法律研究范文10篇

摘要:法律解释时代的法律移植被赋予了新时代意义，梳理法律移植与法律继承的界限，法律移植的内容涉及立法、司法、法律精神，政权、经济、法律精神的冲击使得法律移植呈现非常态化，对于同时期具有相似政治与经济背景的外国法律不排外地进行有选择性的吸收和借鉴，在法律理论、立法、司法多方面均存在法律移植，但是在移植过程中可能会伴随着阵痛，并产生排异反应，必须处理好移植的外国法与本国法律体系的衔接，面临全球化和现代化带来的移植不确定性，迎合社会经济、政治的发展，不与基准的社会道德价值相违背，充分利用法律解释方法，探索与国情适配的移植方式。

关键词:法律解释;法律移植;全球化;现代化

在语言学中，解释方法是认识单个概念和了解概念体系的重要手段。在法律移植中认识规律和利用规律同样离不开法律解释方法，借法是充满矛盾和困难的过程，要准确的理解法律适用背后的价值立场，就需要借用历史解释和体系解释的方法。法律解释与法制发展是亦步亦趋的，立足于我国的法治格局，中国正在步入法律解释时代，在各种法律活动中，法律解释方法的价值逐渐显现出来。不同于司法解释和立法解释这样的单纯法律规范的解释，在法律移植中不同法系的移植需要考虑到更多的是意识形态方面的冲突，迥然的历史发展轨道以及政体制度使得法律移植中法律解释的用量远远超过司法解释和立法解释，历史解释方法和体系解释方法贯穿于法律移植的全过程。

一、法律移植与法律继承的界限

在概述法律移植之前，必须先明确一下法律移植和法律继承的界限。首先，从时间节点上看，法律移植是对同时期其他国家的法律或者是国际通行的惯例的吸收借鉴，而法律继承则是对于本国之前的法律进行继承。其次，从地域范围来看，法律移植包括的对象是除本国以外的所有其他外国法律，而法律继承的对象则仅限于本土法律。再次，实践效果的预期可能性也有很大区别，法律移植没有一个可视化的理想模型，最终的效果需要时间去印证，可能出现两种不同的结果：要么推进移植国的法律体系完善进程；要么经实践检验不符合移植国的国情需求产生排异反应，然后就需要另寻他路。而法律继承的效果则基本符合预期的结果，原因在于法律继承在具体过程中采取的方法就是批判的继承以前的法律，其中的糟粕比例大大减小。最后，法律移植和法律继承的过程复杂性程度不同，法律继承立足于本国的基本国情，在适用过程中各方面的基础都比较成熟；法律移植需要经历复杂的选择过程，移植国和被移植国的法律基础脉络需要具有高度一致性，比之医学手术中的输血，血型不同的结果就是产生排异性反应，结果要么元气大伤，要么可能引导整个法律制度走向歪路。通过对法律移植和法律继承的功能性与程序性比较，如果需要给法律移植做出一种广义上的定义，法律移植是指移植国立足本国的国情，对于其他同时期的外国法律、国际惯例、通行规范部分或者全面的吸收和借鉴。

二、法律移植的基本内容

一、法律原则适用的条件

首先，由于法律原则本身有极大的不确定性，在理解法律原则适用的条件时，往往也会赋予其抽象概念，因此对法律原则的定义也各种各样。法律原则的很多概念，法哲学以及法理学界，有很多不同看法，人们尝试着从四面八方的立场和方法作为切入点来进行讨论。如徐国栋教授认为，法律原则是法的效力，是贯穿于民法全过程的根本原则，是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律，以及立法者们在民事领域所行政策的集中体现。①而想要适用法律原则，本人认为对概念达成一致十分重要，如果概念不明晰，不统一，就会在今后的适用过程中产生矛盾和分歧。其次，法律原则适用的根本性条件应该是法律规则的缺失。这种“缺失”包含了应有而没有，也包括有了规则却不明晰或不适宜。如果法律规则规定明确，即使社会舆论的呼声再大，法官也要坚持法律规则的优先性，守住法律的底线。法律原则想要真正进入个案，充当裁判规范和依据，还需要满足其他的外部特定环境条件。法律原则的存在并不是以法律明文规定为基础。有些法律原则不仅仅存在于成文法中，还存在于判例中、民间法、宪法法律的基础或推论中，同时也存在于一些事物的本质中。再次，法律原则的适用要与社会生活中的价值判断相一致，这是由法律原则本身的性质决定的，法律原则作为法律规则背后的法理，必然要反映与社会价值观相一致的原则，只有这样才能解决社会生活中反映的各种疑难法律问题，也就是说，法律原则不是凭空产生的，它是与社会历史和伦理道德相适应的。最后，法律原则的适用需要法官具备一定的知识水平和素质，当然，这里的知识不仅仅是指科学文化知识，更多的是指当地的风土人情以及文化积淀。法官素质不高及其容易导致法官自由裁量权的滥用，法官即是法律原则的实施者，也是自由裁量权滥用的开启者，只有在法官的素质达到了与法律原则适用的难度相适应时，或者法官已经熟练掌握当地的风土人情，文化积淀以及社会主流道德时，才能更好地适用法律原则，作出更符合公平正义和民意的判决。

