法律性范文10篇

对于提单的定义和特征在国际司法理论界一直存在不同的表述。各国的司法实践对提单的性质也有不同的判例。1924年统一提单的若干法律规则的国际公约（海牙规则）没有对提单作定义但却对提单的性质作了阐明：“运输合同”仅适用于以提单或任何类似的物权证件进行有关海上货物运输的合同；在租船合同下或根据租船合同所签发的提单或任何物权证件，在它们成为制约承运人与凭证持有人之间的关系准则时，也包括在内。1968年修改统一提单的若干法律规则的国际公约的议定书（维斯比规则）也对提单作为合同凭证作了进一步说明。1978年联合国海上货物运输公约（汉堡规则）对提单的定义为：“提单”是指一种用以证明海上运输合同和货物由承运人接管或装船，以及承运人据以保证交付货物的单证。单证中关于货物应交付指定收货人或按指示交付，或交付提单持有人的规定，即构成了这一保证。自一九二四年制订《海牙规则》实施半个多世纪以来，由于本身存在的和在实施过程中出现的各项问题，以及近年来国际经济、政治的变化和海运技术的发展，某些内容已经过时，多数国家特别是代表货方利益的国家和第三世界国家强烈要求修改本规则。目前，对《海牙规则》的修改存在两个方案：一个是代表英国及北欧各传统海运国家提出的《维斯比规则》，另一个是由联合国国际贸易法委员会所属国际航运立法工作组提出的代表第三世界和货方利益的《汉堡规则》，由于目前正处在新旧交替过程中，而这三个规则在实际的海运业务中，分别为有关国家及其船公司所采用。因此各国的海商法律对提单的定义和特征均有不同的侧重。一般说来，发达国家的海商法侧重把提单定义为运输合同并从合同的特点作了相应的规定。而发展中国家的海商法律则更侧重于把提单定义为物权凭证并对此作了规定。我国《海商法》对提单的定义采用了《汉堡规则》，《海商法》第七十一条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”这一定义实际上在实际操作中存在二层不同的意思，而且有时是矛盾的。首先，从第一层意思看，提单既作为合同凭证又作为物权凭证，而且特别强调了提单的物权凭证作用。其次，从第二层意思看，提单分为三种即记名提单、指示提单、不记名提单。对于前二种提单特别是记名提单，承运人只要按提单所载明或托运人指示的收货人交付货物，即是完成了义务，而不必收回正本提单。这一规定强调了提单的合同性质而提单的物权凭证作用则被完全否定。这与提单的定义二者相互矛盾。在我国的出口贸易中由于我国的海运业尚不发达，外商大多采取FOB的贸易条款，承运人一般由外商指定。除非发货人有特别要求，货代公司出具的提单一般为记名提单。根据《海商法》对提单的第二层意思，承运人将货物交付提单载明的收货人不必收回正本提单即完成了合法交付。显然，发货人持有的正本提单对收货人和承运人没有任何约束。这在最高人民法院的公布的最近几个案例中对此也作了肯定。而在国际贸易中大量采用的信用证（LC）、（DP）等结算方式均要求提单作为重要单证，特别是（DP）更要求发货人以提单押汇。这势必给了不诚信的外商和国际欺诈有了很大的空间。所以关于提单的第二层规定，对保护供货方极为不利，众所周知，任何公约、条约、法律均是各利益集团博弈的结果。而我国是一个发展中国家，出口贸易较进口更为频繁，从国家利益出发，在立法和司法上确认提单的物权凭证性质显得犹为迫切，这也是法律的阶级性所决定的。

