法律渊源范文10篇

【摘要】

目前中国的法律渊源呈现出以宪法为统帅单一制的制定法模式，具有特定的历史必然性，并且随着社会的发展其弊端逐步地显现出来，其最突出表现为制定法模式工具主义。

一、当代中国制定法模式的法律渊源[1]

中国是制定法与成文法的国家，其主要法律渊源有：⒈宪法。宪法是制定法的首要渊源，是国家的根本大法。其基本特征是：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法相冲突无效；宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容；宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此，宪法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是仅次于宪法的法律渊源，是全国人大会及其常委会制定的规范性法律文件。法律又分为基本法律和非基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，在其闭会期间，可以由其常委会在不同原法律的基本原则精神相冲突的进行修改；非基本法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，规定和调整除基本法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。⒊行政法规和基本规范性文件。行政法规是由国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家管理活动的各种规范性文件，其法律地位仅次于宪法和法律。那么，其合法性根据：一是宪法；二是法律。国务院各部委所的规范性命令、指示和规章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法规。但应注意的是，国务院根据人国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不是行政法规，而是授权立法。⒋军事法规。军事法规是由最高军事机关，即中央军事委员会制定的规范性文件，其效力一般只及于军队内部。军事法规的合法性依据有宪法和法律。我们把产生于宪法确定体制的军事法规称为自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。从历史上看，我国已经有最高军事机关立法的传统，目前的中央军事机关也在行使一定的立法权。⒌地方性法规。地方性法规是由省、自治区和直辖市人大及常委会及省级人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人大及常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限范围制定、并报全国人民代表大会常委会和国务院备案的规范性文件。省级人民政府所在地和国务院批准较大的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行地，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。因此，这种地方性法规又可以划分为省级法规和大市级法规。改革开放以来，我国建立了多个经济特区，其立法是一种特殊性的地方性法规。⒍民族自治地方的自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点制定的具有自治性的地方规范性文件。其不同于一般地方性法规的特点是：⑴其立法依据不是一般政府的权力，而是民族地方自治权；⑵立法机关只能是民族自治机关，而且只能是人大，不包括其常委会；⑶其立法权限较大，可以根据地方的实际情况，不违反宪法和法律的基本原则精神的前提下，作出变通性的规定；⑷自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，而自治州和自治县的自治条例和单行条例报上一级人民代表大会批准后生效，并由上一级人民代表大会常委会报全国人大常委会备案。⒎规章。规章包括部门规章和地方规章。部门规章是只国务院各部委依据宪法、法律、行政法规，在权限范围内的命令、指示和规章，在各部委管辖范围内生效，其效力低于地方性法规，它只是一种“准法源”或者是“参照性的法源”。地方规章是指省级人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范文件。与部门规章处于同一个层次，也是“准法源”或“参照性法源”。另外，经济特区的规章效力与一般地方规章效力相同，其内容仅限于经济领域，经济特区的规章可以与全国性的法律有所不同。⒏国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事和法律等方面相互间的权利义务关系的协议。现在通常被认为是法律渊源。国际惯例也是我国的法律渊源，这种国际惯例是在按国际法行为必须的或正当的信念下形成的。

二、中国制定法法律渊源模式之弊端

⒈中国制定法法律渊源的必然性[2]。中国的法律渊源主要是制定法，是由我国法律发展的历史传统造就的特殊法源思维方式造成的。主要表现：⑴从历史上，中华法系的主流是以制定法为法的主要形式，令、格、敕、例都是低一级的法的形式。尽管在历史有过以例破律、律例合一，只不过是一种例外而已。⑵从中国法律形式受外来法律形式影响来看，主要是以日本法、德国法为模式。而这两者是大陆法系，而大陆法系是以制定法为其主要形式的。大陆法系把制定法作为主要法律形式与中国固有的法律思想相吻合，易被中国人所接受。⑶解放后，中国的政治态度受苏联的影响，法制建设多以苏联为楷模，而苏联的法律形式也主要是制定法。第四，从理论上讲，新中国的诞生既社会主义在东方的胜利，也是中华民族摆脱半封建半殖民地社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现，必然强调国家主权及国家权威，废除帝国主义强加在中国头上的不平等条约，特别是新中国的政权性质与旧社会的根本对立。因此，需要制定法巩固国家政权，制定法便成为我国的主要法律渊源形式。⒉中国制定法法律渊源模式的主要弊端。随着我国经济的发展，社会关系不断地复杂化，使制定法越来越不能适应形势的发展和变化，制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾，这集中地体现出制定法法律渊源的主要弊端，主要表现在：⑴法律效力的滞后性与社会关系的相对超前性产生了矛盾。因为制定法的形成需要一个很长的过程，即起早、审议、讨论、通过、公布等环节，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。这时社会社会关系已经发生了变化，甚至是巨大的变化。而这些变化是制定法所无法预见的。另外，制定法是对以前法律实践活动的阶段性的总结，又是针对未来生活规范的预选设计，也不可能包括所有的现象，更不可能未卜先知。因此，制定法对其制定后出现的新情况就失去了相当的针对性，制定法当然不能满足社会的发展需要。⑵制定法的静态稳定性与社会关系的多变性之间的矛盾日益严重。由于制定法是对一定阶段成熟的社会关系的阶段性的总结，一经制定就具有相当的稳定性与不变性，因为在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。这些因素就导致制定法具有更强的静态稳定性。相反的是，社会关系却是不断地发展变化的，而且是每时每刻都在变化，这种绝对意义上的变化性是与制定法的静态稳定性产生了很大的矛盾。而且，极有可能造成的是社会关系的巨大变化是对制定法规范的公然违反。⑶制定法的抽象概括性与社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。由于制定法是一种具有很强抽象性和一般性的行为准则，它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范，再由于语言文字本身所具有的抽象性的特点，因此，制定法只能作出一般性的原则规定，因而具有很强的抽象性。但是社会生活关系本身的复杂性，以及不断地发展变化性造成更高程度的复杂性，也就个案的具体性体现，那么，这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。总之，制定法是不能解决这个矛盾的。⑷制定法的统一性与各地区发展的不平衡性之间的矛盾。我们知道，制定法是一种普遍性的行为规范，需要对各种具体的行为都要作出一定的规范，对他们都有普遍性的约束力，所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。可是，我国的地区差异很大，各地情况异常的复杂，尤其是沿海与边疆地区的发展极不平衡，特别在文化、信仰、风俗、习惯等方面差距巨大。在这样的不平衡的大环境下，适用具有高度一体化的制定法，而区分各地的具体情况。如果运用国家强制力来实施统一的制定法，势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。

