法律适用范文10篇

一、法律原则适用的条件

首先，由于法律原则本身有极大的不确定性，在理解法律原则适用的条件时，往往也会赋予其抽象概念，因此对法律原则的定义也各种各样。法律原则的很多概念，法哲学以及法理学界，有很多不同看法，人们尝试着从四面八方的立场和方法作为切入点来进行讨论。如徐国栋教授认为，法律原则是法的效力，是贯穿于民法全过程的根本原则，是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律，以及立法者们在民事领域所行政策的集中体现。①而想要适用法律原则，本人认为对概念达成一致十分重要，如果概念不明晰，不统一，就会在今后的适用过程中产生矛盾和分歧。其次，法律原则适用的根本性条件应该是法律规则的缺失。这种“缺失”包含了应有而没有，也包括有了规则却不明晰或不适宜。如果法律规则规定明确，即使社会舆论的呼声再大，法官也要坚持法律规则的优先性，守住法律的底线。法律原则想要真正进入个案，充当裁判规范和依据，还需要满足其他的外部特定环境条件。法律原则的存在并不是以法律明文规定为基础。有些法律原则不仅仅存在于成文法中，还存在于判例中、民间法、宪法法律的基础或推论中，同时也存在于一些事物的本质中。再次，法律原则的适用要与社会生活中的价值判断相一致，这是由法律原则本身的性质决定的，法律原则作为法律规则背后的法理，必然要反映与社会价值观相一致的原则，只有这样才能解决社会生活中反映的各种疑难法律问题，也就是说，法律原则不是凭空产生的，它是与社会历史和伦理道德相适应的。最后，法律原则的适用需要法官具备一定的知识水平和素质，当然，这里的知识不仅仅是指科学文化知识，更多的是指当地的风土人情以及文化积淀。法官素质不高及其容易导致法官自由裁量权的滥用，法官即是法律原则的实施者，也是自由裁量权滥用的开启者，只有在法官的素质达到了与法律原则适用的难度相适应时，或者法官已经熟练掌握当地的风土人情，文化积淀以及社会主流道德时，才能更好地适用法律原则，作出更符合公平正义和民意的判决。

二、法律原则司法适用的意义

首先，法律原则可以对规则的漏涧进行填补。“法律漏洞是指以现行法规定之基本思想及内在目的，对某一项问题可期待规定，而未设规定之谓。”②法律是社会生活的产物，法律的制定也需要符合社会发展，但是制定法律需要经过一系列复杂的程序，而经济的发展往往快于法律的制定，所以这会导致很多新问题，不能被现行的法律规则所解决，此时，法律原则随即登上法律适用的历史舞台。其次，适用法律原则进行裁判，具有相对稳定性，至少能做到有法可依，如前所述，法律原则是法律规则背后的法理，所以应用法律原则所作的判决具有稳定性，这也有利于维护社会生活，而这种稳定性，使得法律规则被运用到司法裁判中，得到了一定范围内法律人的认可。再次，法律原则对法官的自由裁量权的运用本身也是一种限制。法律原则选择适用，可以保证法官自由裁量权在本质上仍然是一种法律适用的活动，而不是滥用法律职权，法官在法律规则不足或不明的情况下，裁判案件可以不用到法律之外寻找其他方法。因为超越法律会损害现代法治要求的法律形式的要求，法律原则实际上解除了法官行使自由裁量权时的违法造法的嫌疑。最后，法律原则对司法能动性本身也有一定的独立价值。法律原则对司法能动上的启动条件具有限制作用。对司法能动开启后的运作更具有界线上的克制作用。还对司法能动的结果具有检验作用。对司法能动的规范矫正，其本身也当然构成了实现司法能动的有效方式。