本人认为，首先，提单既作为物权凭证又作为合同凭证应强调提单的物权凭证性质，无论何种提单对收货人、承运人均应有约束力，体现了法律的公平和权利义务的一致。收货人没有提单不能在目的港提货，船公司一般对此都认可，实践中也是这样操作的。但由于经营权及操作方便在国际贸易中存在大量的货代（契约承运人）。船公司（实际承运人）都将提单交付给货代（契约承运人）由这些货代（契约承运人）再向供贷方提供自己的提单，而在FOB交货条件下货代（契约承运人）又是收货人指定的，大多与收货人有良好的关系，而且货代（契约承运人）也关心自己的利益，（货物的仓储、保管涉及货代的成本及风险）在收货人提供担保有的甚至凭关系就把实际承运人的提单交付给了收货方，致使提单项下的货物脱离了供货方的控制。在供货方通过贷代公司的提单不能收到货款向承运人主张权利时又以提单是记名提单或指示提单为由抗辩供货方，这显然对保护供货方的利益极为不利，也违反权利义务一致原则。承运人收取了运费，出具了提单，理应对自己出具的提单负责，在目的港交付货物给提单持有人收回正本提单是承运人应尽的义务。而且在FOB海上运输合同中供货方相比承运人和收货人处于弱势地位，为体现法律的公平更应得到保护。为此，在立法和司法上对提单的物权凭证和合同凭证应有侧重。

其次，提单的物权凭证性质决定了提单的可转让和抵押，促进了提单的流通和交易。从最高人民法院公布的几个案例，我国海事法院的法官们对记名提单和指示提单似乎更多理解为合同凭证，这显然对提单的流通和交易极为不利。在国际贸易中大量采用的LC、DP等方式，决定了货方均需在发货后才能收到货款，而提单的可转让、抵押对供货方的资金运转和再生产能力有重要意义，如果记名提单和指示提单的物权凭证被否定。那么提单的受让方和抵押权人的权益就不能保证，提单将无法流通和交易，这与我国《合同法》的鼓励交易精神相违背。

再次，提单的物权凭证保证了提单持有人的合法权益。在货物到达目的港后，如果承运人按提单上记名或指示的收货人交付货物而不必收回正本提单，那么收货人由于自身的原因致使提单被扣押、冻结或强制转让成为不可能，收货人的其它债权人的合法权益就不能得到保护。

最后，从国际航运界和海事法律的发展看，提单的物权凭证作用正在被逐步加强，而不是削弱。自提单产生以来，提单的功能不断增加，提单正从单一的国际运输凭证向国际结算、交易凭证多种功能转化，而提单的物权凭证保证了提单的多种功能。

我们强调了提单的物权凭证并不意味对承运人（包括实际承运人）在运输合同中的义

论文摘要：

国际法距今已有百年的发展史，它虽然早已形成了独立的法律体系，但并没有法律定义。因此本文所阐述的就是针对国际法的特征以及现在有些人对国际法法律性的怀疑，从国际法是不是法和国际法法律效力的根据两个层面来阐述国际法的法律性。国际法是指在国际交往中形成的，用以调整国际关系的，有法律约束力的原则、规则和制度的总体，是一种特殊的法，“国际”的法。国际法是真正意义上的法，它具有强制力，不但有规范强制，还有事实上的强制。事实强制是规范强制的落实，规范强制是事实强制的依据。但并不是所有的规范强制都能得到落实。因此笔者认为国际法的强制效力具有不对称性，但这种强制的不对称并不能掩盖国际法的法律的属性。国际法的效力根据有三个层次：1.国家间的协议；2.各个国家国家意志的协调；3.各国的自身利益和全人类的共同利益。随着国际社会的发展，国际交往的频繁，人类共同合作的领域不断的扩大，使国与国之间的利益结成一个整体，形成一荣俱荣，一损俱损的态势。因此，各国必将更加需要依赖国际法加强彼此间的合作，调整相互间的关系，国际法也将更加有力的发挥自己的作用。我们人类社会要通过法律的、武力的、政治的方式，一起使人类社会能够更加平安，这是我们最终的目的。

关键词：国际法的法律性国际法的效力根据

一．关于国际法的定义及特征

几个世纪以来，随着国际社会与国际关系的发展，各国学者曾经给国际法下过很多定义，但内容各有侧重，观点不尽一致，结合国际实践，比较分析各种观点及学说，扬长避短，从国际法的本质属性出发，给它下了一个定义：国际法是在国际交往中形成的，用以调整国际关系（主要是国家间关系）的，有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。Œ它是一种特殊的法。上述定义着重从实质上阐明了下列三点：

