经济条件下，政府职能在《宪法》中已被界定为“宏观调控”后[2]（第七条），政府仍频频以垄断方式介入市场，必然有其主观上的原因。不论是行政垄断，抑或是政府干预，政府都有一个最基本的出发点，即为追求一定的利益。正是在这种利益的驱使下，政府才介入市场。但政府介入市场应代表和谋取全社会的利益，而不是本地区和本部门少数人的利益，更不是为了自身或内部人员的利益。行政垄断的产生正是这些行政部门的领导人对政府所代表的利益形成了错误认识，将本地区、本部门甚至本单位和少数与自身利益有密切联系的企业的利益置于整体利益之上。而西方各国规制经济垄断的反垄断法的基本前提是，政府代表的是全社会的利益，而不是个别地区或个别部门的利益[3](P102-103)。所以，政府立场错位的问题不解决，我们不仅不可能用传统的反垄断法来规制行政垄断，甚至对经济垄断也无能为力。经济垄断的思想根源是垄断企业为了追求垄断利润，而行政垄断是政府为了追求少数群体或其本身利益，二者的行为目的有根本的区别。

再次，政府和企业关系的错位是导致行政垄断的又一认识上的原因。市场经济是以企业为主体的经济，是各个企业在产权明晰和平等的基础上以自己的意志独立从事经营活动。政府一般情况下应居于市场之上，以维护市场秩序和宏观调控为己任，为市场主体创造一个良好的内外环境。对市场主体之间的正当竞争，政府不得随意干预，更不得为了维护本地企业和国有企业的利益阻碍竞争。我国的行政垄断之所以非常猖獗，一个重要原因是一些政府的领导人在错误立场的基础上对政府和企业关系的错误认识，是将本地、本部门和少数企业的利益凌驾于全国利益、整体利益和多数人利益之上。所以，只要政府领导人的思想观念不改变，行政垄断就不会消灭。而传统的规制经济垄断的反垄断法决定了不可能对行政垄断有任何作为。

摘要:行业协会既可以发挥促进经济发展的作用,又可能被利用来作为限制或排除竞争的工具,如何将二者区分开来?本文介绍美国和欧盟有关行业协会行为的规定和判例,意在为竞争立法和执法提供借鉴,促进我国法治水平的提高。

关键词:反垄断法行业协会外国法

一、行业协会对市场竞争的影晌

行业协会对市场竞争和经济发展的促进作用有目共睹。第一,行业协会可以通过搜集和汇编有关供求各方面的数据资料(例如成本、价格、生产规模、销售、运输、存货和生产能力等方面),帮助其成员制订更为完善的生产计划和采取更为有效的市场策略,从而有利于企业降低成本、增加利润,增加企业的市场竞争力。第二,行业协会可以通过确定产品标准、进行产品研发等手段帮助企业提高技术。第三,行业协会可以促使其成员在有关健康与安全、保护消费者利益、环境保护、能源有效利用等方面更好地遵守政府的规定,使政府的管制更加有效率。第四,行业协会可以利用团体优势帮助其成员开拓新的市场,而单个企业做起来则可能相当困难或效率较低。

但行业协会也可能被用来作为固定价格、在成员之间分配销售机会或联合抵制交易等限制竞争行为的工具。一方面,无论是全国性的还是地区性的行业协会,都是一个能供其成员讨论价格的天然场所。成员企业或者在行业协会里直接商定某种商品的价格,或者利用行业协会交流的信息,达到事实上控制价格的目的；另一方面,在已经结成价格卡特尔的情况下,可以通过行业协会交流的信息了解哪些企业没有遵守卡特尔的规定,从而可以有效地惩罚这些企业,以保证卡特尔的稳定性。

行业协会对于市场竞争的两面性,向反垄断法提出了挑战。反垄断法显然不能也无法禁止行业协会的存在。它唯一能做的就是规范行业协会的行为。然而,由于商业社会的错综复杂,这一任务并非轻而易举。如何将行业协会正常的促进竞争的功能与违法的限制竞争的功能区分开来?如何做到既有效地惩罚那些固定价格、联合抵制交易等损害市场竞争的行为,又不至于将正常的商业行为当作违法行为进行处理?美国和欧盟反垄断法在这方面的成功做法，可以为国内有关类似问题的立法和执法提供一些借鉴。