三、法律原则司法适用的方法

(一)从利益衡量角度分析。在利益衡量的具体操作中，法官应当遵循以下标准:第一，坚持基本利益的优先性，基本利益是指人类生存的必须利益，基本利益的优先性是指基本利益要优于非基本利益得到保护。基本利益并不存在一个明确的范围，法官在对相互冲突的利益进行评价时，可按照相关利益对人类生存的必要性进行排序，对人类生存更重要的利益应该优先予以保护。第二，灵活运用替代性补偿，其指对于在利益衡量中不能被保护的利益，应考虑在其它方面给予一定的补偿。在利益衡量中具有优先性的利益得到了实现，但是放弃对其他利益的保护也会造成相关损害，为了使利益损害减到最低，法官在利益衡量的过程中应给予不能被保护的利益予以补偿。第三，遵从经济分析法，其是指运用经济学原理对利益进行分析，将经济分析的最优结果作为利益衡量的结论。经济学的基本原理是将人看作为总是追求利益最大化的“理性人”，分析并预测“理性人”的想法与行为。以此来达到利益最大化的目的，利益衡量与经济学原理在某些方面具有一定的相似性，因此法官在适用法律原则时可以借助经济学的原理来对涉案利益进行分析，以达到总体利益的最大化目标。(二)从地方性公民投票角度分析。本文所说的地方性公民投票是专门为法律原则的司法适用的方法所给出的一个概念和定义。地方性公民投票产生的结果既可以作为建议性质来参考，也可以是强制性的被试用，一方面公民投票的结果可以被视为针对某项特定案件所做的民意调查，具有咨询或参考的性质，在条件成熟时，它可以进一步发展成为法律规则或者政策，另一方面他可以设法律生效过程的一部分，比如有时在修改宪法或法律之前必须得取得多数人的投票同意，才可以被视为有效或具有合法性，在某些情况下地方性公民投票还具有创制的法律效果，最明显的运用就是指在地方自治层次，公民投票是宪法保障地方公共团体成员权利和地方自治团体直接民主的体现。③随着时代的不断发展，社会生活每天都在日新月异的发生变化。很多法律法规以及法律原则还停留在过去陈旧的年代。这就需要不断的调查民意。只有这样才能制定出符合时展的法律规则，才能酝酿出符合社会发展的法律原则，疑难案件中法律规则没有明文规定时，法律原则往往会优先于法律规则而被适用，而如果此时的法律原则也已经被淘汰的话，那么就需要对民意进行调查，还要根据不同的地方进行不同程度的修改。比如一个地方可能有本地的风俗习惯，这个时候就需要对该地区的人们进行一定的民意调查，法官进行法律原则的司法适用时就可以完全参考该地的民意调查，有时法官的能力是有限的，再加上法官的素质良莠不齐。这就更加需要对民意进行调查，来给法官提供一定的思考和建议，同时还能起到很好的监督作用。(三)从社会舆论角度分析。社会舆论往往会在案件发生后，尚未形成终局判决时发挥一定的作用。如果法律规则已经有明确的规定，社会舆的作用可以忽略不计。但是一旦法律规则缺失，法律原则上位时，社会舆论的作用则必须重视起来。社会舆论所代表的应该是社会上主流的价值取向和道德观念，道德问题充斥着法律的各个角落。④法官在审判前如果受到了舆论的压力，我们由此便会看到社会舆论“绑架”司法裁判的影子。在司法过程中过多的融入公众的意见不符合司法公正的要求，这样的后果有违中国特色社会主义法治理念，会破坏司法的独立性和权威性，对于法律原则的适用本身也有一定的阻力。社会舆论对法律原则的司法适用不良作用如下:第一，非理性的社会舆论容易使法官对法律原则的理解先入为主。社会言论往往缺乏监管，容易产生非理性、极端性的舆论观点，其一旦在网络上得到广泛传播，便会形成强大的舆情，现实中法官很难做到完全不关注。第二，社会舆论有时会妨害审判独立从而导致法律原则的司法适用不自由。舆论对司法活动能够起到一定的社会监督作用，但非理性的舆论会影响到审判独立，还会给法院的审判带来极大的压力，这种情形也被称作“媒介审判”或“舆论审判”。第三，某些偏激的社会言论会降低法律原则的权威。当审判结果没有满足公众的要求时，缺乏专业理性的网民们就十分容易认为判决结果缺乏一定的公平正义。尤其是这种舆论呈现“一边倒”时，往往就会让社会公众认为舆论所代表的才是正义，进而严重影响甚至降低法律原则的权威。我们要正视社会舆论的作用，其促使判决结果更趋合理时的确是保证审判独立的外部力量，但是其过分夸张的适用也可能对审判独立、审判公正和审判权威造成不良影响。当不理性的社会舆论披上社会正义的外衣并凌驾于法律之上，必将导致法律原则的司法适用的滥用。