第一，国际法是国际社会各成员所公认的，而不是经由某个超国家的世界统一立法机关直接产生的。

在我国建立和完善具有中国特色的社会主义政治体制和市场经济体制的进程中，税收的法律性本质应该得到更加充分的重视和体现。本文就税收的法律性本质及对税收工作的要求进行初步的分析和探讨。

一、法律性是税收的本质属性

（一）法律性是税收的内在固有特性

在税收研究领域，学者对税收的产生、作用和性质一直在进行着不懈地研究和探讨。霍布斯认为，征税自于人民的授权；人民纳税，乃是因为要使国家得以有力量在需要时能抵御敌人的入侵。（注：霍布斯：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第128页。）亚当·斯密认为，税收是维持政府所必须的费用，一国国民都必须在可能范围内，按照各自在国家保护下享得的收入的比例缴纳国赋，维持政府（注：亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究（下卷）》，商务印书馆1972年12月第1版，第384页。）。二者的论述说明税收是为了维持政府的需要而征收的，而政府收税的目的又是在维护纳税人的利益，税收表现为收入性特征。孟德斯鸠在论述赋税、国库收入的多寡与自由的关系时指出：“国家的收入是每个公民所付出的自己财产的一部分，以确保他所余财产的安全或快乐地享用这些财产”（注：孟德斯鸠：《论法的精神（上册）》，商务印书馆1961年11月第1版，第213页。）。这里包含了四方面含义：一是国家的收入来源于公民所付出的自己的一部分财产；二是公民付出财产的目的是为了保护其剩余财产的安全；三是公民可以快乐、自由地享用这些剩余的财产；四是公民付出的财产与其所得到的保护相当。前两层含义说明了税收的收入特性；后两层含义则说明税收要取之有度、取之有序，只要起到对公民财产的保护与快乐享用即可。显然，后两层含义还明确了税收应当依法确定、按规定计征的法律要义，税收不单纯为支出而收取，更重要的是税收应当明确、规范；税收因法律确认而存在，税收具有法律性特质。

在税收研究领域，多数都是从税收收入和国家财政支出的角度研究税收，认为税收是一种分配手段，是政府为社会提供公共品的价值补偿，具有强制性、无偿性、规范性特点（注：胡怡建、朱为群：《税收学教程》，三联书店上海分店1994年10月第1版，第9-11页。）。这仍然是对税收的收入目的与原因的分析，而恰恰忽视了税收的形成、税收潜在的历史作用及其作为一种客观存在的社会价值。从税收的形成来讲，从形式上讲是对国民收入的二次分配，但这种分配得以进行的根源在于国家权力的介入，是国家凭借其政治权力而强制划分的。一般情况下，这种划分是按照政府的需求进行的，并不完全遵循“等价有偿”原则。从税收发展的历史来看，税收主要是维护政府公共品需要而进行的征收，公共品的消耗是为了给予公民一个使其正当权益能够得到保护和实现的环境。即使坚持这样一条原则，政府的公共品支出也难以与公民的权益划等号。政府要转移支付、政府要参与国际交往或者对外捐赠，甚至政府的个别公务员腐败也需要政府付出一定的代价，特别是在市场经济的今天，政府要引导消费、要优化资源配置、要不断进行资本积累、要不断增强对宏观经济的驾驭能力和对世界经济的适应与应对能力、要立足于长远发展经济等等，这其中许多支出并不是即时用于纳税人自身，有的可能使他人或者将来的纳税人受益，有些情况下还可能要向纳税人征收相对较多的税款，就一定阶段或者某一纳税人来讲，这些税款超出了纳税人应当的支出，是纳税人所不愿支付的，但国家认为是“必须”的，所以国家要通过一定的强制手段保障其征收。即使税收与纳税人所获取的“保护”和利益相当，由于纳税人追求自身利益的最大化，同时也看不到政府的直接回报，因此他们并不情愿“无偿”地向政府提供支付。在这种情况下，如果没有国家的强制力作保障，税收也是难以实现的。另一方面，税收又是在明确设定了税种、税目，税率条件下按照规定程序征收的。我国法律也明确规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。”（注：《中华人民共和国税收征收管理法》第三条第一款。）税收依法设立、凭借政治权力征收、通过法律强制执行，税收自始自终都体现为国家的意志，税收法律性是税收固有的本质特性。