美国反垄断法宽恕制度的价值

分析评价一项法律制度，必须对该制度设立时所期望达到的目标和功能进行明确，将制度本身在运行过程中实现目标和履行功能的情况作为思考判断的标准。反垄断法实施制度的目标和功能主要有三个，分别是:实现对理性行为主体的最佳威慑，为垄断行为导致的危害后果提供救济，以及解释、明确反垄断法针对对象所涵盖的具体范围和反垄断法实施标准。反垄断法实施制度的救济目标和功能包括对竞争秩序的恢复和对受害者的赔偿两个方面。在实现反垄断法实施制度的功能方面，公共实施与私人实施一样具有解释、明确反垄断法和恢复受损的竞争秩序的作用。而就公共实施而言，特别值得注意的是其在实现最佳威慑效用方面有着不可替代的价值［2］。作为反垄断法公共实施制度的重要组成部分，宽恕制度存在的价值，也主要在于其是一种能够在很大程度上有利于最佳威慑效用实现的工具。法律实施制度所意图实现的威慑效用，主要是指对违法行为的法律制裁所能够产生的对理性行为主体的行为导向与遏制效果。法律实施产生威慑效用的作用原理主要在于，可能遭受的法律制裁对当事人来说是一种成本，当经由法律实施调整过后的成本效益分析使行为主体得出从事违法行为成本大于收益时，自然会打消从事的念头，这时威慑效用就起作用了。就反垄断法领域而言，经济分析法学派的最佳威慑理论，构成了反垄断法实施制度最佳威慑效用概念的基础。最佳威慑理论认为，对垄断违法行为设置什么形式以及何种程度的法律责任，能够以最小的社会成本达到最佳的威慑效果，是分析评价反垄断法实施制度的威慑效用所要讨论的核心课题。反垄断法的实施过程意味着人力、物力等社会资源的成本投入，相关制度设计应努力实现以最小的成本达到最佳的威慑的目的。最佳威慑理论最基本的前提性假设是“处罚的目的……是在于威慑无效率的违法行为，而不是有效率的违法行为”［3］。该理论所追求的不是最大威慑，而是介于威慑过度与威慑不足之间的一种最佳状态。在制裁垄断违法行为这一问题上，威慑过度会压制市场经济发展活力，干扰市场主体正常的经营决策，减缓社会福利的增长;而威慑不足则会纵容违法行为的发生，破坏市场竞争秩序，最终也会导致社会福利的损失。科学的规则设计使得美国反垄断法宽恕制度在实现对理性行为主体的最佳威慑方面的基本价值得到了充分发挥。一方面，宽恕制度通过扩展反垄断法公共实施机构的信息和证据来源渠道，在有效节约实施成本的同时，增加垄断违法行为被发现的几率，也增加了不合作的垄断违法行为主体受处罚的可能性，从而客观上加强反垄断法实施的威慑效用;另一方面，宽恕制度对垄断违法行为主体可以起到很好的分化作用。在违法行为主体就申请宽恕与否进行的成本效益分析决策中，违法行为的预期收益、被发现的几率、发现后的处罚力度以及申请宽恕成功获得豁免的可能性等等都是重要的考虑因素［4］。宽恕制度的存在增加了行为主体从事垄断违法行为和维持垄断状态的协调合作成本，使得垄断违法行为的期待利益发生改变，进一步减少市场主体从事垄断违法行为的动力。公司宽恕政策与个人宽恕政策，连同宽恕升级和处罚升级制度，再加上传统的辩诉交易制度，所有这些规定联系在一起，构成了一个相互衔接、共同作用的整套制度体系，在实践中成为了美国反垄断法公共实施机构开展工作中极为有力的博弈武器，极大地实现了反垄断法公共实施制度在最佳威慑效用方面的价值。

