法律性质范文10篇

对于提单的定义和特征在国际司法理论界一直存在不同的表述。各国的司法实践对提单的性质也有不同的判例。1924年统一提单的若干法律规则的国际公约（海牙规则）没有对提单作定义但却对提单的性质作了阐明：“运输合同”仅适用于以提单或任何类似的物权证件进行有关海上货物运输的合同；在租船合同下或根据租船合同所签发的提单或任何物权证件，在它们成为制约承运人与凭证持有人之间的关系准则时，也包括在内。1968年修改统一提单的若干法律规则的国际公约的议定书（维斯比规则）也对提单作为合同凭证作了进一步说明。1978年联合国海上货物运输公约（汉堡规则）对提单的定义为：“提单”是指一种用以证明海上运输合同和货物由承运人接管或装船，以及承运人据以保证交付货物的单证。单证中关于货物应交付指定收货人或按指示交付，或交付提单持有人的规定，即构成了这一保证。自一九二四年制订《海牙规则》实施半个多世纪以来，由于本身存在的和在实施过程中出现的各项问题，以及近年来国际经济、政治的变化和海运技术的发展，某些内容已经过时，多数国家特别是代表货方利益的国家和第三世界国家强烈要求修改本规则。目前，对《海牙规则》的修改存在两个方案：一个是代表英国及北欧各传统海运国家提出的《维斯比规则》，另一个是由联合国国际贸易法委员会所属国际航运立法工作组提出的代表第三世界和货方利益的《汉堡规则》，由于目前正处在新旧交替过程中，而这三个规则在实际的海运业务中，分别为有关国家及其船公司所采用。因此各国的海商法律对提单的定义和特征均有不同的侧重。一般说来，发达国家的海商法侧重把提单定义为运输合同并从合同的特点作了相应的规定。而发展中国家的海商法律则更侧重于把提单定义为物权凭证并对此作了规定。我国《海商法》对提单的定义采用了《汉堡规则》，《海商法》第七十一条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”这一定义实际上在实际操作中存在二层不同的意思，而且有时是矛盾的。首先，从第一层意思看，提单既作为合同凭证又作为物权凭证，而且特别强调了提单的物权凭证作用。其次，从第二层意思看，提单分为三种即记名提单、指示提单、不记名提单。对于前二种提单特别是记名提单，承运人只要按提单所载明或托运人指示的收货人交付货物，即是完成了义务，而不必收回正本提单。这一规定强调了提单的合同性质而提单的物权凭证作用则被完全否定。这与提单的定义二者相互矛盾。在我国的出口贸易中由于我国的海运业尚不发达，外商大多采取FOB的贸易条款，承运人一般由外商指定。除非发货人有特别要求，货代公司出具的提单一般为记名提单。根据《海商法》对提单的第二层意思，承运人将货物交付提单载明的收货人不必收回正本提单即完成了合法交付。显然，发货人持有的正本提单对收货人和承运人没有任何约束。这在最高人民法院的公布的最近几个案例中对此也作了肯定。而在国际贸易中大量采用的信用证（LC）、（DP）等结算方式均要求提单作为重要单证，特别是（DP）更要求发货人以提单押汇。这势必给了不诚信的外商和国际欺诈有了很大的空间。所以关于提单的第二层规定，对保护供货方极为不利，众所周知，任何公约、条约、法律均是各利益集团博弈的结果。而我国是一个发展中国家，出口贸易较进口更为频繁，从国家利益出发，在立法和司法上确认提单的物权凭证性质显得犹为迫切，这也是法律的阶级性所决定的。

本人认为，首先，提单既作为物权凭证又作为合同凭证应强调提单的物权凭证性质，无论何种提单对收货人、承运人均应有约束力，体现了法律的公平和权利义务的一致。收货人没有提单不能在目的港提货，船公司一般对此都认可，实践中也是这样操作的。但由于经营权及操作方便在国际贸易中存在大量的货代（契约承运人）。船公司（实际承运人）都将提单交付给货代（契约承运人）由这些货代（契约承运人）再向供贷方提供自己的提单，而在FOB交货条件下货代（契约承运人）又是收货人指定的，大多与收货人有良好的关系，而且货代（契约承运人）也关心自己的利益，（货物的仓储、保管涉及货代的成本及风险）在收货人提供担保有的甚至凭关系就把实际承运人的提单交付给了收货方，致使提单项下的货物脱离了供货方的控制。在供货方通过贷代公司的提单不能收到货款向承运人主张权利时又以提单是记名提单或指示提单为由抗辩供货方，这显然对保护供货方的利益极为不利，也违反权利义务一致原则。承运人收取了运费，出具了提单，理应对自己出具的提单负责，在目的港交付货物给提单持有人收回正本提单是承运人应尽的义务。而且在FOB海上运输合同中供货方相比承运人和收货人处于弱势地位，为体现法律的公平更应得到保护。为此，在立法和司法上对提单的物权凭证和合同凭证应有侧重。