（二）法律性是税收运行规律的客观反映

在我国建立和完善具有中国特色的社会主义政治体制和市场经济体制的进程中，税收的法律性本质应该得到更加充分的重视和体现。本文就税收的法律性本质及对税收工作的要求进行初步的分析和探讨。

一、法律性是税收的本质属性

（一）法律性是税收的内在固有特性

在税收研究领域，学者对税收的产生、作用和性质一直在进行着不懈地研究和探讨。霍布斯认为，征税自于人民的授权；人民纳税，乃是因为要使国家得以有力量在需要时能抵御敌人的入侵。（注：霍布斯：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第128页。）亚当·斯密认为，税收是维持政府所必须的费用，一国国民都必须在可能范围内，按照各自在国家保护下享得的收入的比例缴纳国赋，维持政府（注：亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究（下卷）》，商务印书馆1972年12月第1版，第384页。）。二者的论述说明税收是为了维持政府的需要而征收的，而政府收税的目的又是在维护纳税人的利益，税收表现为收入性特征。孟德斯鸠在论述赋税、国库收入的多寡与自由的关系时指出：“国家的收入是每个公民所付出的自己财产的一部分，以确保他所余财产的安全或快乐地享用这些财产”（注：孟德斯鸠：《论法的精神（上册）》，商务印书馆1961年11月第1版，第213页。）。这里包含了四方面含义：一是国家的收入来源于公民所付出的自己的一部分财产；二是公民付出财产的目的是为了保护其剩余财产的安全；三是公民可以快乐、自由地享用这些剩余的财产；四是公民付出的财产与其所得到的保护相当。前两层含义说明了税收的收入特性；后两层含义则说明税收要取之有度、取之有序，只要起到对公民财产的保护与快乐享用即可。显然，后两层含义还明确了税收应当依法确定、按规定计征的法律要义，税收不单纯为支出而收取，更重要的是税收应当明确、规范；税收因法律确认而存在，税收具有法律性特质。

在税收研究领域，多数都是从税收收入和国家财政支出的角度研究税收，认为税收是一种分配手段，是政府为社会提供公共品的价值补偿，具有强制性、无偿性、规范性特点（注：胡怡建、朱为群：《税收学教程》，三联书店上海分店1994年10月第1版，第9-11页。）。这仍然是对税收的收入目的与原因的分析，而恰恰忽视了税收的形成、税收潜在的历史作用及其作为一种客观存在的社会价值。从税收的形成来讲，从形式上讲是对国民收入的二次分配，但这种分配得以进行的根源在于国家权力的介入，是国家凭借其政治权力而强制划分的。一般情况下，这种划分是按照政府的需求进行的，并不完全遵循“等价有偿”原则。从税收发展的历史来看，税收主要是维护政府公共品需要而进行的征收，公共品的消耗是为了给予公民一个使其正当权益能够得到保护和实现的环境。即使坚持这样一条原则，政府的公共品支出也难以与公民的权益划等号。政府要转移支付、政府要参与国际交往或者对外捐赠，甚至政府的个别公务员腐败也需要政府付出一定的代价，特别是在市场经济的今天，政府要引导消费、要优化资源配置、要不断进行资本积累、要不断增强对宏观经济的驾驭能力和对世界经济的适应与应对能力、要立足于长远发展经济等等，这其中许多支出并不是即时用于纳税人自身，有的可能使他人或者将来的纳税人受益，有些情况下还可能要向纳税人征收相对较多的税款，就一定阶段或者某一纳税人来讲，这些税款超出了纳税人应当的支出，是纳税人所不愿支付的，但国家认为是“必须”的，所以国家要通过一定的强制手段保障其征收。即使税收与纳税人所获取的“保护”和利益相当，由于纳税人追求自身利益的最大化，同时也看不到政府的直接回报，因此他们并不情愿“无偿”地向政府提供支付。在这种情况下，如果没有国家的强制力作保障，税收也是难以实现的。另一方面，税收又是在明确设定了税种、税目，税率条件下按照规定程序征收的。我国法律也明确规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。”（注：《中华人民共和国税收征收管理法》第三条第一款。）税收依法设立、凭借政治权力征收、通过法律强制执行，税收自始自终都体现为国家的意志，税收法律性是税收固有的本质特性。

