法律选择范文10篇

一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮

19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。

19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。

“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。

“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。

二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则

关键词:集团诉讼/法律选择规则/准据法/大众侵权

内容提要:在美国,集团诉讼是颇受争议的诉讼机制。在集团诉讼中,由于法律选择问题的复杂性,往往导致根据州法进行集团诉讼受阻。集团诉讼案件的处理究竟是应该依据统一的法律选择规则,由单一的实体法支配,还是应该采用分割方法或适用不同州的法律作为准据法,美国学者对此观点不一,实践中的操作也存在差异。美国国会2005年通过的《集团诉讼公平法》将极大地扭转此前美国联邦法院拒绝授予集团诉讼资格的趋势,并对集团诉讼中的法律适用问题产生深远的影响。

一、引言

在美国,集团诉讼是颇受争议的诉讼机制,支持者把它誉为“闪耀的骑士”,[1]认为它在美国司法体制中发挥着极其重要的作用,为小额且多数的诉讼请求提供了一条成本低廉的解决途径；反对者则将其形容为“作茧自缚的怪物”,因为集团诉讼允许律师在没有真实委托人的情况下成为实质上的诉讼主导者,进行着“合法的敲诈”。[2]

集团诉讼中的法律选择问题其实早就出现了,如空难或其他灾难性事故所涉及的法律适用问题,但由于美国的冲突法革命直到1970年代才获得普遍的胜利,此前各州法院普遍接受的《第一次冲突法重述》的管辖权选择规则使得法律选择问题相对比较简单。因而,集团诉讼中的法律选择问题直到20世纪80年代才开始为人们所重视。里斯（WillisReese）教授在《空难事故准据法》一文中首次对这一问题进行了深入分析。[3]随后PhillipsPetroleumCo.v.Shutts[4]一案的判决吸引了大家广泛的注意,大众侵权也开始逐渐为人们所知晓。

在当今美国法律界,要想就某一问题达成一致已愈来愈难,意欲在集团诉讼的法律选择问题上达成共识更是困难重重。对于如何选择准据法,以及如何控制法律选择的结果,大家观点各异。许多学者认为,集团诉讼应由单一的法律支配所有的法律争点,即使在某些特殊情形下可能会存在法律漏洞。[5]也有人支持分割方法,主张对于不同的法律问题适用不同的法律,只要能做到对于每一争点都仅有一个法律得到适用即可。[6]