其次，提单的物权凭证性质决定了提单的可转让和抵押，促进了提单的流通和交易。从最高人民法院公布的几个案例，我国海事法院的法官们对记名提单和指示提单似乎更多理解为合同凭证，这显然对提单的流通和交易极为不利。在国际贸易中大量采用的LC、DP等方式，决定了货方均需在发货后才能收到货款，而提单的可转让、抵押对供货方的资金运转和再生产能力有重要意义，如果记名提单和指示提单的物权凭证被否定。那么提单的受让方和抵押权人的权益就不能保证，提单将无法流通和交易，这与我国《合同法》的鼓励交易精神相违背。

再次，提单的物权凭证保证了提单持有人的合法权益。在货物到达目的港后，如果承运人按提单上记名或指示的收货人交付货物而不必收回正本提单，那么收货人由于自身的原因致使提单被扣押、冻结或强制转让成为不可能，收货人的其它债权人的合法权益就不能得到保护。

最后，从国际航运界和海事法律的发展看，提单的物权凭证作用正在被逐步加强，而不是削弱。自提单产生以来，提单的功能不断增加，提单正从单一的国际运输凭证向国际结算、交易凭证多种功能转化，而提单的物权凭证保证了提单的多种功能。

我们强调了提单的物权凭证并不意味对承运人（包括实际承运人）在运输合同中的义

作为世界上第一条实际投入商业运行的磁悬浮列车，上海浦东机场至龙阳路于2002年12月31日正式开通，但随之而来的问题也让我们措手不及，磁悬浮列车的法律性质到底是什么？它是由行政法还是由民法来进行调整？如果对于以上的问题能有一个清晰的回答，将有利于我们更好的利用现代化所带给我们的便利。

一、上海磁悬浮概况

对于世界上磁悬浮的情况，不是本文论述的重点，因此，本文主要论述上海磁悬浮的情况。但是，限于资料的不足，笔者只能从现有的报纸中对上海磁悬浮列车的情况作一个说明。

目前，官方对于上海磁悬浮示范运营线的说法如下：是“十五”期间上海市交通发展的重大项目，也是世界上第一条投入商业化运营的磁浮示范线，具有交通、展示、旅游观光等多重功能。上海磁浮示范运营线，西起上海地铁2号线龙阳路站，东到浦东国际机场，主要解决连接浦东机场和市区的大运量高速交通需求。线路正线全长约30公里，双线上下折返运行，设计最高运行速度为每小时430公里，单线运行时间约8分钟。

2003年1月16日《新闻晨报》的报道：上海磁浮车票遭暴炒150元车票被炒至1000元。目前上海磁浮列车示范运营线所售车票均为往返车票，即：由龙阳路车站上车，运行至浦东机场站稍作停留后返回龙阳路车站，浦东机场站不上不下客。上海磁浮列车示范运营线参观券的票价为：贵宾席往返300元/人次，普通席往返150元/人次。每位成人可免费携带身高不足80cm的儿童一名，身高超过80cm的儿童需购买全额车票；身高1.2cm以下的儿童不得单独乘车。

2003年08月29日的《新闻晚报》报道：像公交车一样方便，上海磁悬浮列车21分钟一班。国庆前后的开班日期如下：9/20、9/21、10/1、10/2、10/3、10/4、10/5、10/6、10/7每天9:30--17:30,每班间隔20分钟。票价：150、300(VIP)。9月1日起，磁浮列车龙阳路票务中心及各票务代销点接受预订。参观票票价仍为：普通券150元，贵宾券300元，乘客还可免费参观磁浮列车科技展示厅。需要提醒乘客的是，磁浮列车发车前5分钟停止检票，乘客必须提前15分钟到达检票口。

摘要：

作为世界上第一条实际投入商业运行的磁悬浮列车，上海浦东机场至龙阳路于2002年12月31日正式开通，但随之而来的问题也让我们措手不及，磁悬浮列车的法律性质到底是什么？它是由行政法还是由民法来进行调整？如果对于以上的问题能有一个清晰的回答，将有利于我们更好的利用现代化所带给我们的便利。

一、上海磁悬浮概况

对于世界上磁悬浮的情况，不是本文论述的重点，因此，本文主要论述上海磁悬浮的情况。但是，限于资料的不足，笔者只能从现有的报纸中对上海磁悬浮列车的情况作一个说明。

目前，官方对于上海磁悬浮示范运营线的说法如下：是“十五”期间上海市交通发展的重大项目，也是世界上第一条投入商业化运营的磁浮示范线，具有交通、展示、旅游观光等多重功能。上海磁浮示范运营线，西起上海地铁2号线龙阳路站，东到浦东国际机场，主要解决连接浦东机场和市区的大运量高速交通需求。线路正线全长约30公里，双线上下折返运行，设计最高运行速度为每小时430公里，单线运行时间约8分钟。

2003年1月16日《新闻晨报》的报道：上海磁浮车票遭暴炒150元车票被炒至1000元。目前上海磁浮列车示范运营线所售车票均为往返车票，即：由龙阳路车站上车，运行至浦东机场站稍作停留后返回龙阳路车站，浦东机场站不上不下客。上海磁浮列车示范运营线参观券的票价为：贵宾席往返300元/人次，普通席往返150元/人次。每位成人可免费携带身高不足80cm的儿童一名，身高超过80cm的儿童需购买全额车票；身高1.2cm以下的儿童不得单独乘车。