【摘要】

目前中国的法律渊源呈现出以宪法为统帅单一制的制定法模式，具有特定的历史必然性，并且随着社会的发展其弊端逐步地显现出来，其最突出表现为制定法模式工具主义。

一、当代中国制定法模式的法律渊源[1]

中国是制定法与成文法的国家，其主要法律渊源有：⒈宪法。宪法是制定法的首要渊源，是国家的根本大法。其基本特征是：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法相冲突无效；宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容；宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此，宪法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是仅次于宪法的法律渊源，是全国人大会及其常委会制定的规范性法律文件。法律又分为基本法律和非基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，在其闭会期间，可以由其常委会在不同原法律的基本原则精神相冲突的进行修改；非基本法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，规定和调整除基本法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。⒊行政法规和基本规范性文件。行政法规是由国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家管理活动的各种规范性文件，其法律地位仅次于宪法和法律。那么，其合法性根据：一是宪法；二是法律。国务院各部委所的规范性命令、指示和规章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法规。但应注意的是，国务院根据人国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不是行政法规，而是授权立法。⒋军事法规。军事法规是由最高军事机关，即中央军事委员会制定的规范性文件，其效力一般只及于军队内部。军事法规的合法性依据有宪法和法律。我们把产生于宪法确定体制的军事法规称为自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。从历史上看，我国已经有最高军事机关立法的传统，目前的中央军事机关也在行使一定的立法权。⒌地方性法规。地方性法规是由省、自治区和直辖市人大及常委会及省级人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人大及常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限范围制定、并报全国人民代表大会常委会和国务院备案的规范性文件。省级人民政府所在地和国务院批准较大的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行地，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。因此，这种地方性法规又可以划分为省级法规和大市级法规。改革开放以来，我国建立了多个经济特区，其立法是一种特殊性的地方性法规。⒍民族自治地方的自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点制定的具有自治性的地方规范性文件。其不同于一般地方性法规的特点是：⑴其立法依据不是一般政府的权力，而是民族地方自治权；⑵立法机关只能是民族自治机关，而且只能是人大，不包括其常委会；⑶其立法权限较大，可以根据地方的实际情况，不违反宪法和法律的基本原则精神的前提下，作出变通性的规定；⑷自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，而自治州和自治县的自治条例和单行条例报上一级人民代表大会批准后生效，并由上一级人民代表大会常委会报全国人大常委会备案。⒎规章。规章包括部门规章和地方规章。部门规章是只国务院各部委依据宪法、法律、行政法规，在权限范围内的命令、指示和规章，在各部委管辖范围内生效，其效力低于地方性法规，它只是一种“准法源”或者是“参照性的法源”。地方规章是指省级人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范文件。与部门规章处于同一个层次，也是“准法源”或“参照性法源”。另外，经济特区的规章效力与一般地方规章效力相同，其内容仅限于经济领域，经济特区的规章可以与全国性的法律有所不同。⒏国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事和法律等方面相互间的权利义务关系的协议。现在通常被认为是法律渊源。国际惯例也是我国的法律渊源，这种国际惯例是在按国际法行为必须的或正当的信念下形成的。