东道国投资者利益保护)跨国证券融资法律监管的安全目标

跨国证券是指一国的公司或企业在境外证券市场发行的，以发行或交易地所在国货币或可兑换货币为面值的证券"在对跨国证券融资的法律监管中，保护东道国投资者利益与控制境外证券发行人融资成本是一对相互对立但又密切联系的监管目标"前者与东道国证券市场秩序和国家金融安全休戚相关，后者关涉东道国证券市场竞争力和对境外发行人的持续吸引力"(一)跨国证券融资法律监管中东道国投资者利益特殊保护的缘由保护投资者的利益向来是证券监管的重要目标之一"在跨国证券融资中，东道国的投资者利益涉及东道国的金融秩序与公共利益，是跨国证券融资影响东道国经济安全的主要因素"因此，在跨国证券融资监管中，各国和地区都无一例外地将保护本国投资者的利益作为监管的核心内容"例如5香港联合证券交易所主板上市规则6第19.5(l)条规定:在下列情况下联交所可全权拒绝境外发行人的证券上市，，(2)联交所未能确信发行人的注册或成立管辖地区为股东提供的保障标准至少相当于香港提供的保障标准"¼对东道国投资者的利益给予关注，缘于跨国证券融资的特殊性"证券发行与上市的跨国因素常常将东道国投资者天然地置于一种劣势地位，与证券发行人母国的投资者相比，东道国投资者的股东权益保护更加脆弱，这种脆弱主要表现在以下诸多方面"首先，严重的信息不对称使得东道国投资者在获取境外发行人及其所属国信息的能力上处于劣势"½同时，国界的存在使得东道国投资者行使股东权利的成本大大增加，境外发行人内部的委托成本也相应增加，¾由此所形成的监管放松将加大东道国投资者的投资风险"其次，由于主权国家总是立足于自己的国内经济政治环境、经济发展取向及具体政策的把握来制定公司法，因此，各国公司法对股东法定权利的规定是有差异的，有的相互之间甚至存在较大的不同"当境外发行人母国的法定股东权利以及股东权利维护机制小于或劣于东道国公司法、证券法所规定的股东权利及相应保护机制时，则对东道国投资者的权益保护就更加必要了"最后，各国公司法与证券法的差异常导致各国的公司治理水平处于不同的起跑线上"公司治理水平是协调公司内部委托关系和控制成本的重要机制，一国的公司治理水平及这种治理水平所隐含和衍生的股东权益保护状况对一国股东权益保护水平的影响甚为深远"因此，各国公司治理水平的差异在跨国证券融资法律监管中将引发各东道国对本国投资者权益保护的高度关注"(二)形式化的安全目标之审视2世纪末的很长一段时间，美国为了与欧洲资本市场(特别是伦敦证券交易所)争夺国际金融中心地位，自觉或不自觉地调整了对境外企业在美国国内融资的法律监管尺度，通过豁免或者超国民待遇的形式免除或降低了境外企业在美国融资的法律义务和法律责任"¿例如，在美国上市的境外企业长期以来被豁免了仍由美国境内企业承担的季报这种形式的持续信息披露义务"À这些措施在总体上使得以高标准监管规则著称的美国资本市场(尤其是纽约证券交易所)实际上充斥着很多水分规则(thaWatered一downStandards)"Á实践中，大量水分规则的适用引起了美国国内资本市场的不满"针对这一讨好境外企业的举措，有学者直接指出，对境外企业适用各种标准较低的监管规则，将境外企业的证券置于宽松的监管环境之下，美国证券监管机构根本无法保证对本国投资者的权益保护已经尽了最大努力"Â仅仅因为境外企业身上贴上了-境外.二字的标签，就要让投资于境外企业证券的美国投资者承受比投资于境内企业证券的本国投资者更多的风险，这明显对于前者不公平"À水分规则的适用实际上将美国国内投资者置于相对危险的境地，东道国投资者权益的保护在这里很大程度上已经让位于了美国的国际金融战略"(三)东道国投资者利益保护在跨国证券融资法律监管中的理想状态在跨国证券融资法律监管中，对于东道国而言，保护本国投资者的利益，就是应在充分考量各国法律冲突的基础上，尽量将反映本国国家意志或监管机构意志的信息披露要求，股东权益保护措施，公司治理水平等以法律、法规和规章等形式贯彻到对境外发行人及其行为的监管过程中去"藉此追求这样一种法律和监管效果，即虽然是投资于跨国证券，但东道国投资者在客观上有如接受本国证券发行人的信息披露，享有本国的股东权益措施保护，受到本国的公司治理水平保护一样"所有的努力只为实现这样一种理想状态，即通过法律规制和监管措施的实施，尽可能地使境外发行人在东道国的信息披露内容与质量达到境内证券发行人在本国信息披露的平均水平，使境外发行人的股东权益保护措施与东道国商法体制所规定的国内股东权益保护水平相当，使境外发行人的公司治理水平基本等同于东道国对本国企业的公司治理水平要求，从而将境外发行人内化为境内证券发行人，将东道国投资者这种境外企业的股东内化为境内股东，使本国投资者在投资于境外发行人的证券时犹如投资境内发行人的证券一样安全，从而最大程度地降低东道国投资者的投资风险"。