论文摘要

在始于20世纪80年代的扶贫工程、希望工程和1998年夏我国东北、南部地区大面积、长时间的抗洪抢险中,广大人民群众、各企事业单位以及国际友人和组织等纷纷解囊相助,使这些社会公益事业取得了不小的成就。然而,在捐赠环节、捐赠物品接收管理环节和发放环节出现了许多令人不愉快的问题。尤其在捐赠环节,出现了捐赠者高报捐赠物价值或将过期、假冒伪劣商品混入捐赠物品中(其中多为食品、药品),以及捐赠物短少,认捐不到位等情况。1999年6月28日九届全国人大十次会议通过了《中华人民共和国公益事业捐赠法》(以下简称《公益事业捐赠法》)表明了立法者希望运用法律武器调整公益捐赠行为的强烈愿望。这部法律虽然提到鼓励捐赠、规范捐赠和受赠行为，保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益，促进公益事业的发展，比以前法规有所进步，但是也存在着关键性的缺陷，依然达不到真正推广和鼓励的作用。笔者认为，明确公益捐赠行为的法律属性是建立公益捐赠法律制度的前提，而完善公益捐赠立法则是很有必要的。本文在分析公益捐赠行为的法律性质的基础上,对公益捐赠立法的必要性进行了较为深刻的讨论,并提出了几点对公益捐赠立法完善的建议,以期达到规范公益捐赠行为的目的.

关键词:公益捐赠法律性质立法缺陷立法完善

一、公益捐赠行为的法律性质

公益捐赠行为在我国至今未有一个确切的法律定义。德国《税务法典》为“公益”下的定义是:指在物质、精神或道德领域无私地资助公共事业。这里所指的对公共事业的资助必须是普遍性的,即不能将资助局限于封闭的、有限的人群。笔者认为:公益捐赠行为是指自然人、法人或其他非法人组织为发展社会公益事业或资助不特定的社会成员而作出无偿地向公益性社团法人和事业法人或代表受资助不特定人利益的临时机构捐赠资金或实物的意思表示,经受赠主体为接受捐赠的意思表示,而成立并履行的合同行为。我国《公益事业捐赠法》规定的受赠人仅指公益性社会团体和公益性非营利的事业单位两种,该法将其它一些可能成为公益捐赠受赠人的主体排除在其调整范围之外。其实,公益捐赠不仅仅指为促进社会公益事业的发展而进行的捐赠活动,它应当是包括以上捐赠活动在内的一切以社会公益为目的的捐赠活动,公益事业捐赠仅是公益捐赠的一种类型。从这个角度来说,《公益事业捐赠法》只从法律上规范和调整了一部分公益捐赠行为,公益捐赠关系应当是较公益事业捐赠法律关系更为复杂、范畴更大的一种社会关系。公益捐赠行为具有以下法律性质。