摘要：互联网APP融入民众生活、工作、娱乐休闲的各个角落，纷繁复杂的网络平台可分为内容平台，如微博、小红书；电商平台，如淘宝、京东、拼多多；社交平台，如微信、快手、抖音。虽然各平台都是往多元化的方向发展，但人们仍可根据平台主要内容看出各平台的区别。2018年直播带货兴起，数名带货主播成为全网网红，直播带货在各不同类型的平台迅速崛起，三类平台都可兼容带货直播，2020年疫情更促进了直播带货的兴盛，不只是网红主播，政府官员也通过直播平台为当地带货。2020年是直播带货蓬勃发展的一年，在此过程中也凸显了各种法律问题。本文将对直播带货的主体、法律关系进行分析，并对直播带货案件的法律适用提出浅薄之见。

关键词：直播带货；平台管理；主播地位；广告法

一、直播带货的现状

网络购物在中国是主流，也是大趋势，2020年4月28日，中国互联网络信息中心（CNNIC）第45次《中国互联网络发展状况统计报告》，报告显示，截至2020年3月，我国网民规模为9．04亿，互联网普及率达64．5%，网络购物用户规模达7．10亿，2019年交易规模达10．63万亿元，同比增长16．5%。［1］而直播又是网络销售的一种重要营销手段。民众了解直播带货大都因为口红一哥的突然火爆。同时抖音、快手等平台的头部主播也在各平台人气高涨，迅速吸粉，最初头部主播们带货的产品有自己的行业特色，仅限于自己熟知领域的产品，但随着名气越来越大，他们带货的产品也变得多元化。2020年疫情之后，明星、名人、企业家、政府官员也加入直播带货行列，直播带货不再是网红主播的专利。直播带货展现了线下销售、展示性网络销售无可比拟的优势，比如：价格优惠、互动性强、产品介绍全面、展现体验感、有主播公信力背书。多数主播都声称带货产品是全网最低价，这些都使消费者们既消除了信息不对称的劣势，又尽享购物乐趣，更能激起消费者的购物欲望。［2］带货直播繁荣背后，也呈现出了一些乱象：（一）主播入行门槛低。各大平台主播数量众多，且毫无准入门槛，任何人都可以成为带货主播。［3］除了知名的网红主播外，也有众多参差不齐的主播，他们无专业的运作团队，也未接受专业的营销培训、法律培训，在直播过程中毫无道德底线和法律底线。（二）主播对产品的了解不深入。部分主播档期满，产品多且跨行业，主播无法对直播的产品进行深入的了解，在直播的过程中无法全面、准确地介绍产品。（三）虚假宣传、夸大宣传。一是对销售情况进行虚假宣传，比如刷单、刷流量，制造热卖景象，用假信息误导了消费者，促使消费者购买。［4］二是对产品本身的来源、成分、功效、品质进行虚假宣传，夸大宣传。（四）维权困难。产品实际成分与主播宣传不一致，到货产品为假冒伪劣产品，产品质量事故频发，这说明即使是由知名度的网红主播的加持，消费者也难免遭遇假冒伪劣产品。向谁维权、如何维权、维权依据是什么，对于普通消费者来说并不是件简单的事情，而直播带货的产品大多单价低，面对专业、繁琐、冗长的维权流程，消费者往往认为法律维权耗时耗力，得不偿失，只好自认倒霉，长此以往，就会丧失对直播带货的信赖。