境外发行人融资成本的控制)跨国证券融资法律监管中的效率目标

(一)境外发行人融资成本的构成证券发行人进行跨国证券融资，不仅应克服陌生的法律环境、经济环境、人文环境和社会环境所带来的各种融资障碍，还必须面对其难以左右的东道国陌生的监管机构"Â因此，境外发行人所付出的融资成本很可能相当沉重并且充满较多的不确定性"然而，在跨国证券融资中，境外发行人始终是一个精明的计算人，只有当跨国证券融资的收益大于其所付出的成本时，其所实施的跨国证券融资才是有价值的，Â这是一个简单的效益考量问题"在跨国证券融资收益确定的情况下，融资成本就成为了一个重要的考察因素"从实践看，跨国证券融资所实际付出的融资成本主要包括证券服务机构的服务费用、中介机构的中介服务费、上市费用、外汇风险、东道国税收成本以及遵守东道国法律规则的合规成本等"Â在这些融资成本中，前两类费用适用市场价格形成机制，总体费用由境外发行人与相关商业组织进行谈判确定;上市费用虽然也随市场的变化而进行调整，但这种调整比较简单，基本不涉及相关的理论或技术问题;境外发行人在东道国以本币融资后，一般需将所融资金以外币形式转向其母国或其他国际市场，由于外汇汇率的经常性变化，当东道国本币贬值时，同样额度的融资资金总额可能将汇兑成较少的境外发行人母国货币或其他国际货币，这在一定程度上将变相增加境外发行人的融资成本，但这种融资成本主要也是由外汇市场的汇率变化所决定的，属于典型的市场风险;东道国的税收成本是指东道国针对境外发行人在本国市场的股票发行和销售行为所征收的证券交易印花税，在我国，目前只对证券二级市场的股票买卖行为征收证券交易印花税，而对于一级市场的股票发行和销售行为尚未开征印花税"Â因此，在此税制现状下，境外发行人在我国的股票发行和销售行为的税收成本可暂时不予考虑"相对于前五种跨国证券融资成本而言，境外发行人遵守东道国法律规则的合规成本则比较特殊，这一融资成本由于贯彻东道国国家意志，随市场变动的频率较少，改变的程序比较复杂，因此，除去因市场变化所决定的部分跨国证券融资成本，从证券监管机构的视角来看，控制境外发行人的融资成本主要是要控制其遵守东道国法律规则的合规成本"(二)漠视的效率目标之实施效果反思控制境外发行人的合规成本就是要在客观上减轻境外发行人的法律义务，在主观上减轻其心理负担，从而使东道国证券市场对其保持持久的吸引力"在证券市场的国际化进程中，各国在金融战略和国际金融中心领域的竞争日趋激烈"Â在这种激烈的竞争中，效益或效率目标得到了相当程度的倡导和彰显，美国国会19%年通过的5全国证券市场改进法6明确规定，证券交易委员会(SEC)在制定具体规则或审查自律组织的规则时，应考虑该规则是否将会提高效率#促进竞争及资本形成"Â然而，仅仅6年之后通过的5萨班斯法案6(以下简称5SOX法案6)就将5全国证券市场改进法6所提倡的效率精神抛之脑后"该法案以严厉著称，其本意在于规制美国境内上市公司的各种财务欺诈行为"然而，城门失火，殃及池鱼，无辜的境外发行人在这场监管改革中与美国境内上市公司一道被一体适用(anUnilat-erahstA即lication)于该法案的严格监管之下"这大大加重了境外发行人的法律负担，使得境外发行人在美国的上市成本陡然增加了35%"Â5SOX法案6的颁行对美国证券市场造成了极大的冲击，全美证券市场对境外发行人的吸引力急剧下降，已经上市的境外发行人群起抗争，认为国会与证券交易委员会不应将如此严苛的监管规则置于在公司融资体制和治理结构等方面与美国公司大不相同的境外发行人身上"À未上市的境外公司，例如德国的保时捷汽车公司(PorscheAutomaker)、日本富士胶卷公司(FujiPhotoFi玩)等均推迟了原本赴美的上市计划"À除此之外，美国境内的上市资源开始外流，法案颁行的当年，就有37家美国公司赴伦敦证券交易所AIM(AlternativeInvestmentMarket)市场上市"À来自境外与境内的双重压力迫使SEC不得不重新衡量和思考针对跨国证券融资的监管目标问题"À在该法案颁行的随后几年中，sEC颁布了一系列与法案相关的监管公告，实施了一系列针对境外发行人的减负措施，才使得这场因安全价值矫枉过正所引起的监管争议得以相对平息"(三)境外发行人融资成本控制的内容效率与自由在精神旨趣上具有某些相通之处，尊重效率就应尊重市场主体的自由"在跨国证券融资中，控制境外发行人的融资成本就是应给予境外发行人一定范围的自由，应允许境外发行人在东道国境内享有部分超国民待遇，甚至在部分领域还应豁免境外发行人的法律义务，以尽量减少境外发行人的一些不必要的负担(EasingUndueBurdensonForeignIssuers)""唯有如此，东道国证券市场才能够保持长久的竞争力和持续的吸引力"。