我国反垄断法宽恕制度的完善

我国《反垄断法》第46条第2款原则性地借鉴引入了美国的宽恕制度。该条规定:“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”该条款从宏观层面对宽恕政策的内容，包括实施对象、实施主体、宽恕的范围等进行了明确。但与美国的制度相比，这一条文明显过于原则，在实际运用中存在以下几个方面的不足:首先，该法没有对自动豁免的情形作出规定。自动豁免制度是由美国司法部于1993年出台新的公司宽恕政策时率先确立的，能够有效增强垄断违法行为主体进行宽恕申请的法律后果的可预期性。根据我国《反垄断法》的相关规定，即使经营者积极主动地向反垄断执法机构报告有关情况，并提供重要证据，反垄断执法机构也“可以”依据自身的某些标准和判断，选择不对该经营者实行处罚减免。如此一来，主动合作的经营者能否最终实际获得处罚减免客观上处于一种不确定的状态，经营者在考虑是否与执法机构合作时就会产生诸多顾虑。第二，该法未根据经营者报告时执法机构的证据掌握情况对在执法机构没有获得违法行为任何相关信息时就主动前来报告的首个报告者与其他报告者作出区分，没有以此为基础设置相应的差别对待措施，不利于宽恕制度实效的发挥。正如阻断共谋各方的信任形成机制是反垄断法打击横向垄断违法行为的基本策略一样［5］，宽恕制度的主要运作原理在于瓦解垄断违法行为主体之间的信任关系。事实上，具有强制执行力的合同就某种意义而言可被视为是信任的替代品［6］。在协议各方之间缺乏较高程度的信任时，拟定合法有效的合同是“一种规避风险的法律途径”［7］。然而由于垄断违法协议不受法律保护，没有国家强制力保障实施，因而协议各方彼此之间的信任尤为重要。垄断违法行为主体报告的时间点是判断报告者主观意思和态度的重要依据，在执法机构没有获得违法行为任何相关信息时主动前来报告的首个报告者，通常对于行为的错误性认识程度较深，改过的思想意图也较明确。在宽恕制度中区分在执法机构没有获得违法行为任何相关信息时就主动前来报告的首个报告者与其他报告者并在豁免时给予差别待遇，有助于在垄断协议缔结各方及其内部的参与员工之间形成一种更为激烈的争取宽恕的竞争态势，鼓励他们尽早与反垄断法执法机构合作。报告的时间早，对于降低垄断协议对市场经济秩序的危害以及便利执法机构的调查取证工作有着至关重要乃至决定性的意义，不仅有助于及时制止垄断协议危害后果的蔓延扩散，也有利于执法机构及时开展调查，减少因行为直接责任人调职、离任之类的岗位异动或者相关文件资料灭失等原因带来的证据收集方面的困难，为案件的正确处理打下坚实的基础。第三，该法没有对宽恕政策实施的实体条件和程序性规范作出详细具体的规定，这使得执法机构的自由裁量权过大且缺乏相应有效的约束监督机制，宽恕授予的或然性增加。根据法经济学的理论，制度运作的透明、规范和可预见性是一项法律制度发挥既定目标的基础，反垄断法的宽恕制度尤其如此。当事人只有在能够清楚预见宽恕申请与否的不同行为后果并进行相应的利益权衡时，才更可能做出理性的行为决策，宽恕制度的引导作用也才能真正发挥。不仅如此，宽恕制度适用的直接结果是违法行为主体原本应受处罚的减轻或免除，被滥用的宽恕制度不仅不利于反垄断法最佳威慑功能的达成，还可能给社会带来放纵违法行为主体的负面效果。反垄断法公共实施所牵涉的诸多利益往往重大复杂，宽恕程序的每一个环节都可能对双方以外的第三方主体的利益造成显著影响，加之公共实施机构作为社会公共利益的代表宽恕垄断违法行为主体的行为本质是一种对公共利益的处分，对这类行为必须设置一定的条件限制自由裁量权的行使，在制度上堵住权力滥用的漏洞，以实现权力的规范化运行。因此，我国有必要出台对所有反垄断执法机构具有普遍约束效力的规范性文件，详细明确宽恕授予决定作出的实体条件和程序性详细步骤，增加宽恕政策实施过程的透明度和可预见性。第四，该法也未明确公司职员在以个人而不是公司名义报告时享有的权利。这主要是因为我国《反垄断法》目前并没有针对垄断违法行为设置针对个人的法律责任，这就还有待公共实施整体制度的配套完善。事实上，处罚的有效威慑性是宽恕政策真正发挥效用的前提条件之一，在反垄断法实施中设置针对个人的法律责任是有其实际积极的现实意义的。实践中，直接做出垄断违法行为决策的，并不是以企业形式存在的经营者本身，而是其高层管理人员，正是这些直接责任人员的错误决定导致了垄断违法行为危害后果的发生。虽然依据基本的公司法理论，在公司高管做出有关决定时，理论上是代表公司整体利益，在依公司的意志履行其岗位职责，然而实际上在日常经营过程中，这些高层管理人员做出从事垄断违法行为的决定，有时也并不是纯粹出于整体经营利益的考虑，而是间接附带掺杂了个人自身的某些利益驱动，例如为了升职或者充实自己年终奖金福利的红包等等。如果不对有关个人制定相应的法律责任，而只对以企业形式存在的经营者进行处罚，就很可能在对经营者的处罚决定最终做出，企业实际内化垄断违法行为的成本，公共实施的威慑效果实际起作用时，原本负责垄断违法行为决策的个人早就跳槽到其他公司，其手中掌握的与被处罚的企业利润有关的诸如期权等之类的财产也早已通过各种渠道套现。这就导致该针对企业的处罚决定可能对垄断违法行为起不到什么威慑作用，这无疑是对应受追诉的不法分子的一种放纵。在对个人设置的法律责任形式上，我国可以考虑借鉴美国的做法针对一些性质十分恶劣、情节严重、给国民经济造成重大影响的垄断违法行为设置刑事责任。刑事责任本身所携带的强烈的道义谴责标签，特别是监禁所带来的对个人名誉的影响［8］，一方面能够加大处罚的威慑效果，帮助宽恕政策实际发挥作用，促进公共实施最佳威慑功能的实现，另一方面也有益于提高全社会主体的相关权利意识。2010年12月31日，国家工商行政管理总局第53号令公布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，自2011年2月1日起施行，其中的第11条细化了反垄断法宽恕制度的适用条件，第12条是关于自动豁免的规定。该文件的出台有助于提高我国宽恕制度的可操作性和实施的规范性，但仍有不足。一方面，由于我国反垄断法的公共实施采取的是由国务院反垄断委员会统筹，国家发展与改革委员会、国家工商总局和商务部多头执法的模式，各机构的权责划分不甚明确，存在着交叉重叠的模糊地带，该文件是国家工商行政管理总局颁布的部门规章，法律位阶较低，适用范围和作用在实践中势必大打折扣;另一方面，该文件明显具有我国现有的反垄断法公共实施制度规定的普遍性特点，在措辞上仍然采用十分笼统原则的用语，对比美国的成熟制度，该规定在明确宽恕授予的实体条件和具体程序方面仍然存在很大的完善空间。该规章第11条虽然在一定程度上细化了宽恕授予的实体条件，但却仅仅规定了“经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度、达成、实施垄断协议的有关情况以及配合调查的情况”这些因素，措辞抽象，没有明确诸如及时有效地终止参与违法行为、不是违法性的领导者或发起者以及在可能时向受害主体返还非法获利等条件，不仅不利于宽恕制度积极价值的实现，也不利于减小反垄断法违法行为所带的社会危害。在自动豁免问题上，该规章第12条不考虑报告时公共实施机构对垄断协议的相关信息和证据资料掌握情况对于首个报告者采取一刀切的免除处罚的自动豁免方式。在执法机构已经获取了相关证据之后前来报告的行为主体，即便是首个报告者，其主观上也很有可能是因为听到风声惧怕事件暴露，所以不得已而为之，此时不加区分地也授予其免除处罚的自动豁免，其合理性着实有待商榷。