二、中国制定法法律渊源模式之弊端

⒈中国制定法法律渊源的必然性[2]。中国的法律渊源主要是制定法，是由我国法律发展的历史传统造就的特殊法源思维方式造成的。主要表现：⑴从历史上，中华法系的主流是以制定法为法的主要形式，令、格、敕、例都是低一级的法的形式。尽管在历史有过以例破律、律例合一，只不过是一种例外而已。⑵从中国法律形式受外来法律形式影响来看，主要是以日本法、德国法为模式。而这两者是大陆法系，而大陆法系是以制定法为其主要形式的。大陆法系把制定法作为主要法律形式与中国固有的法律思想相吻合，易被中国人所接受。⑶解放后，中国的政治态度受苏联的影响，法制建设多以苏联为楷模，而苏联的法律形式也主要是制定法。第四，从理论上讲，新中国的诞生既社会主义在东方的胜利，也是中华民族摆脱半封建半殖民地社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现，必然强调国家主权及国家权威，废除帝国主义强加在中国头上的不平等条约，特别是新中国的政权性质与旧社会的根本对立。因此，需要制定法巩固国家政权，制定法便成为我国的主要法律渊源形式。⒉中国制定法法律渊源模式的主要弊端。随着我国经济的发展，社会关系不断地复杂化，使制定法越来越不能适应形势的发展和变化，制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾，这集中地体现出制定法法律渊源的主要弊端，主要表现在：⑴法律效力的滞后性与社会关系的相对超前性产生了矛盾。因为制定法的形成需要一个很长的过程，即起早、审议、讨论、通过、公布等环节，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。这时社会社会关系已经发生了变化，甚至是巨大的变化。而这些变化是制定法所无法预见的。另外，制定法是对以前法律实践活动的阶段性的总结，又是针对未来生活规范的预选设计，也不可能包括所有的现象，更不可能未卜先知。因此，制定法对其制定后出现的新情况就失去了相当的针对性，制定法当然不能满足社会的发展需要。⑵制定法的静态稳定性与社会关系的多变性之间的矛盾日益严重。由于制定法是对一定阶段成熟的社会关系的阶段性的总结，一经制定就具有相当的稳定性与不变性，因为在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。这些因素就导致制定法具有更强的静态稳定性。相反的是，社会关系却是不断地发展变化的，而且是每时每刻都在变化，这种绝对意义上的变化性是与制定法的静态稳定性产生了很大的矛盾。而且，极有可能造成的是社会关系的巨大变化是对制定法规范的公然违反。⑶制定法的抽象概括性与社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。由于制定法是一种具有很强抽象性和一般性的行为准则，它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范，再由于语言文字本身所具有的抽象性的特点，因此，制定法只能作出一般性的原则规定，因而具有很强的抽象性。但是社会生活关系本身的复杂性，以及不断地发展变化性造成更高程度的复杂性，也就个案的具体性体现，那么，这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。总之，制定法是不能解决这个矛盾的。⑷制定法的统一性与各地区发展的不平衡性之间的矛盾。我们知道，制定法是一种普遍性的行为规范，需要对各种具体的行为都要作出一定的规范，对他们都有普遍性的约束力，所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。可是，我国的地区差异很大，各地情况异常的复杂，尤其是沿海与边疆地区的发展极不平衡，特别在文化、信仰、风俗、习惯等方面差距巨大。在这样的不平衡的大环境下，适用具有高度一体化的制定法，而区分各地的具体情况。如果运用国家强制力来实施统一的制定法，势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。

一、当代中国制定法模式的法律渊源[1]

中国是制定法与成文法的国家，其主要法律渊源有：⒈宪法。宪法是制定法的首要渊源，是国家的根本大法。其基本特征是：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法相冲突无效；宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容；宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此，宪法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是仅次于宪法的法律渊源，是全国人大会及其常委会制定的规范性法律文件。法律又分为基本法律和非基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，在其闭会期间，可以由其常委会在不同原法律的基本原则精神相冲突的进行修改；非基本法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，规定和调整除基本法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。⒊行政法规和基本规范性文件。行政法规是由国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家管理活动的各种规范性文件，其法律地位仅次于宪法和法律。那么，其合法性根据：一是宪法；二是法律。国务院各部委所的规范性命令、指示和规章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法规。但应注意的是，国务院根据人国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不是行政法规，而是授权立法。⒋军事法规。军事法规是由最高军事机关，即中央军事委员会制定的规范性文件，其效力一般只及于军队内部。军事法规的合法性依据有宪法和法律。我们把产生于宪法确定体制的军事法规称为自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。从历史上看，我国已经有最高军事机关立法的传统，目前的中央军事机关也在行使一定的立法权。⒌地方性法规。地方性法规是由省、自治区和直辖市人大及常委会及省级人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人大及常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限范围制定、并报全国人民代表大会常委会和国务院备案的规范性文件。省级人民政府所在地和国务院批准较大的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行地，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。因此，这种地方性法规又可以划分为省级法规和大市级法规。改革开放以来，我国建立了多个经济特区，其立法是一种特殊性的地方性法规。⒍民族自治地方的自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点制定的具有自治性的地方规范性文件。其不同于一般地方性法规的特点是：⑴其立法依据不是一般政府的权力，而是民族地方自治权；⑵立法机关只能是民族自治机关，而且只能是人大，不包括其常委会；⑶其立法权限较大，可以根据地方的实际情况，不违反宪法和法律的基本原则精神的前提下，作出变通性的规定；⑷自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，而自治州和自治县的自治条例和单行条例报上一级人民代表大会批准后生效，并由上一级人民代表大会常委会报全国人大常委会备案。⒎规章。规章包括部门规章和地方规章。部门规章是只国务院各部委依据宪法、法律、行政法规，在权限范围内的命令、指示和规章，在各部委管辖范围内生效，其效力低于地方性法规，它只是一种“准法源”或者是“参照性的法源”。地方规章是指省级人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范文件。与部门规章处于同一个层次，也是“准法源”或“参照性法源”。另外，经济特区的规章效力与一般地方规章效力相同，其内容仅限于经济领域，经济特区的规章可以与全国性的法律有所不同。⒏国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事和法律等方面相互间的权利义务关系的协议。现在通常被认为是法律渊源。国际惯例也是我国的法律渊源，这种国际惯例是在按国际法行为必须的或正当的信念下形成的。