二、法律原则司法适用的意义

首先，法律原则可以对规则的漏涧进行填补。“法律漏洞是指以现行法规定之基本思想及内在目的，对某一项问题可期待规定，而未设规定之谓。”②法律是社会生活的产物，法律的制定也需要符合社会发展，但是制定法律需要经过一系列复杂的程序，而经济的发展往往快于法律的制定，所以这会导致很多新问题，不能被现行的法律规则所解决，此时，法律原则随即登上法律适用的历史舞台。其次，适用法律原则进行裁判，具有相对稳定性，至少能做到有法可依，如前所述，法律原则是法律规则背后的法理，所以应用法律原则所作的判决具有稳定性，这也有利于维护社会生活，而这种稳定性，使得法律规则被运用到司法裁判中，得到了一定范围内法律人的认可。再次，法律原则对法官的自由裁量权的运用本身也是一种限制。法律原则选择适用，可以保证法官自由裁量权在本质上仍然是一种法律适用的活动，而不是滥用法律职权，法官在法律规则不足或不明的情况下，裁判案件可以不用到法律之外寻找其他方法。因为超越法律会损害现代法治要求的法律形式的要求，法律原则实际上解除了法官行使自由裁量权时的违法造法的嫌疑。最后，法律原则对司法能动性本身也有一定的独立价值。法律原则对司法能动上的启动条件具有限制作用。对司法能动开启后的运作更具有界线上的克制作用。还对司法能动的结果具有检验作用。对司法能动的规范矫正，其本身也当然构成了实现司法能动的有效方式。

三、法律原则司法适用的方法

(一)从利益衡量角度分析。在利益衡量的具体操作中，法官应当遵循以下标准:第一，坚持基本利益的优先性，基本利益是指人类生存的必须利益，基本利益的优先性是指基本利益要优于非基本利益得到保护。基本利益并不存在一个明确的范围，法官在对相互冲突的利益进行评价时，可按照相关利益对人类生存的必要性进行排序，对人类生存更重要的利益应该优先予以保护。第二，灵活运用替代性补偿，其指对于在利益衡量中不能被保护的利益，应考虑在其它方面给予一定的补偿。在利益衡量中具有优先性的利益得到了实现，但是放弃对其他利益的保护也会造成相关损害，为了使利益损害减到最低，法官在利益衡量的过程中应给予不能被保护的利益予以补偿。第三，遵从经济分析法，其是指运用经济学原理对利益进行分析，将经济分析的最优结果作为利益衡量的结论。经济学的基本原理是将人看作为总是追求利益最大化的“理性人”，分析并预测“理性人”的想法与行为。以此来达到利益最大化的目的，利益衡量与经济学原理在某些方面具有一定的相似性，因此法官在适用法律原则时可以借助经济学的原理来对涉案利益进行分析，以达到总体利益的最大化目标。(二)从地方性公民投票角度分析。本文所说的地方性公民投票是专门为法律原则的司法适用的方法所给出的一个概念和定义。地方性公民投票产生的结果既可以作为建议性质来参考，也可以是强制性的被试用，一方面公民投票的结果可以被视为针对某项特定案件所做的民意调查，具有咨询或参考的性质，在条件成熟时，它可以进一步发展成为法律规则或者政策，另一方面他可以设法律生效过程的一部分，比如有时在修改宪法或法律之前必须得取得多数人的投票同意，才可以被视为有效或具有合法性，在某些情况下地方性公民投票还具有创制的法律效果，最明显的运用就是指在地方自治层次，公民投票是宪法保障地方公共团体成员权利和地方自治团体直接民主的体现。③随着时代的不断发展，社会生活每天都在日新月异的发生变化。很多法律法规以及法律原则还停留在过去陈旧的年代。这就需要不断的调查民意。只有这样才能制定出符合时展的法律规则，才能酝酿出符合社会发展的法律原则，疑难案件中法律规则没有明文规定时，法律原则往往会优先于法律规则而被适用，而如果此时的法律原则也已经被淘汰的话，那么就需要对民意进行调查，还要根据不同的地方进行不同程度的修改。比如一个地方可能有本地的风俗习惯，这个时候就需要对该地区的人们进行一定的民意调查，法官进行法律原则的司法适用时就可以完全参考该地的民意调查，有时法官的能力是有限的，再加上法官的素质良莠不齐。这就更加需要对民意进行调查，来给法官提供一定的思考和建议，同时还能起到很好的监督作用。(三)从社会舆论角度分析。社会舆论往往会在案件发生后，尚未形成终局判决时发挥一定的作用。如果法律规则已经有明确的规定，社会舆的作用可以忽略不计。但是一旦法律规则缺失，法律原则上位时，社会舆论的作用则必须重视起来。社会舆论所代表的应该是社会上主流的价值取向和道德观念，道德问题充斥着法律的各个角落。④法官在审判前如果受到了舆论的压力，我们由此便会看到社会舆论“绑架”司法裁判的影子。在司法过程中过多的融入公众的意见不符合司法公正的要求，这样的后果有违中国特色社会主义法治理念，会破坏司法的独立性和权威性，对于法律原则的适用本身也有一定的阻力。社会舆论对法律原则的司法适用不良作用如下:第一，非理性的社会舆论容易使法官对法律原则的理解先入为主。社会言论往往缺乏监管，容易产生非理性、极端性的舆论观点，其一旦在网络上得到广泛传播，便会形成强大的舆情，现实中法官很难做到完全不关注。第二，社会舆论有时会妨害审判独立从而导致法律原则的司法适用不自由。舆论对司法活动能够起到一定的社会监督作用，但非理性的舆论会影响到审判独立，还会给法院的审判带来极大的压力，这种情形也被称作“媒介审判”或“舆论审判”。第三，某些偏激的社会言论会降低法律原则的权威。当审判结果没有满足公众的要求时，缺乏专业理性的网民们就十分容易认为判决结果缺乏一定的公平正义。尤其是这种舆论呈现“一边倒”时，往往就会让社会公众认为舆论所代表的才是正义，进而严重影响甚至降低法律原则的权威。我们要正视社会舆论的作用，其促使判决结果更趋合理时的确是保证审判独立的外部力量，但是其过分夸张的适用也可能对审判独立、审判公正和审判权威造成不良影响。当不理性的社会舆论披上社会正义的外衣并凌驾于法律之上，必将导致法律原则的司法适用的滥用。