我国反垄断法宽恕制度的现状是有其更深层次的制度原因的。与美国不同，我国反垄断法公共实施的制度设计迎合了我国历来传承的以行政权为中心的法律实施理念，制度的整体架构基本围绕行政执法这一核心展开，在实施主体问题上，突出行政机关的主导地位;实施手段与程序的设置充分考虑到行政权的灵活性需求，采用以原则性规定为主的方式，给自由裁量留出充分的空间;就法律责任而言，强调追究违法行为主体的行政责任。在反垄断法公共实施的实践中，这样的制度特征逐渐暴露出了一些内生性缺陷。虽然我国目前政治运作体制的基本国情决定了我国不可能全盘吸收美国反垄断法公共实施的各项制度，但在对具体制度改革完善的过程中，仍然可以借鉴汲取美国的有益经验。就宽恕制度而言，在我国《反垄断法》明确规定了宽恕制度的基础上，可以适当学习美国反垄断法宽恕制度相关的具体规则设计。我国反垄断制度建立时间较晚，目前基本仍处于起步阶段，公共实施机构无论是在运作经验、调查技术手段、专业人员配置，还是财政经费支持上都与美国或欧洲发达国家存在一定差距。参考美国宽恕制度的立法和司法经验，以具有普遍适用效力的高位阶的法律或者行政法规的方式在我国反垄断法领域健全与完善宽恕制度，与此同时相应调整我国公共实施制度其他组成部分的相关规定，对于形成行之有效的激励垄断违法行为主体主动与执法机构合作的机制，从而发挥宽恕制度在实现反垄断法公共实施最佳威慑效用方面的价值有着重要的现实意义。