（二）法律性是税收运行规律的客观反映

摘要：

作为世界上第一条实际投入商业运行的磁悬浮列车，上海浦东机场至龙阳路于2002年12月31日正式开通，但随之而来的问题也让我们措手不及，磁悬浮列车的法律性质到底是什么？它是由行政法还是由民法来进行调整？如果对于以上的问题能有一个清晰的回答，将有利于我们更好的利用现代化所带给我们的便利。

一、上海磁悬浮概况

对于世界上磁悬浮的情况，不是本文论述的重点，因此，本文主要论述上海磁悬浮的情况。但是，限于资料的不足，笔者只能从现有的报纸中对上海磁悬浮列车的情况作一个说明。

目前，官方对于上海磁悬浮示范运营线的说法如下：是“十五”期间上海市交通发展的重大项目，也是世界上第一条投入商业化运营的磁浮示范线，具有交通、展示、旅游观光等多重功能。上海磁浮示范运营线，西起上海地铁2号线龙阳路站，东到浦东国际机场，主要解决连接浦东机场和市区的大运量高速交通需求。线路正线全长约30公里，双线上下折返运行，设计最高运行速度为每小时430公里，单线运行时间约8分钟。

2003年1月16日《新闻晨报》的报道：上海磁浮车票遭暴炒150元车票被炒至1000元。目前上海磁浮列车示范运营线所售车票均为往返车票，即：由龙阳路车站上车，运行至浦东机场站稍作停留后返回龙阳路车站，浦东机场站不上不下客。上海磁浮列车示范运营线参观券的票价为：贵宾席往返300元/人次，普通席往返150元/人次。每位成人可免费携带身高不足80cm的儿童一名，身高超过80cm的儿童需购买全额车票；身高1.2cm以下的儿童不得单独乘车。

作为世界上第一条实际投入商业运行的磁悬浮列车，上海浦东机场至龙阳路于2002年12月31日正式开通，但随之而来的问题也让我们措手不及，磁悬浮列车的法律性质到底是什么？它是由行政法还是由民法来进行调整？如果对于以上的问题能有一个清晰的回答，将有利于我们更好的利用现代化所带给我们的便利。

一、上海磁悬浮概况

对于世界上磁悬浮的情况，不是本文论述的重点，因此，本文主要论述上海磁悬浮的情况。但是，限于资料的不足，笔者只能从现有的报纸中对上海磁悬浮列车的情况作一个说明。

目前，官方对于上海磁悬浮示范运营线的说法如下：是“十五”期间上海市交通发展的重大项目，也是世界上第一条投入商业化运营的磁浮示范线，具有交通、展示、旅游观光等多重功能。上海磁浮示范运营线，西起上海地铁2号线龙阳路站，东到浦东国际机场，主要解决连接浦东机场和市区的大运量高速交通需求。线路正线全长约30公里，双线上下折返运行，设计最高运行速度为每小时430公里，单线运行时间约8分钟。

2003年1月16日《新闻晨报》的报道：上海磁浮车票遭暴炒150元车票被炒至1000元。目前上海磁浮列车示范运营线所售车票均为往返车票，即：由龙阳路车站上车，运行至浦东机场站稍作停留后返回龙阳路车站，浦东机场站不上不下客。上海磁浮列车示范运营线参观券的票价为：贵宾席往返300元/人次，普通席往返150元/人次。每位成人可免费携带身高不足80cm的儿童一名，身高超过80cm的儿童需购买全额车票；身高1.2cm以下的儿童不得单独乘车。

2003年08月29日的《新闻晚报》报道：像公交车一样方便，上海磁悬浮列车21分钟一班。国庆前后的开班日期如下：9/20、9/21、10/1、10/2、10/3、10/4、10/5、10/6、10/7每天9:30--17:30,每班间隔20分钟。票价：150、300(VIP)。9月1日起，磁浮列车龙阳路票务中心及各票务代销点接受预订。参观票票价仍为：普通券150元，贵宾券300元，乘客还可免费参观磁浮列车科技展示厅。需要提醒乘客的是，磁浮列车发车前5分钟停止检票，乘客必须提前15分钟到达检票口。