一、宪法和行政法中的法律保留原则的联系

宪法与行政法这二者之间有一定的联系，这与他们二者本质目标具有一致性有关。他们主要目标本质就是限制行政权力，使立法权和行政权处于分离状态，这样的限制通过立法行为实现。《立法法》的内容中也有这样的限制，立法保护包含了公民基本权利，因此行政主体开展行政活动时，不能存在随意性侵害。假设不存在立法保护，不存在法律保留，会形成法没有禁止形式的自由，行政主体权限无限膨胀到非常可怕。我国的政府职能逐渐转变，从管理者身份向服务者身份发展，法律保留原则重点要在于怎样将服务者身份体现出来，政府不能进行没有得到授权的行为，从这点上看，就是在不断要求，政府应该更多的服务，而不是更多的要求。

二、宪法和行政法中的法律保留原则的区别

(一)不同法律规范中体现的区别。宪法与立法法中，直接将宪法内容里面关于法律保留的原则直接体现出来。在立法法的第八条，以及第九条中，非常明显的体现出了法律的保留原则，将其整理并总结，具体概括就是一些领域，或者是方面上，行政主体有特定活动的开展，必须得到法律授权，才能开展活动，如果没有得到授权，就不能进行。宪法中的法律保留内容比较少，还存在一些不符合法律保留原则的内容。有些研究学者觉得宪法内容中，在关于土地征收时会有赔偿和依法纳税等规定存在的这一方面上，公民权利依据根本大法确立出来，这是法律保留的体现，可是，实际中人们仅仅看见了法律保留的表层，具体原因为并不存在原则总括的规定在这些内容的规定上，也没能运用解释的方式去说明这样的原则，单单列举出几点法律规定事项，这是不能直接说明这一原则的。此种问题的存在是立法法存在的缺憾。相比之下，在德国法的一些内容中，即使不存在明确规定，可是从学界观点上看，德国的基本法22条可以将其推导出来。但就行政法中的法律保留原则来说，行政法各个部门内各个法律中就有体现，比如，行政处罚法中规定了行政处罚行为的授权内容，行政许可法中规定了行政许可行为的授权内容。行政机关有明确的法律作为行动依据，才能更好地在法律许可的范围下，实施行政处罚，以及实施行政审批。因此可以看出，宪法中的法律保留原则远远不如行政法中的法律保留原则明显和直接，行政法律中的法律保留原则直接表现为在没有得到法律授权的情况下，行政主体是不可以有行政行为的。(二)不同理论基础中体现的区别。三权分立原则与基本人权原则是法律保留原则在宪法中体现的基本理论原则。三权分立基本内容说的是，国家一定要将立法、执法、司法，这三权处于分立状态，立法活动可以制约政府的执法行为，司法活动同样不能受到干涉。这样基础上，构建出来的政府才能将政府权力在最大的限度内限制起来，政府存在的形式以宪法法律至上，才能更真实地将其职能发挥到最大程度，成为给人民谋利造福的政府。假设说，立法活动没能限制住行政部门持有的行政权力，国家将会走向专政的道路。基本人权是宪法中体现法律保留原则的又一个重要理论基础。究竟为什么要实施法律保留，就是为了人民有人权，才要确保行政主体实施的行政行为不去肆意损害人权，让人权得到保护。这样的逻辑更加直观。立法机关确立人民权力职能并对其进行规范，不管在什么样的情况下，行政机关均不能将其破坏掉。