本文作者：柳镭工作单位：湖南理工学院

［内容摘要］反垄断法作为现代市场经济国家干预市场的主要法律形式，是各种利益的聚焦点，利益关系及其复杂，在维护市场竞争和实现社会整体利益的同时，同时还要兼顾国家利益、规制追求部门利益和地方政府利益的行政垄断。

［关键词］国家利益；行政垄断；社会整体利益

反垄断法所体现的利益关系极其复杂，在实现社会整体利益的同时，还涉及到国家利益和政府（部门）利益，甚至私人利益，而且这些利益还存在冲突的可能。因此，分析反垄断法中的利益问题就显得尤为必要，本文拟就这一问题做一初步探讨。

一、反垄断法中的国家利益

“如果说各个法域的竞争法均以规范经营行为、维护市场竞争的基本内容为其共同特征的话，那么在保护竞争的名义下，其所保护的利益和实现的功能却各有不同”①。也正是由于所保护利益的不同，反垄断法在各国呈现出明显的政策性特征,成为各国执行产业政策和竞争政策的有效工具。

作为“市场经济大宪章”的反垄断法，维护的是整个市场经济的竞争秩序，其执法对象通常是一些行业中的占支配地位或影响力极大的企业，其中不乏世界性的跨国公司。这些企业对整个国家的经济和国家战略具有重大影响，因此，执法者在执法时国家利益成为一个不得不考虑的因素。在令世人关注的微软垄断案中，虽然维持了联邦地区法院有关微软从事了垄断行为的判决，但是美国司法部以分拆方式处罚微软公司的方案并没有通过。之所以出现这种结果，这和当前激烈而复杂的国际竞争环境是分不开的，规模较大的公司才有可能在国际竞争中占据优势地位。如果将微软强行分拆，很可能使美国失去世界软件业的霸主地位，使美国的整体利益受损。

本文作者：吴平魁王晓韧工作单位：西安交通大学

1993年,我国某市十多家砖厂经协商成立了砖瓦协会,将全市各家砖瓦厂生产的红砖产量一律按上年实际产量削减30%,并共同确定一个最低售价,各砖瓦厂不得提高产量、压价销售。1998年,一批行业自律价纷纷出台,这其中不乏行业协会的身影。2001年,杭州市养鳖协会十大名牌甲鱼及推荐产品的评选活动,被该市余杭区82家养鳖户告上法庭,称这种评选误导了消费者,使他们的甲鱼销量大跌。经济学家亚当•斯密认为:商人虽然很少聚到一起,但聚会时的谈话内容,不是阴谋对付公众就是筹划抬高价格。行业协会是企业为了自身利益联合在一起的自律性组织,存在的前提是为其成员利益服务。否则,行业协会就没有存在的必要。行业协会必然会与公共利益发生冲突。美国学者Fell-man说:社会团体在先天上即具有反托拉斯的爆发力。所以用反垄断法律来规制行业协会的行为显得十分必要。