二、中国制定法法律渊源模式之弊端

⒈中国制定法法律渊源的必然性[2]。中国的法律渊源主要是制定法，是由我国法律发展的历史传统造就的特殊法源思维方式造成的。主要表现：⑴从历史上，中华法系的主流是以制定法为法的主要形式，令、格、敕、例都是低一级的法的形式。尽管在历史有过以例破律、律例合一，只不过是一种例外而已。⑵从中国法律形式受外来法律形式影响来看，主要是以日本法、德国法为模式。而这两者是大陆法系，而大陆法系是以制定法为其主要形式的。大陆法系把制定法作为主要法律形式与中国固有的法律思想相吻合，易被中国人所接受。⑶解放后，中国的政治态度受苏联的影响，法制建设多以苏联为楷模，而苏联的法律形式也主要是制定法。第四，从理论上讲，新中国的诞生既社会主义在东方的胜利，也是中华民族摆脱半封建半殖民地社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现，必然强调国家主权及国家权威，废除帝国主义强加在中国头上的不平等条约，特别是新中国的政权性质与旧社会的根本对立。因此，需要制定法巩固国家政权，制定法便成为我国的主要法律渊源形式。

⒉中国制定法法律渊源模式的主要弊端。随着我国经济的发展，社会关系不断地复杂化，使制定法越来越不能适应形势的发展和变化，制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾，这集中地体现出制定法法律渊源的主要弊端，主要表现在：⑴法律效力的滞后性与社会关系的相对超前性产生了矛盾。因为制定法的形成需要一个很长的过程，即起早、审议、讨论、通过、公布等环节，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。这时社会社会关系已经发生了变化，甚至是巨大的变化。而这些变化是制定法所无法预见的。另外，制定法是对以前法律实践活动的阶段性的总结，又是针对未来生活规范的预选设计，也不可能包括所有的现象，更不可能未卜先知。因此，制定法对其制定后出现的新情况就失去了相当的针对性，制定法当然不能满足社会的发展需要。⑵制定法的静态稳定性与社会关系的多变性之间的矛盾日益严重。由于制定法是对一定阶段成熟的社会关系的阶段性的总结，一经制定就具有相当的稳定性与不变性，因为在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。这些因素就导致制定法具有更强的静态稳定性。相反的是，社会关系却是不断地发展变化的，而且是每时每刻都在变化，这种绝对意义上的变化性是与制定法的静态稳定性产生了很大的矛盾。而且，极有可能造成的是社会关系的巨大变化是对制定法规范的公然违反。⑶制定法的抽象概括性与社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。由于制定法是一种具有很强抽象性和一般性的行为准则，它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范，再由于语言文字本身所具有的抽象性的特点，因此，制定法只能作出一般性的原则规定，因而具有很强的抽象性。但是社会生活关系本身的复杂性，以及不断地发展变化性造成更高程度的复杂性，也就个案的具体性体现，那么，这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。总之，制定法是不能解决这个矛盾的。⑷制定法的统一性与各地区发展的不平衡性之间的矛盾。我们知道，制定法是一种普遍性的行为规范，需要对各种具体的行为都要作出一定的规范，对他们都有普遍性的约束力，所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。可是，我国的地区差异很大，各地情况异常的复杂，尤其是沿海与边疆地区的发展极不平衡，特别在文化、信仰、风俗、习惯等方面差距巨大。在这样的不平衡的大环境下，适用具有高度一体化的制定法，而区分各地的具体情况。如果运用国家强制力来实施统一的制定法，势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。

可以说，制定法所具有的这些一般意义上的弊端是不能运用制定法本身来解决的，不可以运用制定法的自我调节或者政策来代替法律以适应改革开放的需要的。

【摘要】

目前中国的法律渊源呈现出以宪法为统帅单一制的制定法模式，具有特定的历史必然性，并且随着社会的发展其弊端逐步地显现出来，其最突出表现为制定法模式工具主义。

一、当代中国制定法模式的法律渊源[1]

中国是制定法与成文法的国家，其主要法律渊源有：⒈宪法。宪法是制定法的首要渊源，是国家的根本大法。其基本特征是：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法相冲突无效；宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容；宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此，宪法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是仅次于宪法的法律渊源，是全国人大会及其常委会制定的规范性法律文件。法律又分为基本法律和非基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，在其闭会期间，可以由其常委会在不同原法律的基本原则精神相冲突的进行修改；非基本法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，规定和调整除基本法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。⒊行政法规和基本规范性文件。行政法规是由国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家管理活动的各种规范性文件，其法律地位仅次于宪法和法律。那么，其合法性根据：一是宪法；二是法律。国务院各部委所的规范性命令、指示和规章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法规。但应注意的是，国务院根据人国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不是行政法规，而是授权立法。⒋军事法规。军事法规是由最高军事机关，即中央军事委员会制定的规范性文件，其效力一般只及于军队内部。军事法规的合法性依据有宪法和法律。我们把产生于宪法确定体制的军事法规称为自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。从历史上看，我国已经有最高军事机关立法的传统，目前的中央军事机关也在行使一定的立法权。⒌地方性法规。地方性法规是由省、自治区和直辖市人大及常委会及省级人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人大及常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限范围制定、并报全国人民代表大会常委会和国务院备案的规范性文件。省级人民政府所在地和国务院批准较大的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行地，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。因此，这种地方性法规又可以划分为省级法规和大市级法规。改革开放以来，我国建立了多个经济特区，其立法是一种特殊性的地方性法规。⒍民族自治地方的自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点制定的具有自治性的地方规范性文件。其不同于一般地方性法规的特点是：⑴其立法依据不是一般政府的权力，而是民族地方自治权；⑵立法机关只能是民族自治机关，而且只能是人大，不包括其常委会；⑶其立法权限较大，可以根据地方的实际情况，不违反宪法和法律的基本原则精神的前提下，作出变通性的规定；⑷自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，而自治州和自治县的自治条例和单行条例报上一级人民代表大会批准后生效，并由上一级人民代表大会常委会报全国人大常委会备案。⒎规章。规章包括部门规章和地方规章。部门规章是只国务院各部委依据宪法、法律、行政法规，在权限范围内的命令、指示和规章，在各部委管辖范围内生效，其效力低于地方性法规，它只是一种“准法源”或者是“参照性的法源”。地方规章是指省级人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范文件。与部门规章处于同一个层次，也是“准法源”或“参照性法源”。另外，经济特区的规章效力与一般地方规章效力相同，其内容仅限于经济领域，经济特区的规章可以与全国性的法律有所不同。⒏国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事和法律等方面相互间的权利义务关系的协议。现在通常被认为是法律渊源。国际惯例也是我国的法律渊源，这种国际惯例是在按国际法行为必须的或正当的信念下形成的。