三、结语

法律保留原则的重要意义在于，其不单单是重要的法律原则，其在当前依法治国这样环境中，具有的深刻含义，更重要的是此原则将立法、司法、执法之间存在的某种联系，体现出来，对于政府职能的转变和政府可以依法行政有着重要作用。法律保留原则的深刻落实，是未来中国法治化的要求，也是法治化的重要标志，真正实现行政的法治，还需要未来所有人共同努力。

摘要:分析案例，要讲求方法。看起来复杂的案件基本是由于存在多种复杂的法律关系造成的。如果能够通过对法律关系的分析和把握，将各种法律关系分割开来，以不同的法律关系确定当事人的法律权利和义务，就可以事半功倍的解决问题。本文就从一个案例开始，阐述法律关系分析法的应用。

关键词:法律关系;权利;义务

王多鱼有一个古董花瓶，市价20万左右，因为要出国去索斯比竞拍一件展品，所以王多鱼将自家钥匙交于好友庄强，让庄强不定时照看家。王多鱼出国后，庄强带朋友来王多鱼家中聚会，并对外宣称这是自己的家，朋友柳建南看中了此花瓶，当场愿意出价22万元购买此花瓶。立刻，二人付款交货。柳建南把花瓶拿回家，并送给正在追求的女朋友夏竹。王多鱼回国后，发现家里花瓶没了，却出现在自己会计夏竹的办公室，王多鱼想要回自己的东西，可是夏竹说这是柳建南送我的，不能给你。那么花瓶到底是谁的?一个花瓶，辗转几手，案例中人物、关系相对复杂。我们可以用法律关系分析法来解决问题。

法律关系分析法指的就是通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上适用法律，做出正确的判决的一种案例分析方法。那么什么是法律关系?法律关系指的是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。法律很刚性，它只解决社会关系中法律关系的那一部分。确定法律关系主要是为了去除非法律关系的事件，比如道德、宗教等，在案例中这些非法律问题是不予考虑的。法律关系由三个要素构成:法律关系的主体、客体和内容。深入分析法律问题，重点就从这三大块下手。先看法律关系的主体，法律关系的主体是法律关系的参加者，是权利的享有者和义务的承担者。所有法律关系的主体都要同时具备权利能力和行为能力，也就是既要有享有权利履行义务的资格，还能有能力取得权利和履行义务。在具体的案例中我们要先找主体，主体无外乎行为主体和责任主体。例如小明被一个六岁的熊孩子打伤了，小明要说，把你爸找来，赔我医药费。很明显，按照权利能力和行为能力的标准，小明要找的人绝不是那个六岁的熊孩子，而是他的监护人。在现实中，法律关系主体的分析要复杂的多。当面对复杂的法律关系存在时，“定”好其中的主体，从而“拆”出法律关系，是解决法律问题的一个重要突破口。

法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。权利和义务的来源包括约定，也包括法定。正如天下没有免费的午餐，在法律上，权利和义务从来就是一对孪生兄弟。而且，它们会跟随主体和客体的变化而变化。在实践中，“孪生兄弟”这个性质就会成为我们很好的结题思路。例如继母曾经抚养过继子女，无论是否办理了收养手续，继子女在成年之后，都有赡养继母的义务。如果这时生母出现，由于继子女与生母的法定关系并没有收养手续予以解除，所以生母继母就要一起养。法律关系的客体就是法律关系权利义务所指向的对象。客体的范围很广泛，包括物、人身、行为结果、精神产品都可以成为法律关系的客体。在同一个法律关系中，可以包含很多个客体。在法律实务中，客体的变化会导致整个法律关系的变化。比如买卖房屋，如果买方办理的房产登记，那么他持有的就是房屋以及基于房屋的所有权，“风能进，雨能进，国王不能进”(英国法谚)。但如果双方只签署了《房屋买卖合同》，哪怕款项全部付清了，只要一天没有办理房产登记，那么这个法律关系的客体就是房屋以及房屋的请求权。

以上就是法律关系的基本内容，下面我们来解决一下最开始的那个案例。依据法律关系的解题方法，我们先“定”这里的主体，然后“拆”出法律关系。在这个案例中，王多鱼把房子交给了庄强保管，他们的这个行为构成了法律上的无偿保管。无偿保管法律关系的内容是王多鱼不付钱，庄强合法的占有了王多鱼的家。庄强在聚会的时候把花瓶卖给了柳建南。这两个人构成了买卖法律关系，一手交钱，一手交货，这里要注意的是，柳建南认为花瓶就是庄强的，并且跟她杀了一手好价，20万的东西给了22万。庄强合法的占有了王多鱼的家，并且把家里的花瓶以正常的市场价卖给了毫不知情的柳建南。这两个法律关系串起来，构成了民法上的善意取得。善意取得的结果是，在王多鱼毫不知情的情况下，他花瓶的物权已经转移给了柳建南。柳建南通过赠与法律关系，把花瓶的物权又转移给了夏竹，所以，花瓶是夏竹的了。王多鱼的花瓶就这么算了嘛?权利义务是相对的。庄强把不是自己的东西卖了，钱放在自己兜里，构成了侵权。在侵权法律关系中，王多鱼可以把22万钱要回来，还可以要因此产生的各种损失。万事开头难，法律关系是一种非常好的思维切入方法，可以很快的找到解决问题的切入点。当然了，思维方法是要建立在一定的法律知识基础之上的，否则没有任何意义。