一、行业协会的性质

目前,我国还没有关于行业协会的专门法律。1999年,原国家经贸委颁布了《关于加强培育和发展工商领域协会的若干意见》。其中,规定工商领域协会是以有关企事业单位和行业协会为主要会员,依照国家有关法律法规自愿成立的自律性、非营利性的经济类社团法人;是企业与政府之间的桥梁和纽带,通过协助政府实施行业管理和维护企业合法利益,推动行业和企业的健康发展。其宗旨是服务。为企业和行业服务,为政府部门和社会服务,以促进社会和经济的发展。在我国地方性法规和规章中,行业协会是指由同一行业的企业、个体商业者及相关企事业单位自愿组织的民间性、自律性、非营利性社会团体法人。也有定义为:由本市行业组织以及相关单位自愿组成的非营利性的、以经济类为主的社团法人。在民营经济发达的地区,其性质具有更多的自治性和民间性,而在国有经济主导的地区则不太强调这些。无论是理论上还是现有立法中行业协会的性质,都与我国实践中的行业协会具有一定的差距。熟悉我国行业协会发展史的人都知道,我国行业协会大部分脱胎于原来的政府机关,其成立的目的有两个:(1)延伸政府对扩大了的民营经济的管理,转变原有公有制经济的管理模式。(2)分流政府机构改革的冗员。并不像理论和立法所说的那样,为了经济主体的共同利益并自愿组织。在我国的反垄断法律中行业协会的性质应该尽量与上述理论和立法保持一致。反垄断法律规制的行业协会应该是竞争关系中的行业协会。这就要求行业协会必须与政府保持一定的距离,其目标是规范市场竞争中有可能会触犯竞争秩序的行为。由此可见,反垄断法律中的行业协会应该指成员企业为了共同利益(减少市场竞争中的交易成本)而组织的非营利性的社会团体法人。这与理论上和行业协会团体法立法中的定义达到了吻合。从我国行业协会的发展方向来看,行业协会最终要脱离行政机关的控制,走向市场。从法律应该具有前瞻性的角度考虑,这样定性行业协会是合理合法的。

二、行业协会的范围

行业协会是否包括自上而下的政府主办行业协会、是否包括行业协会的协会、是否包括跨行业的商会;职业协会是否是反垄断法律调整的对象;垄断行业的行业协会是否是反垄断法律的调整对象;农业行业协会是否是反垄断法律的调整对象。这几个问题是《反垄断法(草案)》没有解决的,而上述的行业协会又在我国大量存在,其中不乏限制竞争的违法行为。这些行业协会是否包括在反垄断法律中行业协会的范围之内,是否受反垄断法律的规制,是需要明确的问题。

摘要:基于对本国利益的保护，各国几乎无一例外地将为了发展对外经济贸易、加强与外国企业竞争而进行的有关限制竞争的行为列入垄断协议的适用除外类型中。而我国《反垄断法》第十五条也规定了相应的对外贸易和对外经济合作的垄断豁免条款，但事实上这类规定本身存在一定的内在冲突，故本文试图通过对各国对外贸易豁免制度的法律研究，浅谈我国反垄断法立法上存在的局限性。

关键词:对外贸易;豁免;法律依据;局限性

适用豁免制度是各国反垄断法中共有的一项法律制度，尤其在对外贸易活动中，各国为了维护本国企业的经济利益，往往采取“一致对外”的方式在反垄断法中规定对外贸易限制竞争行为的豁免条款。我国《反垄断法》第十五条第一款第六项规定，“为保障对外贸易与对外经济合作中的正当利益”不适用《反垄断法》第十三条和第十四条的规定。同时，根据该条第二款的规定，对外贸易的豁免与一般的豁免情形不同，经营者无需证明“所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”由此可见，我国对于对外贸易限制竞争行为的豁免是相当宽松的。只要是为了保障对外贸易中的“正当利益”，即使严重限制了相关市场的竞争，也能够得到法律的豁免。对此，本文将通过分析对外贸易豁免制度的相关概念和法律依据，对我国《反垄断法》存在的局限性进行分析。

一、对外贸易的概念界定

对外贸易一般也称为“国外贸易”或“进出口贸易”，简称“外贸”，是指一个国家(地区)与另一个国家(地区)之间的商品、劳务和技术的交换活动。也就是说，对外贸易由进口和出口两个部分组成。但是，从反垄断法的角度来看，企业在实践中为了保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益而订立的协议一般都是为了推动产品的出口，这类协议可以简称为出口卡特尔。同时，几乎各国反垄断法都无一例外规定了出口卡特尔的豁免制度。因此，有学者认为我国《反垄断法》第十五条规定的垄断协议的豁免应当只包括出口卡特尔的豁免。但是笔者通过查阅我国立法资料发现，我国《反垄断法》所规定的对外贸易和对外经济合作主要是指商品的进出口贸易和劳务输出等活动［1］，该解释显然与本段开头所述对外贸易的解释更相符。由此可见，我国《反垄断法》规定的对外贸易的垄断豁免不仅仅指出口卡特尔的豁免，还应当包括进口卡特尔的豁免。

二、对外贸易反垄断豁免的法律依据