二、中国制定法法律渊源模式之弊端

⒈中国制定法法律渊源的必然性[2]。中国的法律渊源主要是制定法，是由我国法律发展的历史传统造就的特殊法源思维方式造成的。主要表现：⑴从历史上，中华法系的主流是以制定法为法的主要形式，令、格、敕、例都是低一级的法的形式。尽管在历史有过以例破律、律例合一，只不过是一种例外而已。⑵从中国法律形式受外来法律形式影响来看，主要是以日本法、德国法为模式。而这两者是大陆法系，而大陆法系是以制定法为其主要形式的。大陆法系把制定法作为主要法律形式与中国固有的法律思想相吻合，易被中国人所接受。⑶解放后，中国的政治态度受苏联的影响，法制建设多以苏联为楷模，而苏联的法律形式也主要是制定法。第四，从理论上讲，新中国的诞生既社会主义在东方的胜利，也是中华民族摆脱半封建半殖民地社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现，必然强调国家主权及国家权威，废除帝国主义强加在中国头上的不平等条约，特别是新中国的政权性质与旧社会的根本对立。因此，需要制定法巩固国家政权，制定法便成为我国的主要法律渊源形式。⒉中国制定法法律渊源模式的主要弊端。随着我国经济的发展，社会关系不断地复杂化，使制定法越来越不能适应形势的发展和变化，制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾，这集中地体现出制定法法律渊源的主要弊端，主要表现在：⑴法律效力的滞后性与社会关系的相对超前性产生了矛盾。因为制定法的形成需要一个很长的过程，即起早、审议、讨论、通过、公布等环节，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。这时社会社会关系已经发生了变化，甚至是巨大的变化。而这些变化是制定法所无法预见的。另外，制定法是对以前法律实践活动的阶段性的总结，又是针对未来生活规范的预选设计，也不可能包括所有的现象，更不可能未卜先知。因此，制定法对其制定后出现的新情况就失去了相当的针对性，制定法当然不能满足社会的发展需要。⑵制定法的静态稳定性与社会关系的多变性之间的矛盾日益严重。由于制定法是对一定阶段成熟的社会关系的阶段性的总结，一经制定就具有相当的稳定性与不变性，因为在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。这些因素就导致制定法具有更强的静态稳定性。相反的是，社会关系却是不断地发展变化的，而且是每时每刻都在变化，这种绝对意义上的变化性是与制定法的静态稳定性产生了很大的矛盾。而且，极有可能造成的是社会关系的巨大变化是对制定法规范的公然违反。⑶制定法的抽象概括性与社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。由于制定法是一种具有很强抽象性和一般性的行为准则，它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范，再由于语言文字本身所具有的抽象性的特点，因此，制定法只能作出一般性的原则规定，因而具有很强的抽象性。但是社会生活关系本身的复杂性，以及不断地发展变化性造成更高程度的复杂性，也就个案的具体性体现，那么，这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。总之，制定法是不能解决这个矛盾的。⑷制定法的统一性与各地区发展的不平衡性之间的矛盾。我们知道，制定法是一种普遍性的行为规范，需要对各种具体的行为都要作出一定的规范，对他们都有普遍性的约束力，所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。可是，我国的地区差异很大，各地情况异常的复杂，尤其是沿海与边疆地区的发展极不平衡，特别在文化、信仰、风俗、习惯等方面差距巨大。在这样的不平衡的大环境下，适用具有高度一体化的制定法，而区分各地的具体情况。如果运用国家强制力来实施统一的制定法，势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。

内容提要：文章透过规章在中国法律渊源体系中的地位变迁，分析了行政立法权扩张与发展的原因，探讨了行政立法中的自由裁量权的扩展和“行政立法”的正当性、合法性等相关理论问题。作者提出应通过控制立法中的自由裁量权、建立对包括规章在内的抽象行政行为的司法审查制度来进一步加强与完善对行政立法的法律监控。

关键词：行政立法，行政权，规章，法律渊源，抽象行政行为，司法审查

自1979年以来，中国的立法实践着实取得了很大的成就[1]，但与此同时也暴露出方方面面的欠缺，比如许多有争议的问题只是形式上获得了某种制度上的确定，而如何客观看待这些问题却仍然充满着理论与实践之间的矛盾与困惑。“行政立法”以及规章在我国的境遇就是对这一张力的生动说明。围绕着如何看待“行政立法”以及行政规章也是“法”的问题，理论界尤其是宪法学、行政法学界一直争论不休。2000年《立法法》出台后，规章作为法的渊源之一种以及规章的制定也是一种立法的问题在制度上有所确定。虽然《立法法》肯定了行政机关的行政立法权，并规定了行政立法的范围，但它并没有真正疏导某些理论认识上的偏颇，同时许多相关规定也未必尽如人意[2].今天看来，行政立法仍是目前中国急需规范的环节之一。另一方面，暂时抛开理论上正当性的争论不谈，我们又不得不承认：规章作为行政立法中不可或缺的组成部分，不论是从宪法规定、立法制度、行政行为理论，还是从国家生活的实践来看，其地位和作用都不容低估。