摘要：当代中国在立法实践中法律移植有三种不同形式，即有关涉外法律方面借鉴外国法，在国内事务领域借鉴国外相关立法，在全球化条件下制定国内法参照国际标准。

关键词：中国立法；法律移植；国际标准

20世纪70年代末、80年代初以来，中国在制定法律的过程中广泛地参考了外国法和国际惯例。在全国人大及其常委会和国务院立法的过程中，都要求起草法律和行政法规的部门在提出立法动议时必须将我国现行立法情况、外国调整同一问题的法律文件以及目前所存在的问题一并向立法的工作部门人大法工委和国务院法制办上报，这实际已经成为我国立法程序中的重要一环。一些重要的立法，都事先通过征求意见的方式听取有关专家学者关于外国同类立法的意见。在地方一级许多关系人民切身利益的地方性法规，为了慎重起见，也要参考其他国家的相关立法。如北京市最近在制定有关养宠物的法规的时候，就广泛地参考了像纽约、巴黎、伦敦、东京等世界大城市的相关规定。

早在改革开放初期，彭真同志就在中国法学会成立大会上指出：“研究法学必须吸收中外的有益经验。”“法学会要研究古今中外的法律，不管进步的、中间的、反动的，不管是奴隶主的、封建的，还是资本主义的，都要研究。取其有用精华，去其糟粕和毒素。”[1]

我国在立法过程中借鉴外国法、运用比较法可分为三种情况。第一种情况是在有关涉外法律方面借鉴外国法；第二种情况是在国内事务的领域中借鉴国外的相关立法；第三种情况是在全球化的条件下制定国内法参照国际标准。

一、在有关涉外法律方面借鉴外国法、国际法

摘要:本文基于对宪法法律关系体系的分析，以及对宪法和宪法法律关系法律性的审视，指出我国宪法法律关系没有得到有效实践的原因在于我国合宪审查与宪法司法化制度还不完善，认为宪法法律关系的有效实践，依赖于合宪审查与宪法司法化相结合模式的建构。

关键词:宪法;法律关系;法律性;合宪审查;司法化

一、问题的提出

法律关系是基于法律规范的调整而产生的一种特殊的社会关系。基于宪法规范对社会关系的调整而形成的宪法法律关系是一种最基本的法律关系。从部门法划分的角度考量，基于不同的法律规范调整的不同的社会关系而形成的部门法律关系是划分不同法律部门的根本依据，同时也是建构某一部门法学学科体系的基础。因此，宪法法律关系作为一种重要而基本的法律关系，必然成为宪法学理论和实践中的重要问题。同时，宪法法律关系调整国家和社会领域中最基本的社会关系，其内容涉及到其他法律部门，是所有法律关系中涵盖面最广的一种法律关系，其他法律关系都是建立在宪法法律关系的基础之上，是宪法法律关系的具体化。从这个角度上看，宪法法律关系的理论和实践，对其他法律关系和法律部门的理论和实践具有指导性价值。纵观中外，有关宪法的研究和实践有两个基本的思维支点，即保护公民权利与规制国家权力。从而，公民权利与国家权力是宪法学的基本问题，是宪法法律关系的根本内容和调整对象。宪法学完整的学科体系正是建立在宪法规范对公民权利和国家权力进行调整而形成的特定宪法法律关系之上的，宪法规范制定及实践的全过程无非也是围绕这一基本范畴展开的。公民权利与国家权力之间的关系具体化后将形成多种关系，进而形成完整的宪法法律关系体系，具体包括公民权利与国家权力之间的关系、公民权利与公民权利之间的关系，以及国家权力与国家权力之间的关系三个方面。在公民权利和国家权力之间的关系方面。一方面，公民既享有宪法规定的基本权利，又应在宪法和法律规定的范围内对国家承担基本义务。另一方面，国家权力的具体承担者即国家机关既要积极履行职责，保障公民权利的实现，又要承担行使职权可能产生的宪法和法律责任。公民权利与国家权力之间的关系表现为：首先，公民通过行使选举权产生有关国家机关，并对其进行监督制约；其次，公民可以通过行使其批评、建议、申述、控告、检举等方面的宪法权利直接制约国家权力的滥用；再者，宪法上列举和保留的公民基本权利为国家权力的行使划定了不可逾越的一道鸿沟；最后，国家机关违背了公民授权的本意时，公民有权否定其存在的合法性。在公民权利与公民权利之间的关系方面。公民权利的存在，意味着具体的公民必须尊重他人的权利，因为当他作为具体主体享有权利时，他人也享有与其完全相同的权利。所以，当他行使自己的权利时，必须以他人的权利范围为其界限，即自己权利的行使以不得侵害他人的权利为尺度，这就产生了公民权利与公民权利之间的正常关系。而当自己权利的行使超越了必要界限而侵害了他人的权利时，便产生了公民权利与公民权利之间的非正常关系，因此必须对这种非正常关系进行矫正从而保护他人的权利。在国家权力与国家权力之间的关系方面。一方面是国家机关之间横向的权力分设、分工与合作、监督与制约关系，即对不同国家机关的权力进行分配，使各种权力之间既能有机配合，又能相互牵制，以权力制约权力，从而确保权力的存在和运行符合权力产生的目的，保证国家权力的行使符合公民立宪和授权的本意，使公民权利得到完整有效的保护和实现。另一方面是同类国家机关上下级之间纵向的权力分配，这种权力分配既能保证集中统一，又能有效调动地方的积极性，但其根本目的也同样在于通过上下级国家权力的分层行使，保护和实现全体公民的权利。指出，“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。”宪治理想目标的实现依赖于宪法法律关系主体对宪法规范所规定的权利义务、权力责任的有效实践。这是因为，当宪法规定的公民权利得到有效的保护，国家权力得到有序的运行时，整个国家和社会将处于一种协调状态，良性宪治秩序才得以建立。因此，在宪法法律关系实践的过程中，必须首先强调公民权利的宪法保护和救济，从而强调国家权力的行使要符合公民的利益，遵守宪法的规定，否则必须受到宪法追究并承担违宪的法律责任。建立在以宪法法律关系为根本的各种有机构成的法律规范基础之上的宪法诉讼、行政诉讼、刑事诉讼、民事诉讼制度体系等是宪治和法治的基本依托和保证。但是目前，我国宪法规范调整的宪法法律关系没有得到很彻底的实践，宪法作为“法”而没有能够在司法实践中得到充分有效适用，基于宪法法律关系而产生的合宪审查及宪法司法化等实践还很薄弱。指出，保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全，全国人大及其常委会和国家有关监督机关要担负起宪法和法律监督职责，加强对宪法和法律实施情况的监督检查，健全监督机制和程序，坚决纠正违宪违法行为。党的提出，加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。笔者认为，我国宪法法律关系有效实践的制度建构，面临的理论问题和实践问题仍然很多，需要走的路还很长。