上海证券交易所国际板交易市场法律监管目标的合理选择

(一)跨国证券融资法律监管中安全与效率目标的冲突与协调1.跨国证券融资法律监管目标冲突的不良后果"保护东道国投资者的利益与控制境外发行人的融资成本之间存在某种天然的对立"境外证券交易所的市场建设经验充分表明，在跨国证券融资法律监管中，过度重视安全目标，会招致意想不到的结果"例如，德意志证券交易所(DeutseheB6rse)于1997年设立的新市场(theNeue:Market)À和巴西圣保罗证券交易所(theSaopauloStoekExehange)于2年设立的罗夫#麦卡多市场(theNovoMereadoMar-ket)，¾均致力于建设高标准的证券市场，以相当严苛的上市标准著称于国际市场"然而，由于种种原因，这两个市场对境外企业的吸引力并不强，由于缺乏相应的市场活力，最终皆以失败告终，前者被迫于开市6年后关闭，后者则一直维持门可罗雀的冷清状态"À过度强调对东道国投资者利益的保护，将增加境外发行人在东道国的合规成本和东道国监管机构的监管成本，将削减东道国证券市场对境外发行人的吸引力，影响境外发行人涉足东道国证券市场的热情，阻碍国际资本的自由流动，甚至抑制东道国证券市场的活力"更重要的是，对境外发行人进行过度监管将引发相应的道德风险"由于严格监管的实施，东道国投资者会想当然地提高跨国证券的安全系数，放松对跨国证券买卖或交易时应当保有的正常的谨慎，这实际上反而可能会增加本来旨在避免的风险，造成适得其反的效果"À加之我国证券投资者专业素养总体还处于较低水平，投资者对政府监管的依赖心态较为严重，因此，这种道德风险在我国证券市场发生的可能性更大，对此必须给予足够的重视"而过度降低境外发行人的融资成本，削减其法律义务，相应地将会提高东道国投资者的投资成本，增加投资者的投资风险，甚至将对东道国证券市场秩序及东道国的金融安全产生重大的负面影响"2.以适度监管原则协调跨国证券融资法律监管中的目标冲突"任何证券监管制度都是在投资者保护和便利企业融资这两个政策因素之间谋求平衡"Â在跨境证券融资法律监管中，东道国的这种监管目标的平衡则显得尤为重要"即使对于监管经验丰富的美国证券交易委员会而言，证券市场的国际化也使其不得不面临这样一个难题，即如何在本国投资者保护和便利境外发行人筹措资金之间取得有效的均衡"À在国际证券市场中，一套高效、均衡的监管制度，应同时兼顾证券市场的统一与效率、金融整体性与投资者保护等多项目标""东道国投资者保护的恰当水平不在于过度监管，而在于在保持东道国证券市场吸引力和保护投资者之间取得适当的平衡"À成熟的证券市场应该是安全与效率兼顾，并在不同时期有所侧重的"@在跨国证券融资法律监管中，要实现安全与效率目标的平衡，可以考虑将适度监管原则贯穿于监管境外发行人及其行为的始终"所谓适度监管，是指金融监管主体的监管行为必须以保证金融市场调节的基本自然生态为前提，不得损害金融市场调节整体的自然性，不得通过监管而压制金融机构竞争与发展的活力"Â在跨国证券融资法律监管中，适度监管主要体现在监管领域、监管手段以及监管程度等方面"就监管领域而言，适度监管要求将监管严格限制在跨国证券融资对东道国投资者权益影响最为集中的领域内"从现实需求和各国的监管实践来看，东道国对跨国证券融资的法律监管主要集中在境外发行人的公司治理结构、东道国信息披露等有限的几个方面，其对境外发行人及其行为的监管范围不应无限扩大"在适度监管的要求下，对境外发行人的监管应突破通常的一体监管形式，在监管手段上对境外发行人实行差异化监管，即依据境外发行人的背景和整体质量授予其不同的权利，分派不同的义务，对其进行分门别类的监管"À差异化监管具有较强的针对性，不仅能降低境外发行人的融资负担，也可以相应地减轻东道国监管机构的监管成本"适度监管本身即意味着监管程度的把握问题，然而在跨国证券融资法律监管中，对监管程度把握的要求则更为严格"因为跨国证券融资法律监管涉及不同法域，东道国在对境外发行人及其行为进行监管时，应对其母国和其他证券发行地国的法律保持相当的认可和尊重"例如，东道国虽然可以对境外发行人的公司治理进行监管，但这种监管也仅限于运用法律或其他监管措施尽量将境外发行人内化为境内发行人，而永远无法期望将境外发行人视为境内证券发行人来进行监管"(二)上海证券交易所国际板交易市场法律监管目标的合理选择及相关监管问题监管不足可能放大证券市场的运作风险，损害市场稳定和投资者利益;监管过度必然会增加境外发行人的合规成本，抑制东道国证券市场的活力"监管的阻吓不足或阻吓过度对证券市场的发展都是不利的"¹如何兼顾安全性与便利性、稳定性与灵活性，已成为中国资本市场对外开放必须面临的重大理论问题和实践问题"Â因此，我国立法机关、证券监管部门以及上海证券交易所在具体设计国际板交易市场监管规则时，应该始终坚持安全目标与效率目标的统一，应在保护东道国投资者利益与控制境外发行人融资成本之间取得适当的平衡，具体可从以下几个方面进行准备"第一，国际板交易市场法律监管目标的阶段性定位"我国证券市场建设