（一）公益捐赠行为是附义务的赠与行为

（一）申请人与被申请人自2003年4月1日起继续履行双方2001年2月18日所签

《物业管理委托合同》；

（二）被申请人支付申请人自2002年8月1日至被申请人采取措施恢复申请人的管

理状态之月的物业管理酬金损失，每月以1.7万元计算。

(三)和(四)本文略。

本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。

交付之法律性质的比较法考察

(一)交付性质的两个可能性———法律行为与事实行为行为是民法理论中最重要的法律事实之一，有法律意义的行为是民法学研究的对象之一，而这些行为又可分为法律行为与事实行为。关于法律行为的概念，梅仲协先生认为:“法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定，可以达到所期望之法律效果也”［3］P88。胡长清先生也认为:“法律行为者，以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示，故发生法律上效果之法律事实也”。［4］P184德国有学者认为:“法律行为是以下法律事实总和:它包括一个单一意思表示或多个意思表示，此外，亦可能包括意思表示以外的法律事实。法律承认它是实现某种法律效果的依据(Grund)，并承认该项法律效果是自主意思的产物。［5］P50事实行为是指“行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭正常民事关系的意思，但客观上能够引起这种法律后果的行为。如撰写作品、技术发明创造、发现埋藏物、拾到遗失物等行为……，由于这种行为是客观上引起法律后果的行为，所以与表示行为不同，行为人不一定需要民事行为能力。”［6］P163可见，法律行为与事实行为均能产生法律上之后果，其根本区别在于法律行为引起法律后果是因为当事人之意思追求的结果，而事实行为引起法律后果是因为法律的直接规定，行为人主观意图如何在所不问。立足于这一根本区别，在不同物权变动立法模式下对交付的性质作比较法上的考察，是认识交付法律性质的一个重要方法。(二)动产物权变动模式中交付行为性质比较法考察在罗马法上，交付被称为traditio，③是个多义词。有时，它仅指移转标的物占有，甚至仅仅是“持有”的事实行为，因此对于使用借贷物、保管物、出租物、出质物等，亦有交付之存在。而更多的时候，交付则被作为非要式物取得的一般方式，从而可能与所有权移转的意思发生关联。［7］P39－48因罗马法上交付一词的多义性，影响其给出关于交付性质的准确答案。如果仅是移转标的物的占有，未包括所有权移转的意思，则交付只能是事实行为;如包括了所有权移转的意思，则属法律行为无疑。此时，是否有移转所有权的意思就成为确定交付性质的重要标志了。然而，罗马法上从未有过对交付之背后意思的挖掘，对交付的考察常与原因联系，人们将交付的客观行为(有体物的占有移转)与其“原因”相联系。也就是说，只有具有正当原因的交付才能引起所有权的变动。［7］P39－48对交付中意思的忽视，似乎是因为罗马法将交付置于物权变动的角度进行考察的结果。受罗马法的影响，后世法律理论及立法也将交付置于物权变动中给予探讨和规定。法国民法受意思自治之影响甚巨，其后果是将债权契约等同于物权的变动，交付的全部意义仅在于履行一个债权契约。但因此模式立法对交易安全不利，遂后又赋予交付对抗效力，即不交付不得对抗善意第三人。在这样的立法模式下，交付仅是债的履行行为。但是，其属于行为范畴当然无疑，只是从履行契约的角度给予考察，而没有对交付自身的性质作进一步的说明。德国民法承认了物权行为理论，对物权行为理论的经典表述由萨维尼作出，他认为:“私法契约是最复杂最常见的。在所有的法律制度中都可以产生契约，而它们是最重要的法律形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉，人们称这些契约为债务契约。此外物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征:它包含着双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的。因此还须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否定其本质是契约……该行为的契约本质经常是在重要的场合被忽略，因为人们完全不能把它与债的契约区分开，对于债的契约，那些行为是随时伴随来的。比如一幢房屋买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的;人们却忘记了，随后而来的交付也是一个契约而是一个与任何买卖完全不同的契约的确只有通过它才能成交。”［8］P25显然，依据德国法的创造，交付被看作了一个独立的法律行为的一个组成部分，在动产物权变动中，变动物权的意思与交付共同构成了一个完整的契约。然而，物权行为理论本身对于交付性质的说明仍受到较广泛的争议。④比较两种立法模式，不管我们从理论上如何进行批判或认识法国法对交易安全的忽视，交付(履行行为)仍是一个值得探讨的问题。不仅是因为交付被赋予了对抗效力，作为债的履行行为，我们也必须知晓其性质。理论上的批判并不能改变在现实交易中交付所具有的重要意义，不能因为法国法放弃了交付的独立法律行为意义，就认为在法国法上，交付没有任何实质意义。事实上，如果从“取得方式”的角度去考察，法国民法典没有舍弃“取得方式”，“所有权移转的‘取得权源’和‘取得方式’的思想……几乎支配了19世纪初叶以前的欧洲的全部民法史。即使到现在，这一思想几乎仍受到所有国家的重视(德国除外)。这一思想，是对于一切法律行为作包括履行在内的一体性的把握。依此思想，交付是债权行为的完成和归结，绝无独立的法律行为的性质。［9］P84－85也就是说，虽然我们称交付为“取得方式”，但交付之行为性质不容置疑，那么，在法国法上，可以得出结论:法国法中的交付，虽不具有独立法律行为的性质，但法律直接规定其后果，与当事人的意图无关，符合事实行为的全部特征，因此，法国法中的交付实为事实行为，只是在涉及物权变动时，其后果是对抗第三人的效力罢了。在德国法上，即便是萨维尼的经典论述，也将对占有物和所有权转移的意思表示混合在一起，这一混合模糊了占有物转移和所有权转移的区别，对交付本身的独立法律行为性质是一个损害。如果承认物权行为，交付是内心转移所有权的意思与表示行为的统一，那么，占有物转移的意思就没有了存在的空间。但如果我们将交付在占有物转移的意义上进行考察，因欠缺权利变动的意思，其结论则应为:交付是移转占有的事实行为，而非法律行为。继法国法和德国法之后，对于物权变动模式产生了所谓折衷主义立法，即将交付看作是动产物权变动的生效要件，既不承认物权行为理论，也修正了法国法对交易安全保护不利的问题。我国《物权法》采纳这一立法模式。在这一立法模式下，尽管交付被看作所谓的动产物权变动的“生效要件”，但其行为的性质并未改变，反而因法律的强行规定及对物权行为的否认，使交付只能成为事实行为。在三种物权变动模式的立法中，动产物权变动中的交付均完全有或含有事实行为的性质。但由于学界长期将其置于动产物权的变动模式中进行争论，使其受到物权行为理论之干扰而对其性质有所误解和忽视，这反而不利于对交付性质的清晰认识。事实上，即使是突破动产物权的变动范畴，如保管、借用等契约中，交付也因被规定为生效或成立要件而具有事实行为的性质。更为重要的是，交付毕竟是交易的一个组成部分，在考察交付的性质时，应当在分析其结构的基础上，将其置于交易中进行考察，这个考察的基本出发点应当是降低交易成本，促进交易，并在此基础上实现制度的平衡。也就是说，从交易的角度探讨交付的性质、交付的构造关系到交易的效率、交易的安全，以及交易相关方的利益平衡。并且，此种考察方式也会为法律的适用提供一个新的视角。