二、直播带货的法律分析

直播带货本质上是实现营销和交易两个过程。现有的直播模式可分为：第一种，主播以第三方名义介绍推销某种商品，并收取固定的坑位费及根据成交金额抽取佣金，这也是目前最常见的情形；第二种，品牌方邀请品牌商品的代言人作为主播进行销售；第三，主播带货的是其自产自销的产品，比如众多的农产品带货主播，推销自产的农产品。因为直播平台、商家、主播（个人或经纪公司）、用户的行为糅合在一个过程中，导致大众无法准确认知直播带货的法律关系。笔者认为直播带货中存在三层法律关系：（一）媒介关系，直播平台是直播带货行为的媒介方，直播平台与商家、直播平台与主播、直播平台与消费者都是媒介关系，直播平台是媒介方，商家通过委托主播在直播平台展示、推荐产品，并将店铺链接到直播间供消费者下单，直播平台提供入驻平台、交易撮合、信息等服务，供商家、主播与消费者开展交易活动，但平台本身并不进行商品交易。直播平台作为平台经营者，应按照《电子商务法》第二十七条—四十五条的规定履行核验、登记、建档、管理等义务。特殊情况下平台还要按照第三十八条规定对平台经营者的侵害消费者合法权益行为承担连带责任。［5］（二）买卖关系，商家与消费者之间是买卖关系，不管主播是商家的员工、商家聘请的代言人还是商家委托的网红主播，商家都会将销售链接展示在直播间，供消费者下单交易，主播只是一个促销员或广告代言人，消费者是与产品的店铺运营者建立的买卖关系，也就是普通的网络购物合同，商家受《民法典-第三编合同》《电子商务法》《产品质量法》《消费者权益保护法》《食品安全法》《广告法》的规制。（三）广告代言关系。根据《广告法》，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务做推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。自然人一般为明星、专家等，利用自身的吸引力、专业性说服消费者。如此看来，不是所有的主播都是广告代言人，只有具有一定粉丝量、流量、知名度的网络红人才能算是广告代言人。比如一家公司在抖音注册了个人直播间，安排公司的员工进行产品介绍和展示，这个直播人员就不能按照广告代言人对待，而是一个普通的促销员，类似于实体商店促销员。知名网红主播、明星、专家具有公信力，则应按照广告代言人来对待。一方面，主播在直播过程中对商品或服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等宣传，应当真实、合法，符合《反不正当竞争法》的规定，同时直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告者或广告代言人的责任和义务。

提单是海上货物运输中由承运人签发给托运人的一张单据。它在远洋运输和国际贸易中都发挥着重要作用，同时也是海商法学术界中争议最多的一个法律概念。围绕提单可能发生的纠纷主要涉及提单的债权关系、提单的物权关系以及提单法律行为的效力等。

我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。

关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。

从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。

法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。

提单是海上货物运输中由承运人签发给托运人的一张单据。它在远洋运输和国际贸易中都发挥着重要作用，同时也是海商法学术界中争议最多的一个法律概念。围绕提单可能发生的纠纷主要涉及提单的债权关系、提单的物权关系以及提单法律行为的效力等。

我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。

关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。

从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。

法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。

在确定特征性履行的标准上，可以将合同中非支付金钱一方的履行确定为特征性履行；或者对合同具体分析，既要考虑当事人各方的具体利益，更要考虑合同的社会作用。在确定场所上，各国有三种做法：以特征性履行人的住所或惯常居所为特征性履行的场所；以特征性履行人营业地为场所；不动产合同则适用不动产所在地法。目前大陆法系国家确定特征性履行的方法包括：先根据最密切联系原则确定合同准据法，再根据特征履行方法确定最密切联系地；明确规定特征履行方的惯常居所地或管理中心所在地法律为与合同有最密切联系的法律；按合同的性质种类运用特征履行方法分别确定各类合同的法律适用。特征性履行与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定具有了确定性和可预见性，但它不是固定不变的，在某些特殊场合若能证明有其他法律与合同有最密切联系，则可以适用其他法律，而对法律未作特征履行规定的合同，应依最密切联系原则找到重心所在，确定应适用的法律。