（一）申请人与被申请人自2003年4月1日起继续履行双方2001年2月18日所签

《物业管理委托合同》；

（二）被申请人支付申请人自2002年8月1日至被申请人采取措施恢复申请人的管

理状态之月的物业管理酬金损失，每月以1.7万元计算。

(三)和(四)本文略。

本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。

论文摘要

在始于20世纪80年代的扶贫工程、希望工程和1998年夏我国东北、南部地区大面积、长时间的抗洪抢险中,广大人民群众、各企事业单位以及国际友人和组织等纷纷解囊相助,使这些社会公益事业取得了不小的成就。然而,在捐赠环节、捐赠物品接收管理环节和发放环节出现了许多令人不愉快的问题。尤其在捐赠环节,出现了捐赠者高报捐赠物价值或将过期、假冒伪劣商品混入捐赠物品中(其中多为食品、药品),以及捐赠物短少,认捐不到位等情况。1999年6月28日九届全国人大十次会议通过了《中华人民共和国公益事业捐赠法》(以下简称《公益事业捐赠法》)表明了立法者希望运用法律武器调整公益捐赠行为的强烈愿望。这部法律虽然提到鼓励捐赠、规范捐赠和受赠行为，保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益，促进公益事业的发展，比以前法规有所进步，但是也存在着关键性的缺陷，依然达不到真正推广和鼓励的作用。笔者认为，明确公益捐赠行为的法律属性是建立公益捐赠法律制度的前提，而完善公益捐赠立法则是很有必要的。本文在分析公益捐赠行为的法律性质的基础上,对公益捐赠立法的必要性进行了较为深刻的讨论,并提出了几点对公益捐赠立法完善的建议,以期达到规范公益捐赠行为的目的.

关键词:公益捐赠法律性质立法缺陷立法完善

一、公益捐赠行为的法律性质

公益捐赠行为在我国至今未有一个确切的法律定义。德国《税务法典》为“公益”下的定义是:指在物质、精神或道德领域无私地资助公共事业。这里所指的对公共事业的资助必须是普遍性的,即不能将资助局限于封闭的、有限的人群。笔者认为:公益捐赠行为是指自然人、法人或其他非法人组织为发展社会公益事业或资助不特定的社会成员而作出无偿地向公益性社团法人和事业法人或代表受资助不特定人利益的临时机构捐赠资金或实物的意思表示,经受赠主体为接受捐赠的意思表示,而成立并履行的合同行为。我国《公益事业捐赠法》规定的受赠人仅指公益性社会团体和公益性非营利的事业单位两种,该法将其它一些可能成为公益捐赠受赠人的主体排除在其调整范围之外。其实,公益捐赠不仅仅指为促进社会公益事业的发展而进行的捐赠活动,它应当是包括以上捐赠活动在内的一切以社会公益为目的的捐赠活动,公益事业捐赠仅是公益捐赠的一种类型。从这个角度来说,《公益事业捐赠法》只从法律上规范和调整了一部分公益捐赠行为,公益捐赠关系应当是较公益事业捐赠法律关系更为复杂、范畴更大的一种社会关系。公益捐赠行为具有以下法律性质。

（一）公益捐赠行为是附义务的赠与行为

摘要：政治性与法律性是宪法的两种重要属性，合理定位宪法政治性与法律性之间的关系对于中国宪法的发展具有重要意义。主要是对政治性，法律性的相互关系进行论述，以求对宪法有一个更好的认识。

关键词：宪法政治性法律性

宪法是阶级统治的工具，作为统治阶级意志和利益的集中表现，客观的反映了各种政治力量的对比关系，它具有政治性;宪法是法，法是一定社会关系的调整者，统治阶级制定法的目的，是通过法来调整各方面的社会关系同时具有法律性。宪法的政治属性与法律属性之间不是一种平行并存的关系，而是一种存在主次之别的辩证统一关系。“法律固然在一定程度上依附于政治，但政治可以形成法律’。