对“规章”这一长期存在，并已获得制度认可的法的渊源应如何理解？又该如何看待与之相联的“行政立法”事实上的兴起与扩张？更重要的是，应如何恰当地审视其与我们当下生活世界的相关性？对上述问题的思考将成为本文关注的焦点。

一、事实：规章在中国法律渊源体系中的变迁进程

“法律渊源”这一术语迄今尚未在西方法理学中获得一致的含义。通行的观点一般将其划分为两大类别，即正式渊源和非正式渊源。正式渊源意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，主要有宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。而非正式渊源是指那些虽然尚未在正式法律文件中得到权威性或至少是明文阐述与体现的，但具有法律意义的资料和值得考虑的材料；包括正义标准、推理、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法等。[3]在当代中国，概念上，法律的渊源指效力渊源，即根据法律的效力来源而划分不同形式，如制定法（也可称成文法，包括宪法、法律、行政法规等）以及习惯、政策等。我国法的渊源是以宪法为核心的各种制定法为主的形式。[4]中国法律渊源的划分，既受到中国历史上法律渊源方面的影响，也离不开前苏联法律渊源理论的制约，但主要依靠中国自1949年，特别是近十几年来立法的经验。

一、希腊的政治体制捍卫民主的同时牺牲了法律

希腊的政治体制捍卫了民主。在民主的雅典，人数众多的公民大会象征着雅典的民主，也保障着雅典的民主。原则上年满20周岁的男性公民都可以参加。但证据显示，公民大会开会时，柏尼克斯的大会堂经常座无虚席。公民大会每年召开40余次，每次会议都讨论一些关系城邦的诸如国防与法律等的重要事宜。每个公民都可以针对当时讨论的议题到讲坛上发言，这使得雅典公民的参政热情大为高涨。而今尽管不所有的人都把希腊政治体制看作是现代民主制度的源头，但雅典的民主制度依然令人向往。但任何一个体制在彰显特色的同时，也会缺失另一些东西。希腊的民主恰恰是以牺牲法律为代价的。在民主的雅典，几乎所有的事情都要经过陪审法院的审判。但只要男子年满20周岁一个条件就可以去做陪审员甚或法官，他们中很多公民不认字，更别说受过什么法律方面的培训。而他们听完原告与被告双方的控诉与申诉后投票决定判决结果时却是威严的法官。由于判决是按照少数服从多数的原则来进行的，故诉讼者需要感染性极强的语言，甚至是哀求和哭诉或是壮烈和令人同情的泪水。除此之外，赢得诉讼的一方更要有激情的辩论和雄辩的演说。因此，希腊的法律没能与政治保持恰当的距离，最终被淹没在造就它的政治体制中。以至一位现代研究者很不客气地写道：“虽然希腊人有司法制度，却很难说他们有法律制度（就这个词的罗马和现代意义而言）。他们没有制定出法典。他们没有报导推理缜密的判决。他们没有写出富有学理的论著。他们产生了建筑师、哲学家、雕刻家和画家，但却没有职业的法官或法学家。他们在司法上的一个贡献——民主陪审法庭，采取了最易流于任性的形式，而与任何法律科学根本地不相容。他们将巨资耗费于寺庙（如奥林匹克的寺庙），而不是像罗马人那样，用在法院建筑上面。”

二、智者学派——古希腊的法学家直接导致了形式逻辑的产生

智者学派一词源出古希腊文sophists，出现于公元前5世纪，公元前4世纪开始衰弱。有学者认为译为智者不足以分清是非或不足以还原他们在历史上的真实面目，所以主张译为“诡辩学派”。这个学派留下的文献甚是匮乏，但仅有的资料显示：他们的理论和行为无疑是一种全新的思维方式，而这种新的思维方式给后人提供了一个新的思路和方向，而且直接导致了亚里士多德形式逻辑的出现。

（一）智者学派的产生背景

从历史背景看，智者学派的产生决非偶然，而是有社会根源和思想根源的。这个学派的全盛时期是公元前五世纪的后半期。在此之前，希腊哲学有两个中心。一个是爱奥尼亚，另一个是爱菲苏，它们都是希腊殖民地。到了公元前5世纪，古希腊哲学逐渐移入希腊大陆本部，并以雅典为中心。当时各城邦的许多著名学者都到过雅典或定居雅典。这时雅典的经济、政治、文化等在不断发展、进步，实际上成了整个希腊世界的中枢。随着社会制度的演变，社会生产的发展、社会实践的需要，各个领域都产生了许多新的矛盾，提出了不少新鲜的问题。自然科学方面如此，社会科学方面如此，人类的认识能力方面也是如此。这许多新问题已不能用传统的学说加以解释，传统的理论也无法适应新时代的要求。这一矛盾似乎是越来越尖锐了。智者学派就是在这种情况下敢于发表己见，试图加以解决的许多学派之一。其次，当时雅典在政治上已发展到民主政治的全盛时代。公民们为了行使他们的民主权利，必须学习一些新的本领，包括论辩术、修辞术、雄辩术、讲演术等，以便恰当地抒发己见、驳斥论敌或在法庭中赢得诉讼。智者学派就是应这种新教育的需要而产生的。他们当中有不少人本来就是擅长论辩、讲演和修辞的。他们公开招收学徒，收取学费，并教以“本领”。