时间较短，市场化程度不高，国际化程度较低，投资者专业素养整体上仍处于较低水平"因此，在国际板交易市场监管的初期，在对境外发行人及其行为的监管上应侧重于对我国投资者的利益保护监管"当然，由于我国证券市场初次对境外企业开放，境内证券市场能否向境外企业展现持久的吸引力，关系到我国证券市场国际化目标和国家金融战略能否顺利实现"因此，国际板交易市场的监管规则也应适当考虑境外发行人遵守我国法律规则的合规成本的控制"从我国目前对境内上市企业的监管状况来看，对于某些对境内企业已然过于严格而境外企业在国际资本市场很少遇到的跨国股票融资义务，特别是这种严格义务的履行对我国投资者的权益保护并无实质影响的监管规则，国际板交易市场的相关法律规定可以给予境外企业一定的超国民待遇，甚至可以对其直接豁免该严格义务的履行"例如，对于国内目前仍要求境内企业承担的季报信息披露义务，由于境外企业在国际资本市场很少被要求强制披露季报，而且季报披露频率较高，累计成本较大，因此，国际板交易市场的监管规则可以在一定条件下免除境外发行人在我国的季报信息披露义务"总体而言，在我国证券市场对外开放的初期，国际板交易市场应以安全监管目标为主，兼顾效率目标"待我国证券市场国际化程度进一步提高时，再适时对安全与效率监管目标以及配套监管措施进行相应调整"第二，国际板交易市场对境外发行人监管领域的选择"通常而言，在跨国证券监管领域，东道国一般通过信息披露与公司治理结构两方面来对境外发行人进行监管"然而，由于信息披露属于境外发行人的行为范畴，东道国对境外发行人的信息披露内容与形式提出相应要求，不会对境外发行人造成过多的麻烦，相应地也不会过度增加境外发行人的合规成本;相反，公司治理属于境外发行人的组织范畴，公司组织结构的变化与调整常常会引致公司运营发生较大变革，同时也将大幅度增加境外发行人的融资成本"因此，在组织范畴的合规成本大于行为范畴的合规成本的常态条件下，在境外发行人信息披露与公司治理结构两个监管领域，国际板交易市场应着重关注对境外发行人信息披露的监管，应通过加强境外发行人信息披露的内容、形式、时间等方面的监管来保护东道国投资者的权益"与此同时，国际板交易市场不应过度干涉境外发行人的公司治理及相关问题，毕竟，公司治理属于公司内部组织事务，在国际私法上一般应适用公司注册设立地国(或地区)的法律""通过不刻意干涉境外发行人的公司治理结构及相关领域，相对控制境外发行人在东道国的总体融资成本，以保持我国证券市场对境外企业的持续吸引力，增加其国际竞争力"第三，国际板交易市场对境外发行人进行差异化监管"境外发行人形形色色，种类繁多，最重要的是，境外发行人之间在整体质量上通常存在差别"不同质量的境外发行人如果在国际板交易市场上适用一体监管标准，则往往会出现该严格监管的没有严格监管，不该严格监管的被严格监管现象的发生""试想，一个已经在纽约证券交易所上市的英国公司和一个在越南证券交易所上市的泰国公司同时在上海证券交易所作第二上市，Â国际板交易市场仍应对这两个公司适用同样的监管标准吗?因此，在国际板交易市场监管规则制定中，国际板交易市场应根据境外发行人母国(企业注册设立地国或地区)或第一上市地国(或地区)的股东权益保护水平、公司治理标准、信息披露严格程度等因素来对不同地域或不同质量的境外发行人进行差异化监管"对于那些母国(或地区)或第一上市地国(或地区)法律要求不高、监管水平较低的境外发行人，应对其进行严格监管，以充分保护国内投资者的合法权益，维护国内金融秩序与经济安全;对于那些已经在母国或第一上市地国(或地区)接受过严格法律洗礼或严格监管的境外发行人，应相应放松对其的监管，以适当削减其在我国的融资成本，以此维护我国证券市场的国际竞争力和对境外企业的持续吸引力"当然，对境外发行人的差异化监管不能过于细致，东道国监管成本的考量不允许东道国对每一个境外发行人的整体质量进行一一甄别并进而对其进行非常细致的差异化监管"因此，模块化差异监管方式应该是目前适合我国对境外发行人进行差异化监管的有效方法"所谓模块化差异化监管，是指我国证券监管机构应以境外发行人母国或第一上市地国(或地区)为标准将境外发行人分为A、B、C、D、E、F、G等7个等级(参见表1)"在上表中，母国(或地区)条件是根据目前世界各国对本国公司的公司治理标准、股东权益保护水平情况所列举的一些较好国家(或地区);第一上市地国(或交易所)条件是根据当前各国证券交易所对上市公司的监管质量与水平所列举的一些相对较好的证券交易所"母国(或地区)条件与第一上市地国(或交易所)条件之间是逻辑与的关系，而非或的关系，亦即只有同时达到两个条件才属于某一等级的境外发行人"我国国际板交易市场在对境外发行人进行监管时，可根据境外发行人等级从A类到G类依次在公司治理、信息披露监管以及股东权益保护等三个方面对境外发行人逐渐加重在我国的法律监管义务，A类的相关法律义务最轻，G类的法律义务则最重"这样既对境外发行人实施了针对性监管，同时也较好地节省了我国证券监管机构的监管成本，真正做到了对境外发行人的有效监管"。