一、宪法的主导属性是政治性

(一)宪法的政治性取决于宪法制定权的政治性

“宪法制定权(简称制宪权)是制宪主体按照一定原则创造作为国家根本法的宪法的一种权力。制宪权是一种价值体系，既包括制宪的事实力量，也包括把宪法加以正当化的权威与价值”。国家权力分为制定宪法的权力和山宪法所创立的权力。前者指宪法的制定和修改权，这一权力属于人民，不受任何限制，宪法的制定或修改须经人民一致同意。后者是指依宪法设立的立法权、行政权、司法权等制度化、组织化的具体国家权力形态。这些权力都由制宪权派生出来的，必须受宪法的约束，只有根据宪法才能行使。在宪法学界，虽然学者们对制宪权性质的理解、表述不同，但制宪权本质上是一种政治性权力在很大程度上己成为一种共识，宪法的政治性在终极意义上乃是根源于制宪权的政治性。

一、定义及法律性质

换取清洁提单的保函作为海运保函的一种，从形成上来看，完全是国际海运实践作用的结果。我们知道，提单是证明海上货物运输合同和承运人已接受货物和货物已装船的货物收据，同时也是承运人在目的港据以交付货物的单证。提单正面没有关于货物状况批注的，称为清洁提单。货物状况是指提单所记载货物的主要标志、外表状况，货物的包数、件数、数量和体积。承运人签发了清洁提单就意味着承运人已按提单上所记载的状况受到了货物。至于货物内容如何，承运人无须负责。提单清洁与否，对海上货物运输和他的承运人、托运人，托运人以外的其他人意义重大。如果收到清洁提单，托运人以外的其他人可以推定：承运人接受并装船的货物外表状况良好，承运人在目的港必须向收货人交付这样完整的货物，否则必须向收货人承担赔偿责任。因此，如果承运人在装货港接受的货物外表有瑕疵，承运人都要在提单上加批注，使其成为不清洁提单，以防对收货人承担责任。但对托运人而言，不清洁提单意味着他不能顺利结汇。所以，即使货物表面状况确实有瑕疵，托运人都要坚持承运人签发清洁提单，一般托运人宁愿以出具保函的方式换取清洁提单。

在换取清洁提单的保函出现的最初阶段，所涉及的主体往往只有两个，即托运人和承运人，由托运人为了换取清洁提单而向承运人出具。但是随着国际航运业和国际贸易的发展，在实践中，承运人逐渐发现，仅由托运人自己为自己的货物担保似乎并不足已达到保证损失赔偿的目的。因此，第三人应托运人的请求而同托运人一起向承运人开具保函。第三人通常都是信誉卓著的企业或银行等。据此，本文认为，换取清洁提单保函应该定义为：托运人为了换取清洁提单而单独或和第三人共同向承运人出具的，声明由其承担因承运人签发该提单而引起的一切损失的协议。

基于对换取清洁提单保函的定义，我们可以把这种保函视为一种合同。首先，从定义的角度来看，合同是指平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。换取清洁提单的保函，托运人或托运人和第三人作为一方与承运人基于各自的意思表示而达成一项的民事协议，符合合同的基本概念。其次，在构成要件上，合同的构成一般须具备以下要件：（1）订约主体存在双方或多方当事人；（2）订约当事人对主要条款达成合意；（3）合同的成立应具备要约和承诺阶段。换取清洁提单的保函主要权利义务的规定一般而言是基于双方当事人的真实的意思表示。承运人一方自愿在托运人提供担保的情况提供清洁提单，而另一方当事人为了贸易合同所要求的清洁提单，也是自愿提供这种保证的。程序上，提供方向承运人出具书面文件，请求承运人签发清洁提单可视为要约，承运人同意请求，并签发符合要求的清洁提单视为承诺。这样，经过邀约和承诺，合同成立。

至于具体而言是何种合同，即是“赔偿损失的协议”，还是“担保合同”，则是根据不同的情况加以区分。第一种是托运人向承运人开具的保函，此为赔偿损失的协议。第三种是托运人和第三人共同出具的保函。这种保函属于担保合同的范畴。既可以是人的担保，也可以是物上担保、金钱担保。

二、法律效力