编者按：本文主要从当代中国制定法模式的法律渊源；中国制定法法律渊源模式之弊端；中国单一制定法法律渊源的一个重大缺陷三个方面进行论述。其中，主要包括：中国是制定法与成文法的国家、宪法是制定法的首要渊源、法律是仅次于宪法的法律渊源、行政法规是由国务院根据宪法和法律、军事法规的合法性依据有宪法和法律、中国制定法法律渊源的必然性、中国制定法法律渊源模式的主要弊端、制定法是阶级统治的工具、制定法是经济工具、制定法是国家的工具、制定法是政策性的工具、制定法是道德的工具等，具体材料请详见。

【摘要】目前中国的法律渊源呈现出以宪法为统帅单一制的制定法模式，具有特定的历史必然性，并且随着社会的发展其弊端逐步地显现出来，其最突出表现为制定法模式工具主义。

一、当代中国制定法模式的法律渊源[1]

中国是制定法与成文法的国家，其主要法律渊源有：

⒈宪法。宪法是制定法的首要渊源，是国家的根本大法。其基本特征是：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法相冲突无效；宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容；宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此，宪法具有最高法律效力和法律地位。

⒉法律。法律是仅次于宪法的法律渊源，是全国人大会及其常委会制定的规范性法律文件。法律又分为基本法律和非基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，在其闭会期间，可以由其常委会在不同原法律的基本原则精神相冲突的进行修改；非基本法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，规定和调整除基本法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。

同两大法系的世界各国一样，中国行政法渊源也十分繁杂。如果我们用控权理论来审视行政法渊源，就会发现并不是所有与行政有关的规范性依据都是行政法的正式渊源，其中存在为数众多，非常庞杂的非正式行政法渊源。加强对非正式行政法渊源价值构成及其效力与适用规则的研究，对有效控制和监督行政权力、构筑和完善行政审判的法律适用规则具有重要意义。

一、非正式行政法渊源的内涵和结构

“法律渊源”语出罗马法Fontesjuris[1]，原意为法律的源泉，即法源，指法律的内容导源于何处。这是“法律渊源”的实质内涵。但我国法学界几乎都是在形式意义上使用“法律渊源”这一概念，认为法律渊源是根据法律效力的来源不同而形成的[2]、由不同国家机关制定和认可的、具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称，包括正式渊源和非正式渊源两类。

美国学者博登海默认为，正式渊源是可以从体现了官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。非正式渊源指尚未在正式法律文件中得到权威性的和至少是明文的阐述与体现的那些具有法律意义的资料和考虑，包括“正义标准”、“推理和思考事物本质的原则”、“个别衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社会倾向”以及“习惯法”[3]。

我国学者一般认为，正式渊源通常又称直接渊源，指国家制定的具有不同效力的成文法律，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、自治法规以及规章等。非正式渊源通常又称间接渊源，指经国家认可的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等[4]。我国也有学者将行政和地方规章纳入非正式行政法渊源的范畴进行讨论，理由是我国行政诉讼法第五十三条规定，人民法院对规章享有间接审查权[5]。笔者认为，从我国传统行政法理论和立法实践来看，将规章纳入非正式行政法渊源是值得商榷的。首先，我国立法法已把规章作为正式的行政法渊源之一进行了规范；其次，我国行政诉讼法虽赋予人民法院对规章的间接审查权，但这并不是区分正式和非正式行政法渊源的标准和条件。在具体法律法规的选择和适用问题上，人民法院对法律法规同样享有选择权，有权适用此法，而不是用彼法；有权取上位法，舍下位法。且我国宪法和相关法律也已明确赋予国务院各部委以及省级人民政府、省会城市人民政府、较大的市人民政府、经济特区人民政府享有规章的制定权。因此，规章不应属非正式行政法渊源。判断正式与非正式行政法渊源的标准和条件，是看某一具体行政法渊源的制定、是否符合立法法规定的正式立法程序。法律法规和规章均应属正式的行政法渊源。国家和地方各级权力机关及其行政机关，依照宪法和组织法的规定，于立法程序之外，的调整行政关系的决定、命令、指示等规范性文件，均属非正式行政法渊源的范畴。其主要包括以下五类：

（一）全国人大除根据《宪法》62条、63条行使修改宪法、监督宪法实施、制定和修改刑事、民事、国家机构及其他基本法律立法权外，制定和的调整行政关系的其他规范性文件；（二）全国人大常委会除根据《宪法》67条行使解释宪法和法律，监督宪法实施，制定和修改其他法律等立法权外，制定和的调整行政关系的其他规范性文件；（三）国务院依照《宪法》89条于制定行政法规、缔结条约之外，的调整行政关系的决定、命令等规范性文件；（四）地方各级权力机关和行政机关于制定地方法规和规章外，的调整行政关系的其他规范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政习惯、判例、法律原理。