一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮

19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。

19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不全国公务员共同的天地－尽在公务员之家（）能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。

“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。

“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。

全国公务员共同的天地－尽在公务员之家（）

【摘要】社会制度结构及其功能的变迁，是现代化的重要组成部分，需要制度体系的支撑与规范。中国制度变迁诱因和路径，决定了与之相呼应的经济法律模式的选择。

【关键词】制度均衡；民商法；经济法

改革开放以来，我国经济体制由计划经济转向商品经济及市场经济，引起法律文化也经历着一场变革。变革文化的关键在于更新观念，中国传统的法律文化贯穿着公法精神。然而，市场经济的建立必然伴随着私法文化的生成，它理应是中国法律文化现代化建设的重要内容和目标模式。因此，法律观念的更新推动着法律制度的变革，当代中国正经历着体制改革所引起的经济法律模式变迁。

一、制度变迁的诱因与路径选择

亚当·斯密在《国富论》中指出，在市场经济中，每个人所追求的仅仅是个人的利益，但当他这样时，有一只无形的手引导他促进了社会的利益，而且其效果要比他真正想促进社会利益所获得的效果还大。无疑，现代市场经济也需要运用这种动力机制，在激励私利的基础上提高社会效益。有私利，就有矛盾；矛盾往往产生于人们的不公感。市场经济．是法治经济，是有秩序的经济。只能通过公平和效益不断平衡一打破一再平衡这种运动过程来建立。我国当前改革的主要任务是建立健全社会主义市场经济体制．核心是通过所有制和产权改革．实现利益关系的调整。改革的过程就是一个制度变迁的过程。所谓制度变迁，是指新制度安排的创新，或是现行制度安排的变更或替代。人们对制度的选择取决于成本与收益的比较，只有在预期收益大于预期成本的情况下，经济行为主体才会去推动直到最终实现制度变迁。林毅夫将制度变迁归为两种类型：强制性制度变迁与诱致性制度变迁。诱致性制度变迁指的是现行产权安排的变更或替代以及产权安排的创新，由个人或群体在响应获利机会时自发倡导、组织和实行。与此相反，强制性制度变迁指的是由政府命令和法律引人和实行。之所以会发生制度变迁，是因为制度非均衡，即在现有制度条件下，不同主体获得了与其实力不相等的净收益和净收益份额，制度均衡是人们对既定的产权安排和产权结构的一种满足或满意状态。它的实现，一方面取决于维护制度的收益大于成本，即净收益大于零，否则人们不会选择和维护这项制度；另一方面可供选择的制度是多元的，人们之所以选择并维护这项制度是因为其净收益最大。当一项制度的净收益大于零，且在种种可供选择的制度中净收益最大时，人们就不会产生变革这一制度的动机和行动，从而形成制度均衡；否则，就是制度非均衡。制度非均衡的出现，说明制度的供给不能满足制度的需求，或者说潜在的制度供给比实际的制度供给更能满足制度需求。当出现制度非均衡时，变革的可能只是某项产权安排，也可能是产权结构，我国的经济体制改革就属于这一类。

我国经济体制的改革，并不是单纯的诱致性制度变迁，也不完全是自发秩序的产物，而是诱致性制度变迁和强制性制度变迁相结合的结果；是在充分发挥自发性改革和基层单位主动性和创造性的同时，坚持中央政府自上而下的领导、组织和协调。因为单纯的局部改革不仅会破坏现有的经济和政治秩序，造成社会的混乱和失控，具有很大的盲目性和破坏性，而且自发的诱致性制度变迁也极易导致个别地区和个别集团利益的过度膨胀，以至于将他们的利益凌驾于社会之上。因此，中国经济体制改革是在党的领导下，为完善社会主义制度而进行的自上而下的制度变迁．国家和政府的政策、法令主导着改革的方向和路径。政府对改革过程从整体上进行的规划、组织和协调，既充分利用了政府的强制性力量，减少了改革的阻力，较好地解决了经济与社会变迁中出现的种种矛盾和问题，防止了社会秩序的混乱和失控，又按照社会理性的要求选择了比较有利的制度模式和改革路线，从而弥补了局部改革的不足，将群众自发创造的被实践证明是正确的制度变迁有组织地推广到全国。但是这种整体协调在很多情况下是通过分领域、分部门、分地区、分行业等一个个局部性的改革实现的。不同部门之间的改革在进度上存在很大的差异，从而形成从农村到城市，从沿海到内地，从非国有经济到国有经济，从增量改革到存量改革调整，最后实现经济体制转换的独特道路。