二、对宪法法律关系性质的再认识

我国现行宪法颁行已经30余年，但很长一段时间，无论是理论界还是实践部门对宪法的性质理解都存在偏差，没有把宪法当作“法”加以适用。我国理论界关于宪法概念的传统表述一般为：宪法规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民基本权利、基本义务等内容；它反映各种政治力量的实际对比关系；它是根本法，具有最高的法律效力。这个定义过于强调宪法规范具有概括性、原则性、纲领性等政治特点，而忽略了宪法作为“法”的性质，从而未以违宪法律责任对违宪行为进行追究。司法实践中，在2001年8月13日最高人民法院对山东省高级人民法院“齐玉苓诉陈晓琪”一案所作批复（司法解释），即直接适用宪法条款审理涉及教育权诉讼案件之前，我国将宪法排除在司法适用范围之外。在2003年“孙志刚案件”以前，我国未曾处理过一件违宪案件，使人们对宪法的性质、地位、效力的认识存在偏差，甚至产生了不怕违宪、只怕违法的错误意识。因此，有必要对宪法的法律性重新进行深刻的认识。宪法和其他法作为部门法都是“法”的组成部分，宪法不仅仅是一种政治宣言或总章程，而是一种有实实在在调整对象的部门法，是具有实实在在内容的实体性规范，是在整个法律体系中居于最高地位的“母法”和根本法。法律关系与政治关系有本质区别，换句话说，以公民权利和国家权力为根本内容的社会关系原先是一种政治关系，但这种政治关系在经宪法规范调整后，已经转换成为了特殊的社会关系，即宪法法律关系。宪法的法律性决定了宪法法律关系是一种法律关系，是一种具有法律意义、法律效力、法律效果和法律强制性的社会关系。总之，宪法法律关系从根本上说是一种法律关系而非政治关系。一方面，宪法法律关系的法律性要求宪法法律关系的主体和内容被纳入法治化的轨道，由宪法明确规定，具有法定性。如果这种权利和权力的行使、义务和职责的履行违反了宪法，则必须承担宪法法律责任，承受宪法强制性制裁的后果。另一方面，宪法法律关系的法律性决定了宪法法律关系的内容必须能够进入司法诉讼程序而直接适用宪法规范进行调整和作出司法判断，公民的权利必须得到宪法的最直接和有效的保护。

摘要：法律规避是否有效，不能简单地看所规避的是内国法或外国法的强制性或禁止性规范，还要看所规避的法律规范是否足以保证当事人的正当利益能够实现，当事人主观上是否存在恶意，其规避的事由是否正当或值得同情，其规避行为是否预示或促进法律的进步。

关键词：法律规避；效力

一般认为，法律规避（evasionoflaw）是指当事人故意制造一种连结因素，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。

传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。总的说来，这种传统的观点有三种：肯定规避外国法的效力；只否定规避内国法的效力；所有的法律规避行为均无效。

尽管在这方面有立法和司法实践的佐证，但笔者认为，这种观点过于简单，对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性的分析。