交付的构造与基于交易成本的交付性质的考察

(一)四个因素的统一共同构成交付作为交易的一个重要环节，交付显然是买方与卖方行为之结合，有卖方的移转直接占有的行为，必然需要有买方接受移转直接占有的行为。王泽鉴先生还认为事实上管领力之移转，须基于让与人之意思，受让人自行占有，不构成交付。［2］P134其实，对交付的完成有影响的，除让与人，即卖方的意思外，还有买方的意思。因此，将交付置于交易中，从交付的本意，并结合交付中的意思，可以看出，若想完成交付，有四个需要考虑的因素:卖方的移转直接占有的意思;卖方移转直接占有的直接行为;买方接受移转占有的意思;买方接受移转直接占有的行为。也就是说，一个完整的现实交付的结构可以表述为:交易双方就交易物移转直接占有的意思结合与行为结合的统一。此一构造对将交付置于交易中考察至为重要，行为尚可以外观决定，而意思则根据确定为自然意思还是法律意思而对交易成本有重大影响。(二)将交付构造中的意思确定为自然意思有利于交易成本的节约和交易效率的提升交易成本概念的前身，通常被认为是科斯所提出的“交易费用”。其后，该概念又扩展到包括度量、界定和保证产权的费用，发现交易对象和交易价格的费用，讨价还价的费用，订立交易合约的费用，执行交易的费用，监督违约行为并对之制裁的费用，维护交易秩序的费用，等等。最终，“交易费用”概念获得了某种一般性的表述。如阿罗指出:“交易费用是经济向度的运行费用”;威廉姆森则形象地将“交易费用”比喻为物理学中的摩擦力。［10］译序P7－8此外，人们之间进行合作时的相互信任直接影响着合作是否能够开始，以及其持续，相互不是完全信任的两个人(这大概是社会的常态)，为解决彼此的信任将付出极大的成本，包括收集信息、进行协调和监督等成本。这些由信任问题引起的成本应当是交易成本的重要组成部分。交易费用概念的出现，即交易成本概念的出现，引起了经济学的革命，从而诞生了新制度经济学。新制度经济学的一个核心思想是“作为最直接的形式，交易成本是解释经济绩效的关键。”［11］P49交易成本起因于所有权的转移，或更一般地说，起因于财产所有权的转移。它们是分散的所有权、私人财产和交易的产物。一般来说，交易成本会减少交易量……交易成本一般导致一个低效均衡，因为预算约束的相重性减少了消费的可能性。［12］P730－731也就是说，从交易的角度看，任何制度的基点都应放在降低交易成本，促进交易的维度予以确定。交付作为交易的重要组成部分，其构造中交易双方的意思结合是必然存在的，对该意思性质的确定，也应以降低交易成本作为基本的出发点。因现实交付被看作法律行为或事实行为的不同，其交易双方移转直接占有的意思可被看作是法律意思和自然意思两种。法律之意思应是指认识到自己行为的法律后果并有意去实现此种后果的意思，而自然意思仅要求认识到有此意思即可，至于其法律后果在所不问。如果我们将交付之意思界定为法律意思，则要求交易双方均有相应的行为能力，并能认识到交付之法律后果是变动动产之所有权。在此过程中，因意思为内心之产物，外界只能推定，因此，其真实意思究竟为何对交易的完成有着决定性的影响。在债权契约后，交易双方需要为对方真实意思负责。如在非即时交易情况下，因买方原因造成交付无法面对面完成时，将标的物直接置于买方空间，形成买方事实上之管领力便有较大风险。法律提供的解决途径之一可能是将事实上的接受人(一般是买方的家人)看作买方的人或代表人，这一解决办法使买方不予认可的风险增大，增加交易的不确定性，并排除行为能力欠缺者的接受占有转移行为;另一个可能是途径是耗时耗力的提存，这无疑会增加交易成本。而在自然意思情况下，交易双方只需有移转标的物直接占有的意思，在上述情况下，即使是行为能力欠缺者，也不影响占有转移的效力。卖方只须负通知义务即可。⑤当然，此自然意思虽不要求法律后果的认识能力，但事实上的认识能力还应具备，这就要求排除无行为能力人。归根结底，法律行为性质下的交付要求双方均具有法律后果的认识能力，可称为法律认识能力，而事实行为性质下的交付则仅要求有对事实的认识能力，而无需法律认识能力的具备。这样的性质会减少交易的不确定性和风险，符合生活的常态，能够有效节约交易成本。一个可能更具法学意义的有说服力的证据是占有的构成和占有的性质。构成占有，通说认为需要客观的体素和主观的心素，体素为由空间、时间及一般观念确定主体形成对物的事实上的管领力，心素则为具有一般的占有与维持占有的意思，该意思非法律行为中的意思，而是一种自然意思。同时，占有在性质上一般被认为事实状态，而非权利。该性质的确定在于更好保护权利与维护秩序。⑥既然占有之意思为自然意思，且其性质仅为事实，那么，没有任何理由去创造一个法律意思适用于移转占有，否则，会徒增交易成本，不利于交易效率的提升。毕竟，物权法设立交付的目的，就是通过对以上参与者、战略与信息要素的规制，最终实现交付，而且是公平的、安全的、有效率的交付。［13］P505将交付确定为事实行为，其构造中的意思确定为自然意思，在实现效率的同时，因将交易双方移转占有的意思均界定为自然意思，至少对交易公平不会造成损害。