本文作者：钱琛工作单位：中国政法大学

一、国际刑法渊源概述

法的渊源这一广义的概念具有模糊性，其涵盖的内容既包含了习惯、风俗，又包括了国家立法机关制定的规范性文件；既包含了哲学理性，又包含了政治现实，甚至包含了人类最朴实的公平正义之理念。如此包罗万象的概念与实证主义法学的观念格格不入，也为现代法学强调法的实际应用理念所不容。因此学者们逐渐将法的渊源拆分、整理，试图重新定义。我国学者的主流观点认为，所谓法律渊源，就是指被承认具有法的效力，法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等。此种观点可能深受19世纪英国著名分析法学家约翰•奥斯丁的影响。其在《法理学讲义》中，指出英语中的“sourcesoflaw”这个词有不明确之处。他重新解释了法的渊源一词，把法的渊源理解为法律规范的效力来源，即将法的渊源与主权者联系起来。可见现代法的渊源的定义主要着眼于国家权力机关所确认的具有法律效力的各类渊源，为法官所适用，而具有司法实用性。从上述观点出发，自然引出国际刑法渊源的定义，即具有普遍承认的国际刑法效力，并且作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。此点为《国际法院规约》第38条所映证：“法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（1）不论普通或特别国际协约确立诉讼当事国明白承认之规条者；（2）国际习惯，作为通例之证明而径接受为法律者；（3）一般法律原则为文明各国所承认者；（4）在第59条规定下，司法判例及各国权威最高之公法学说，作为确立法律原则之补充资料者。”如果说把国际法院适用的法律作为国际刑法的渊源尚不能完全合适，那么将国际刑事法院适用的法律看做国际刑法渊源的权威解释可能更具有说服力。《国际刑事法院规约》第21条规定：“（1）本法院应适用的法律依次为：1）适用本规约、《犯罪要件》和本法院的《程序和证据规则》；2）视情况适用可予适用的条约及国际法原则和规则，包括武装冲突国际法规定的原则；3）无法适用上述法律时，适用本法院从世界各系的国内法，包括适当时从通常对该犯罪刑事管辖权的国家的国内法中得出的一般法律原则，但这些原则不得违反本规约、国际法和国际承认的规范和标准。（2）本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则。”综上，学者们认为现代国际刑法的渊源包括下文中提及的几个方面。

二、国际刑法渊源的种类

（一）国际条约

国际条约，是指许多国家或国际组织的主持或赞助下或在国际会议上为解决某个或某些重大问题经谈判而订立的专门规定事项的多边条约。国际条约构成国际刑法的渊源这一命题在学者中应当说并不存在争议。通过公约来对国际犯罪进行界定与处罚，与传统的国家责任观念吻合。并且通过公约也更直接的满足了“法不明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的合法性原则的需求。现代国际条约还有具体的审判程序方面的规定，例如国际刑事法院所适用的《程序和证据规则》。因此，国际条约不论是从历史还是现代的发展来看都承担着国际刑法渊源的主体。

同两大法系的世界各国一样，中国行政法渊源也十分繁杂。如果我们用控权理论来审视行政法渊源，就会发现并不是所有与行政有关的规范性依据都是行政法的正式渊源，其中存在为数众多，非常庞杂的非正式行政法渊源。加强对非正式行政法渊源价值构成及其效力与适用规则的研究，对有效控制和监督行政权力、构筑和完善行政审判的法律适用规则具有重要意义。

一、非正式行政法渊源的内涵和结构

“法律渊源”语出罗马法Fontesjuris[1]，原意为法律的源泉，即法源，指法律的内容导源于何处。这是“法律渊源”的实质内涵。但我国法学界几乎都是在形式意义上使用“法律渊源”这一概念，认为法律渊源是根据法律效力的来源不同而形成的[2]、由不同国家机关制定和认可的、具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称，包括正式渊源和非正式渊源两类。

美国学者博登海默认为，正式渊源是可以从体现了官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。非正式渊源指尚未在正式法律文件中得到权威性的和至少是明文的阐述与体现的那些具有法律意义的资料和考虑，包括“正义标准”、“推理和思考事物本质的原则”、“个别衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社会倾向”以及“习惯法”[3]。

我国学者一般认为，正式渊源通常又称直接渊源，指国家制定的具有不同效力的成文法律，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、自治法规以及规章等。非正式渊源通常又称间接渊源，指经国家认可的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等[4]。我国也有学者将行政和地方规章纳入非正式行政法渊源的范畴进行讨论，理由是我国行政诉讼法第五十三条规定，人民法院对规章享有间接审查权[5]。笔者认为，从我国传统行政法理论和立法实践来看，将规章纳入非正式行政法渊源是值得商榷的。首先，我国立法法已把规章作为正式的行政法渊源之一进行了规范；其次，我国行政诉讼法虽赋予人民法院对规章的间接审查权，但这并不是区分正式和非正式行政法渊源的标准和条件。在具体法律法规的选择和适用问题上，人民法院对法律法规同样享有选择权，有权适用此法，而不是用彼法；有权取上位法，舍下位法。且我国宪法和相关法律也已明确赋予国务院各部委以及省级人民政府、省会城市人民政府、较大的市人民政府、经济特区人民政府享有规章的制定权。因此，规章不应属非正式行政法渊源。判断正式与非正式行政法渊源的标准和条件，是看某一具体行政法渊源的制定、是否符合立法法规定的正式立法程序。法律法规和规章均应属正式的行政法渊源。国家和地方各级权力机关及其行政机关，依照宪法和组织法的规定，于立法程序之外，的调整行政关系的决定、命令、指示等规范性文件，均属非正式行政法渊源的范畴。其主要包括以下五类：

（一）全国人大除根据《宪法》62条、63条行使修改宪法、监督宪法实施、制定和修改刑事、民事、国家机构及其他基本法律立法权外，制定和的调整行政关系的其他规范性文件；（二）全国人大常委会除根据《宪法》67条行使解释宪法和法律，监督宪法实施，制定和修改其他法律等立法权外，制定和的调整行政关系的其他规范性文件；（三）国务院依照《宪法》89条于制定行政法规、缔结条约之外，的调整行政关系的决定、命令等规范性文件；（四）地方各级权力机关和行政机关于制定地方法规和规章外，的调整行政关系的其他规范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政习惯、判例、法律原理。