摘要：随着金融市场的发展，传统金融模式已经不能够满足日益发展市场的需求，需要做出相应的改变。在这种情况下，金融市场中出现了一种新型机构——证券金融公司，其和其他类型公司相比较在很多方面都存在很大的差异，从其在金融市场和资本市场中所起到的效果来看满足市场的需求，所以需要加大证券金融公司的发展。基于此，本文就针对证券金融公司存设的法律价值与制度选择进行探讨，一方面是为了提高其在市场中的作用，而另一方面则是促进其能够获得良好发展。

关键词：证券金融公司；法律价值；制度选择

证券金融公司属于新型金融公司，在我国还没有对其进行明确定位，作为融资交易当中的主体，其本身的存在有着现实意义，通过对其和其他公司所进行的比较，能够发现去在制度样态上存在一定差异性，应将其界定为非银行类金融企业。为了能够充分发挥其本身所具有的作用，需要对其存设法律价值进行阐述，而在制度选择上则应当做好身份明确、行为规范以及风险控制等方面的工作。下面笔者就针对于这些内容进行探讨。

一、证券金融公司存设的法律价值

证券金融公司设立是否具有重要意义是对其制度进行研究的重要问题，基于证券金融公司自身的发展与运行情况来看，证券公司在制度运行上拥有非常大的空间。从整体来说，其主要包含了以下几个方面：第一，能够降低融资融券交易所出现的系统风险。该交易本身既有有利的一面，也拥有不利的一面，不仅可以让市场具有更好的流动性，提供更加良好的价格发现机制，从而有效规避投资者本身的避险机制，但也非常容易被人们所滥用，以便对股价进行操控，从而引发交易系统或是结算系统出现崩溃现象，产生系统性风险[1]。第二，监控部门能够对此交易形式进行有效监管和调控。针对于证券市场所进行的监控工作主要是通过政府监管来完成，同时采取自律监管形式。政府监管在交易监管上能够产生非常重要的作用，但是由于该监管模式本身较为滞后，监管工作变得程序化和法律化，使得其所开展的监管工作不能够了解市场发生的变化，再加上市场所发生的变化都是瞬息万变的，十分容易对监管工作造成消极影响，无法产生良好的监管效果[2]。但是，当证券金融公司设立以后便在该交易中设立出一道防火墙，形成完善监管体系。第三，便于证券金融公司进行融资渠道的拓宽。然而，从我国证券公司的融资情况来看，融资渠道相对较窄，所能够利用的工具也相对较少。现阶段，证券公司所能够使用的融资渠道因自身问题或是政府的管制导致其无法满足公司在资金方面的需求。然而，当证券金融公司设立以后，便能够充分解决上述问题，凭借其在制度上的定位，促使利息和资金都拥有良好的安全性，从而使社会对证券金融公司有一个新的认识，这对于其拓宽融资渠道具有积极意义。

二、证券金融公司的制度选择

摘要：国际私法规则层面关于国际消费者合同的法律适用有以下几种情况，即适用当事人自主选择的法律，适用与当事人或交易有最密切联系的法律，适用消费者惯常居所地法，适用强制性规则等。同时，网络技术的日新月异又给国际消费者合同的法律适用带来了新的挑战。

关键词：国际消费者国际消费者合同法律适用

一、国际消费者的法律界定

各国立法和国际公约有关消费者的定义一般考虑了三个因素：(1)供应商的性质。一些法律制度中的消费者是相对于“供应商”而言的，出于某种目的，提供商品或服务的供应商又各有不同定性，如在法国被定性为“职业行为者”，在英国被定性为“贸易过程中的供给行为者”。(2)消费者的性质。即强调消费者本身具有或不具有的典型特征，以区别于供应商。如1994年欧盟《关于消费者合同中的不公平条款规则》规定，消费者是出于非职业目的的缔结合同的自然人。该概念在欧盟范围内几乎得到统一使用，并得到欧洲法院Benincasev.Dentakit案判决的支持。1980年《关于合同义务法律适用的公约》(即罗马公约)第5条也规定，消费者合同是为非职业或非贸易的人(即“消费者”)提供商品或服务的合同，或为此目的之信用合同。有些国家则采取肯定形式，即规定谁是消费者。如挪威《商品销售法》第4条第2款规定，消费者销售是来自职业商人的销售，商品的购买方主要是出于他自己个人、家庭或朋友的使用目的。1978年5月10日国际标准化组织消费者政策委员会在日内瓦召开第一届年会时，将“消费者”一词定义为“为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员”。(3)所提供的商品或服务的性质。如1980年《联合国国际货物销售合同公约》第2条规定：“本公约不适用于下列销售：(A)个人、家庭或日常生活需要购买商品的销售，除非销售商在缔结合同时或以前任何时候，既不知道也不应该知道为此种目的购买商品”美国《统一商法典》(UCC)也采取这种作法。