由于学界长期以来对交付的性质与动产物权变动联系起来考察，造成对其性质的误解和忽视，这给交易的顺利完成及法律的适用带来一定的困难。从法律行为与事实行为的区别出发，无论将交付置于物权变动中考察，还是将交付置于交易中考察，将交付规定为事实行为均有利于正确理解交付，节约交易成本，并有助于在司法实践中正确处理关于交付的问题。当然，现实交付仅为动产交付中的一个方式，观念交付中简易交付、占有改定和拟制交付的性质，以及交付为事实行为性质下的自然意思对交易公平和交易安全的影响，仍是有待考察的问题。

本文作者：周红格工作单位：内蒙古农业大学

一、定义及法律性质

换取清洁提单的保函作为海运保函的一种，从形成上来看，完全是国际海运实践作用的结果。我们知道，提单是证明海上货物运输合同和承运人已接受货物和货物已装船的货物收据，同时也是承运人在目的港据以交付货物的单证。提单正面没有关于货物状况批注的，称为清洁提单。货物状况是指提单所记载货物的主要标志、外表状况，货物的包数、件数、数量和体积。承运人签发了清洁提单就意味着承运人已按提单上所记载的状况受到了货物。至于货物内容如何，承运人无须负责。提单清洁与否，对海上货物运输和他的承运人、托运人，托运人以外的其他人意义重大。如果收到清洁提单，托运人以外的其他人可以推定：承运人接受并装船的货物外表状况良好，承运人在目的港必须向收货人交付这样完整的货物，否则必须向收货人承担赔偿责任。因此，如果承运人在装货港接受的货物外表有瑕疵，承运人都要在提单上加批注，使其成为不清洁提单，以防对收货人承担责任。但对托运人而言，不清洁提单意味着他不能顺利结汇。所以，即使货物表面状况确实有瑕疵，托运人都要坚持承运人签发清洁提单，一般托运人宁愿以出具保函的方式换取清洁提单。

在换取清洁提单的保函出现的最初阶段，所涉及的主体往往只有两个，即托运人和承运人，由托运人为了换取清洁提单而向承运人出具。但是随着国际航运业和国际贸易的发展，在实践中，承运人逐渐发现，仅由托运人自己为自己的货物担保似乎并不足已达到保证损失赔偿的目的。因此，第三人应托运人的请求而同托运人一起向承运人开具保函。第三人通常都是信誉卓著的企业或银行等。据此，本文认为，换取清洁提单保函应该定义为：托运人为了换取清洁提单而单独或和第三人共同向承运人出具的，声明由其承担因承运人签发该提单而引起的一切损失的协议。

基于对换取清洁提单保函的定义，我们可以把这种保函视为一种合同。首先，从定义的角度来看，合同是指平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。换取清洁提单的保函，托运人或托运人和第三人作为一方与承运人基于各自的意思表示而达成一项的民事协议，符合合同的基本概念。其次，在构成要件上，合同的构成一般须具备以下要件：（1）订约主体存在双方或多方当事人；（2）订约当事人对主要条款达成合意；（3）合同的成立应具备要约和承诺阶段。换取清洁提单的保函主要权利义务的规定一般而言是基于双方当事人的真实的意思表示。承运人一方自愿在托运人提供担保的情况提供清洁提单，而另一方当事人为了贸易合同所要求的清洁提单，也是自愿提供这种保证的。程序上，提供方向承运人出具书面文件，请求承运人签发清洁提单可视为要约，承运人同意请求，并签发符合要求的清洁提单视为承诺。这样，经过邀约和承诺，合同成立。

至于具体而言是何种合同，即是“赔偿损失的协议”，还是“担保合同”，则是根据不同的情况加以区分。第一种是托运人向承运人开具的保函，此为赔偿损失的协议。第三种是托运人和第三人共同出具的保函。这种保函属于担保合同的范畴。既可以是人的担保，也可以是物上担保、金钱担保。

二、法律效力

土地发展权，是土地变更为不同使用性质之权，如由农地变更为城市建设用地。创设土地发展权后，其他一切土地的财产权或所有权以目前已经编定的正常使用的价值为限，即土地所有权的范围，以现在已经依法取得的既得权利为限。至于此后变更土地使用类别的决定权则属于发展权。[1]1947年英国《城乡规划法》第一次建立土地发展权制度；1968年和1974年美国以州立法的形式分别建立土地发展权移转（TDR）和土地发展权征购（PDR）制度；1975年法国公布《改革土地政策的法律》，以“建筑权”的方式解决土地利用集约度提高而产生的土地发展权问题。随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，城市化进程快速推进，因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配问题，必须借助土地发展权制度予以解决。土地发展权的法律性质问题，直接关系到土地发展权法律制度设计，既是一个不容回避的理论问题，又是一个极为重要的实践问题，因而探讨土地发展权的法律性质很有意义。