笔者认为，因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。

摘要：合理确立教师的法律地位，是建设高素质教师队伍的重要保障，也是人与社会发展的必然要求。我国现行立法将教师作为与其他专业人员无异的一类群体，在法律地位上没有体现教师职业的特殊性，也没有呈现不同教育阶段、不同性质学校教师群体的差异性，导致教师管理实践中问题和争议频发。教师职业源于现代国家公共教育体系建立的需要以及其对社会发展的重要功能，与其他类型专业人员最显著的区别即在于教师职业的公共性，而不同教育阶段、不同性质学校教师群体的公共性强度也存在显著差异。应以教师职业的公共性为分析基础，以公共性强度差异为划分维度，确立不同教师群体的法律身份以及与之相适应的教师与相关主体的法律关系；以公共性保障及其与自主性的协调为目标，确立教师的权利和义务，科学设计教师的法律地位。

关键词：教师；法律地位；公共性；教师法；法律身份；教师的权利与义务；教师聘任

教师是科学与文化的传播者，是教育教学活动的基本要素和重要主体，不但会对年轻一代产生重要影响，还会对国家、社会发展产生重要影响。认识到教师的重要作用以及教师职业群体存在的诸多问题，近年来我国相继政策文件，强调和推动教师队伍建设①。也充分肯定教师的重要作用，并在2018年全国教育大会上指出，要“提升教师的政治地位、社会地位、职业地位”，“让广大教师安心从教、热心从教”。科学、合理确立教师的法律地位，应是法治社会提高教师地位、建设高素质教师队伍的基础性条件与最强有力保障，也是教育法治进程中需要探讨的重要课题。以“教师（的）法律地位”为题名，在中国知网检索到1998—2020年的文献48篇①。可见，学界已认识到教师法律地位研究的必要性与重要性，并基于不同教育阶段、不同性质学校等展开研究。教师的法律身份决定了教师在社会关系结构中的位置（劳凯声，2020），对教师法律地位的确立具有基础性作用。以“教师（的）法律身份”为题名，在中国知网检索到2005—2020年的文献16篇。总体来看，现有文献普遍缺乏对于教师作为一个现代职业入法及其法律地位的理论思考，且对于“法律地位”缺乏界定或与其他概念混淆。《教师法》修订在即，需要重新确立教师的法律地位（陈鹏，2020）。《教师法》是教师职业的基本法律规范，学界应为其提供深入的理论支持与系统思考。因此，有必要在界定教师法律地位概念的前提下，对教师法律地位问题进行探讨，为完善教师立法提供理论思考。

一、教师法律地位的内涵

教师是教育法律关系的重要主体。“每一种法律关系的‘中心’应该是在该法律关系中享有权利和利益的当事人，当事人本身的法律地位应该首先予以明确。这种法律地位表现为当事人在法律关系中具有享有某种权利的资格（权利能力）以及当事人在法律关系中能够以自己的行为取得某种利益的资格（行为能力）。”（萨维尼，1999，第66页）教师的法律地位即指教师以其权利能力和行为能力在法律关系中所具有的一种法律主体资格，主要涉及教师的法定身份、教师法律关系的特征以及法律规定的教师权利义务等问题（包秀荣，1998）。本文所述教师法律地位主要涉及教师的法律身份、教师与相关主体的法律关系以及法律中的教师权利义务。教师的法律地位是由不同法律规范确立的，具有同一性基础上的差异性。同一性表现为教师都具有共通的法律身份以及法定的权利义务，如《宪法》规定的“公民”、《教师法》规定的“教师”及相应的法定权益。但同时，服务于不同教育阶段、不同性质学校的教师又具有不同的行为能力，与相关主体形成多样性质之法律关系，享有不同的法律权利，承担不同的法律义务与责任，在法律地位上具有差异性。教师的法律地位与教师的社会地位、人格地位不同。社会地位表明社会成员的社会分层状况，社会分层状况常常表明社会成员社会地位的高低（劳凯声，郑新蓉等，1999，第244页），通过经济地位、政治地位、职业地位和社会声望等综合体现。教师的社会地位需要法律确认并保障。人格是自然形成的，每个人的人格虽不同却平等，人格尊严不受侵犯是宪法赋予公民的基本权利，教师在人格上与其他公民一样受到法律的平等保护。教师作为一种特殊职业，其法律地位则必须是法律专门确认的，是依法取得教师资格、与学校签订聘任合同并专门从事教育教学活动的一类公民。

二、我国教师法律地位的变迁与争议

摘要：代孕协议的效力认定，在我国学术界和司法界引起了极大的争议。从本质上说，代孕协议系法律行为的一种类别，因而在效力认定上其可适用法律行为的效力理论。传统观点认为，代孕协议因违背行政规章或公序良俗原则而被认定为无效。此观点从表面上看似乎符合法律行为的效力理论，但是从实质而言，却背离了立法的精神要义以及社会的实际情况。事实上，代孕协议不仅符合法律行为中的合法性要件，而且也不违背公序良俗原则的内涵要求。假使对代孕协议的效力予以否认，那么将会给代孕协议的双方当事人带来不可预期的风险。因此，在未来的司法适用以及可能的立法修订中，必须明确承认代孕协议的效力。