因此可以认为，消费者是指为满足个人或家庭需要或消费而取得或使用贷款、购买商品或服务的个人。国际私法层面对消费者权益保护的显著特征，是对国际消费纠纷与国内消费纠纷做出区分，但各国的理论与实践中并没有一个公认的“国际”或“涉外”的概念。按照传统的国际私法，民商事关系的主体、客体或内容中至少有一个要素同外国有联系即为涉外或为国际民商事关系。现代国际消费者保护的实践则以实质性的连结因素为国际消费纠纷的认定标准，如当事人的国籍、住所或惯常居所，法人的注册地或主营业地，合同的缔结地、履行地或要约与承诺的生效地，侵权行为地，与消费者争议有最密切联系的地点等。

二、国际消费者合同的法律适用

提单是海上货物运输中由承运人签发给托运人的一张单据。它在远洋运输和国际贸易中都发挥着重要作用，同时也是海商法学术界中争议最多的一个法律概念。围绕提单可能发生的纠纷主要涉及提单的债权关系、提单的物权关系以及提单法律行为的效力等。

我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。

关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。

从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。

一、内国强制性规则最为优先原则

提单是海上货物运输中由承运人签发给托运人的一张单据。它在远洋运输和国际贸易中都发挥着重要作用，同时也是海商法学术界中争议最多的一个法律概念。围绕提单可能发生的纠纷主要涉及提单的债权关系、提单的物权关系以及提单法律行为的效力等。

我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。

关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。

从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。

法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。

摘要：随着世界各国之间贸易交往的不断深入，海上运输已经成为国际间货物运输的主要形式。在国际海上货物运输合同中，围绕作为重要单证的提单产生的纠纷可谓繁多。由于提单的签发、转让等往往涉及不同的国家和地区的法律，而各国关于提单的法律规定又存在诸多不同，在发生提单纠纷时经常会引起准据法的确定等一系列的问题。因此加强提单的法律功能的研究显得特别的重要了。本文首先对提单的定义进行了分析，接着对提单的法律功能进行了阐述，最后对提单法律功能适用的基本原则进行了分析。

关键词：提单；法律功能；基本原则

引言：自欧洲早期航海贸易从船商合一到船商分离，出现提单雏形起，提单己在海上货物运输中使用了很长的历史。17世纪，为解决因货物通过海运时间长，不便商人处分货物的矛盾，在贸易领域逐渐承认提单可以直接代表运输途中的货物，转让提单具有转让货物一样的效力，处分提单等于处分正在海上运输途中的货物。现代意义的提单就这样顺应航海贸易的发展而出现了，其被赋予了货物收据、运输合同证明及保证据以交付货物的功能。国际贸易的发展推动提单的发展，而提单功能的完善使国际货物买卖实现了由实物交易到单证交易过渡，国际贸易因此蓬勃发展，进而又促进了海上货物运输事业的繁荣。提单成为国际贸易与海上货物运输中最重要的单证之一。

一、提单的定义

提单是海上货物运输特有的重要运输单证。英美等国将海陆空运单据通称提单，当专指海运时则称为海运提单，英国船运法规定，提单是由船东或其他人所签发的文件，该文件确认货物装上何船并驶往何港，以及运输装船货物的若干条件；在德国，提单是承运人接受承运货物的书面证明，承运人通过提单承担将接管的货物依其所证明的状况运至目的地，并根据提单的内容交付货物的义务。在台湾地区，海运提单称作载货证券，载货证券为运送人或船长于货物装载后、同托运人之请求发给托运人、承认货物业已装船，约定运送期间权利义务及领受货物之特种有价证券。简言之，载货证券为一种货物已上船之书据。它是海上货物运输合同的证明及承运人收受或装载货物的文件。缴回该文件时，承运人应交付货物；提单条款内所载的人或所指定或持有提单人请求交货时，承运人即有交付货物的义务。

《联合国1978年海上货物运输公约》（《汉堡规则》）第1条规定：“提单是指一种用以证明海上货物运输合同和货物由承运人接管或装船，以及承运人据以保证交付货物的单证。单证中关于货物应交付指定收货人或按指示交付，或交付提单持有人的规定，即构成了这一保证”。