一、公权与私权划分的意义及局限性

（一）公权与私权划分的意义

在法律上，有公权与私权之分。公权与私权的提法，最早源于古罗马法学家乌尔比安关于公法与私法的划分。公权是公益方面的权利，或者保护公共利益方面的权力；私权是公民之间或私人团体之间，涉及私得、私心、私欲等方面的权利。这种公私权划分一直被西方政治家、法学家所沿用。我国理论界在几十年前也有过公权私权的说法，后来很少。但改革开放后，随着社会主义市场经济的建立和不断发展，法学界关于公权与私权的划分又讨论得非常热烈。

区分公权与私权的意义在于确定权利的性质，应从何种角度进行法律规定，采用何种救济方法，以及案件由何种性质的法院或审判庭审理，适用何种程序等等。公权与私权划分的意义，还可以从法律观念层面剖析。公权观念认为，国家应凌驾于社会和人民之上，国家利益应绝对优先于一切个人利益，一切法律、法规都是国家意志的体现，一切权利、权力都源于国家的授权。一切领域、一切关系都应受国家行政权力的支配，个人的一切行为都须得到国家的许可，国家拥有绝对不受限制的权力。公权观念支配之下的国家行政，强调政府对社会、对人民的“管理”，属于“管制行政”。私权观念认为，国家之所以存在，目的在于保护个人的私权，个人的私权神圣不可侵犯，非基于社会公共利益的目的和依据法定程序，不受剥夺和限制。国家公权力的活动范围主要是政治生活领域，民事生活领域实行私法自治原则，即由法律地位平等的当事人协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能通过协商解决时，才由国家司法机关出面裁决。一切法律、法规都是人民意志的体现，国家的权力来自人民的授权。私权观念支配之下的国家行政，强调对社会、对人民的“服务”，属于“服务行政”。为进一步理解公权与私权区分的意义，有必要从与公权、私权相对应的另一对范畴来把握。公法、私法是与公权、私权相对应的一对范畴。一般理解，公法上的权利即公权；私法上的权利即私权。由于社会生活中存在两类不同性质的关系──平等主体之间的、不需要国家公共权力参与的关系与不平等主体之间的、需要国家公共权力参与的关系，于是产生了作为不同调整手段的私法、公法。[2]

在市场经济条件下，公法、私法的差异是客观存在的，对它作出适当的区分也是必要的。私法的实质在于保障合法的私权利，公法的实质在于正确运用国家的公权力（包括立法权、行政权、司法权）。构建社会主义市场经济法律体系，既要有私法，又要有公法。建立社会主义市场经济法律制度，必须承认公法、私法的区别并正确划分它们的界限。[3]同理，建立社会主义市场经济法律制度，也必须正确划分公权与私权。

第二次世界大战以后，国际商事贸易关系得到了蓬勃的发展。并国际商事法律领域的历史性变革。这一变革不仅表现为以世界贸易组织为核心，以关税与贸易总协定为载体的世界多边贸易法律体制或法律框架的创立，更表现为商人习惯法的复兴与发展。国际商事法律领域的这一重大发展——“旧”商人习惯法的复苏和“新”商人习惯法的产生即现代商人习惯法，在我国也有着积极的回应。

一、商人习惯法的含义

现代商人习惯法的概念和理论是借鉴了中世纪商人习惯法的概念提出的，因此有必要首先考察一下商人习惯法的历史源流。就拉丁语LexMercatorial，英文的对应词为LawMerchant形成而言，它是一个具有历史性的、地域性的概念。我国国际贸易法的权威人士沈达明和冯大同教授撰写的《国际贸易法新论》(法律出版社1989年版)一书，则把它称为“商人习惯法”(该书第2页)。赵秀文在翻译《施米托夫国际贸易法文选》(中国大百科全书出版社1993年版)时，将这一拉丁文译为“商人习惯法”。因此本文采“商人习惯法”的译法。我们认为，商人习惯法产生于中世纪商人阶层的国际商事活动，是调整他们之间商事交易关系的习惯和法律。

二、现代商人习惯法的沿革

商人习惯法产生于中世纪的欧洲。到12—13世纪，商人习惯法逐渐从地方性的法律发展成为世界性的法律，并开始成为调整跨国性商事交易关系的支柱力量。当历史的车轮驶人16世纪的时候，商人习惯法的发展又进人了另一个阶段。自16世纪开始，延展至并主要是在18和19世纪，发生了商人习惯法的国内化的倾向。各国出于各种不同的政治和社会经济等方面的原因，采用不同的实施方法，把商人法纳人各国的国内法律体系中，从而使其在性质和内容上所具有的“公平”、“灵活”和“便捷”的特性受到了极大的限制，并开始出现了衰落。