关键词：代孕；代孕协议；法律行为；公序良俗；生育权

随着人工辅助生殖技术的不断发展，代孕正成为解决不孕不育问题的技术选择。由于其产生的时间晚于人工授精、试管婴儿①，且涉及的主体多元，因而带来的社会伦理问题与其他人工辅助生殖技术相比更为突出。虽然在我国现有的语境下，代孕是医疗机构禁止实施的技术，但是却不能以此否认其在社会中的客观存在。从某种程度来说，代孕技术在地下市场获得了畸形繁荣。由于法律未对代孕行为予以规制，因此由代孕引发的纠纷层出不穷。从整体上看，代孕纠纷一般集中于代孕子女的亲权确认以及代孕女性的利益维护方面，其产生的根源在于，立法未明确规定代孕协议的效力。

一、代孕协议效力之研究现状概述

作为界定代孕当事人权利义务的依据，代孕协议的签订成为实施代孕的前置性程序。由于立法对代孕协议规制的缺失，致使代孕协议在某种程度上沦为给予代孕当事人心理安慰的一纸空文。这不仅使代孕当事人的利益处于法律保护的真空状态中，而且也给司法适用带来了难以解决的困境。为此，国内外不少学者针对代孕协议的效力进行了专门研究，力求能为上述困境的解决提供方案。在国内的研究中，不少学者认为，代孕协议应被赋予一定的效力，但具体效力的适用方案又有所不同。例如，余艳清在《代孕合同之法律问题探讨》中认为，代孕协议的有效应仅限于完全代孕的情形。吴国平在《“完全代孕”协议的效力及其法律规制》中认为，代孕协议虽为有效，但是其中的亲子关系认定应不依协议实施。而杨彪在《代孕协议的可执行性问题:市场、道德与法律》中则认为，亲子关系等人身关系认定也可依代孕协议执行。肖华林在《代孕合同之法律问题探微》中认为，代孕协议的效力应依具体情形的不同而分别认定。同时，也有部分学者认为，代孕协议不应被赋予效力，例如，梁慧星在《市场经济与公序良俗原则》中认为，代孕协议违反公序良俗，故不应赋予其任何效力。葛飞鹰在《“借腹生子”科技挑战法律与道德》中认为，代孕协议有损人格尊严，将人贬低为物，故其应自始无效。刘长秋在《代孕规制的法律问题研究》中认为，代孕本身不具有合法性的基础，故以此而产生的代孕协议也不应被赋予效力［1-7］。在国外的研究中，代孕协议效力研究主要集中于美国的“M—BABY”案中。不少学者以此认为，代孕协议应被赋予效力。例如，罗克珊在《女权主义的法律冲突》中认为，代孕协议等同于收养协议，既然收养协议有效，那么代孕协议也应具有效力。唐纳森在《怀孕的要素：代孕母亲行为规制》中认为，身份可以依据协议来进行约定，现行立法诸如结婚，无不是通过协议来确定身份，况且代孕协议签订时双方当事人的地位平等，代孕女性并不会被剥削，因此应承认代孕协议的效力。安德里亚在《家庭法和女性权利》中认为，假使否认代孕协议的效力，那么代孕女性将无故为母，这违背了女性的利益。同时，亦有学者认为，代孕协议不应被赋予效力。例如，凯伦和达拉内在《女权主义理论与代孕母亲的实证研究》中认为，代孕协议容易使妇女和儿童沦为商品，因而不应承认其效力［8-11］。总体而言，在国内外现有的研究中，对于代孕协议的效力认定观点各异，分歧较大。现有的研究成果虽然提出了代孕协议效力认定的不同方案，但是在成果中本质研究缺乏，也即鲜有成果从代孕协议的本质研究其效力。故此，本文试图从代孕协议的本质出发，对其效力根源进行挖掘，以求证代孕协议的有效性。

二、代孕协议之本质

一、纵向深化专业职能（Chain）

立足于服务和维权的定位，该局在合同审查、诉讼承办、法律普及、咨询解疑和风险防范等五项基础工作上下功夫。通过加强五大基础工作的专业度，打造法律诊所“贴心护权益、专业解法疑、服务零距离”的品牌。

1.在合同审查方面

全面推动标准合同范本固化工作的开展，积极引导业务部门优先使用标准合同范本。对没有标准合同范本的业务类别，联合业务部门梳理合同常用条款，滚动修编参考合同文本，并推动各职能部门将参考合同文本固化为标准合同范本。常态化开展合同承办人培训工作，重点提高合同承办人的民商事法律知识储备和合同业务承办能力，确保合同承办人考试通过率达100%，从源头上控制了合同法律风险的产生。

2.在诉讼承办方面

全过程跟进法律纠纷案件的办理，确保诉讼万无一失。对应诉案件，开展诉前案件准备会，对案件事实进行内部法律调查，引导责任部门收集证据材料；对主诉案件，深入分析诉讼的必要性，对非诉替代方案进行可行性研究，确保以最小成本依法维权。对办结案件开展系统的分析总结，形成“一案一分析”报告，促进管理提升。