后来，随着社会生产力与科学技术的迅猛发展，国际商事法律关系越来越复杂，以致国内法律体制在调控这种跨国性的商事交易时，愈来愈感到捉襟见肘，于是就不免使人回想起过去曾经存在过的商人习惯法规则在调整国际商事关系时的那种“便捷”、“灵活”和“公正”，这就在客观上要求重新建立和完善一种新的国际商事法律秩序，以保障从事国际商事交易的当事人的合法利益，维护国际商事关系的正常运转。正是在这种社会历史背景下，国际商事团体或机构为使其所从事的国际商事活动摆脱国内法的桎梏，就呼吁、提倡并通过自己的商事实践来推动一种带有“自治”性质的新法律的产生。这种新产生于国际商事领域的法律不论在渊源、性质和特征上，还是在形式上都根源于中世纪的商人习惯法。从某种角度来看，这种新产生的法律可以说就是中世纪商人法的复苏或再现。也正是在此意义上，我们称这种新产生的法律为“新商人习惯法”或“现代商人习惯法”。

缴纳保险费是投保人的一项基本义务，涉及到投保人切身的经济利益，对保险费进行深入、系统的法律分析，对于维护保险合同当事人的合法利益都具有重要意义。遗憾的是，我国大多数关于保险法的教科书对保险费的法律内涵未能给予必要的重视，只是在投保人的义务或保险合同的内容中对此有简略的说明，缺乏系统的法理分析。这直接导致了实务中的混乱。基于此，本文通过我国保险立法与其他国家、地区相关立法的对照，试图对保险费的法律性质及其法律效力做一些分析。

一、保险费的法律性质

我国《保险法》第十三条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”可是什么是保险费，保险费在保险合同中的地位是什么？这些并没有在保险法中体现出来。有学者认为保险费“是要保人交付于保险人作为其负担危险责任对价的金钱。……保险费的作用，系要保人给予保险人，作为其负担危险责任的对价，也就是保险人所应获得之报酬，而为保险契约的成立要件。”1在这种解释中，保险费是保险人承担危险的对价应无异议，但对于保险费是保险合同的成立要件一说，笔者持有不同意见。盖保险法第十二条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”由此可见，保险合同是诺成性契约，而非要式及要物契约，它不以给付保险费为成立要件，正如有的学者指出的，“除将保险单或暂保单之签发或保险费之交付约定为保险契约生效之停止要件外，保险契约之成立应以要约与承诺合致这时点为准。”2所以，保险费的约定应当是保险合同的生效要件，即无此约定，保险合同无效。

但保险合同究竟以保险费的约定抑或以保险费的交付为生效要件，在理论上仍存在分歧。主张前者的学者基于契约自由的观点，认为保险契约在有保险费的约定时即已生效，保险费债务成为既得债权，投保人应于何时交付，悉由当事人约定，法令无加以干涉的必要。3主张后者的学者则认为保险费交付前，保险契约不生效力，保险人的保险责任于投保人交付保险费的翌日开始，“原则上于保险费给付之后，保险契约始生效力”。4我国台湾地区的保险法第二十一条规定：“保险费分一次交付及分期交付两种，保险契约规定一次交付或分期交付之第一期保险费，应于契约生效前交付之。但保险契约签订时，保险费未能确定者，不在此限。”该规定似乎采纳了后者的意见，但该法第二十二条又规定：“保险费应由要保人依契约规定交付。”这条规定明显带有契约自由的色彩，从而与第二十一条的规定产生了抵触。至于我国大陆地区施行的保险法中并没有对该问题进行明确规定，只是在第五十六条第二款中规定：“合同约定分期支付保险费的，投保人应当于合同成立时支付首期保险费，并应当按期支付其余各期的保险费。”但如果未能按期支付首期保险费，保险合同是否生效？当事人在合同中如果对保险费的交付另有约定，则该约定是否与法律的强制规定相抵触？有学者依据第十三条的规定，认为我国采取的是以保险费的交付作为合同的生效要件。5但是“投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任”，并不必然表明投保人不交付保险费，合同便不生效了，它仅仅是对合同当事人应承担的合同履行的义务的一种表述，以此作为交付生效说的理由过于勉强。

笔者认为，采取以保险费的约定为合同生效要件的学说在理论上更为可行。因为保险合同应当遵循意思自治原则，只要双方当事人约定，一方负给付保险费的义务，另一方则于保险事故发生时负给付保险赔偿的义务，则合同即可有效成立。若坚持将保险合同认定为要物合同，以保险费交付为生效要件，如果保险合同虽然已经成立，但由于投保人尚未给付保险费致使保险合同尚未生效，则该保险合同将长期处于成立但未生效的不确定状态，合同当事人的权利义务也自然无法得到法律的适当保护。而且这将使分期付费保险的存续产生理论上的困难，投保人如果要使保险合同的效力一直延续下去，就必须于保险费到期之日或到期之前交付，否则保险合同便会失去效力，投保人对于此后发生的投保事故固不得请求赔偿，保险人也无法主张第二期以后的各期保险费的给付了，这对于投保人还是保险人都是没有任何益处的。

所以笔者以为不论财产保险或是人寿保险均应以保险费的约定为效力要件，保险费的交付一般仅为保险合同生效后，投保人应履行的义务，当事人另有特别约定的除外。保险合同成立后，保险费即为既得债权，保险人可以容许投保人迟延交付保险费。如到期不获交付，则保险人有权终止合同或请求投保人交付保险费。惟此，对于保险人和投保人才是公平合理的。