一、最密切联系原则在法律适用中的利弊分析

（一）最密切联系原则的优势第一，最密切联系原则具有灵活性。最密切联系原则克服了以往适用冲突规范的生硬性，将主观与客观、法官的自由裁量权与法律关系的各种客观因素结合起来，避免了传统冲突法中对每种法律关系只规定一个固定连结点的弊端，给千奇百怪的法律冲突提供了灵活有效的解决办法，顺应了当前涉外合同法律关系复杂多变的客观形势。第二，最密切联系原则保证了裁判的一致性。国际私法追求的目标之一是使同一法律关系适用相同法律，但因为各国冲突法规定之不一致，在世界范围内还难以找到实现该目标的办法。而最密切联系原则的运用就是在自由裁量权的运用和发展过程中采用科学的方式和方法，保证审判的科学性，从而实现判决和裁定的一致性。第三，最密切联系原则追求结果的客观、公正。传统的法律注重形式上的平等，强调“法律面前人人平等”，在合同纠纷案件的审理中，法官采取传统单一，机械的选择方法，根据法律规定确定审理结果。表面看来很公平，但是面对复杂的合同法律关系，不同的案件有不同的特点，机械的依法裁判很难有真正的公平。而最密切联系原则本着追求实质正义和个案公平的态度，通过给予法官一定的自由裁量权来解决纠纷，从而保证了审判结果的客观、公平。第四，最密切联系原则具有补缺的功能。“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。随着涉外合同法律关系的日益复杂，法律冲突的现象越来越多，对于未发生的可能性立法者也不可能考虑的面面俱到，故而各国的立法必然会存在一定的滞后或疏漏。此时就可以运用最密切联系原则来权衡各种因素从而找到适当准据法以期达到解决问题的目的。

（二）最密切联系原则的灵活性克服了传统选择方法的单一、僵化的不足之处，但其灵活性是以牺牲其确定性为代价的。过分的随意性使人们在从事法律活动时显得无所适从，导致涉外合同法律适用的不稳定性和不可预见性。第二，无法排除法官的地域性偏见。法官在审理涉外合同案件时不可避免的会受到主权思想和民族情结的影响，为了本国的利益，法官不自觉的就可能会扩大法院地法的适用，而最密切联系原则为法官提供了扩大法院地法的法律依据，以为认定法院地法与某一涉外民商事案件最密切联系对法院来说是轻而易举的。第三，自由裁量权乱用导致非公平性。最密切联系原则的应用在很大程度上依赖于法官的分析和判断，而法官的素质和能力各异，运用最密切联系原则的方式往往不一致，即使对性质相同的案件也可能会选择不同国家的法律，其判决也会因此而不同，从而导致判决的不公平性。综上，最密切联系原则适用上的最大优点是赋予法官在法律适用上的一种自由裁量权。其潜在缺点是，缺乏具体的实施过程中的精度和准度，法官不能排除地域偏见。这就产生了如何扬长避短，在涉外合同法律适用过程中科学、公正、合理的运用最密切联系原则的问题。

二、最密切联系原则在我国涉外合同领域的发展和完善

令人欣喜的是，2011年最新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，明确地将最密切联系原则写入立法，确立了该原则在解决涉外民商事法律关系的重要地位。第2条第2款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。该法没有像奥地利国际私法法典那样将最密切联系原则上升为一般条款，也没有像瑞士国际私法法典那样采取例外条款的形式，而是将该原则作为一项补充性原则。特别是在涉外合同领域，该法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并采用了“特征性履行说”。第41条明确规定，在当事人没有协议选择合同准据法的情形下，合同“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。根据我国最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等。因此，本法就不涉及当事人缔约能力问题和合同的终止及违约责任等问题。

一、案情简介根据报道，总部设在荷兰海牙的国际刑事法院2004年1月29日宣布将对乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”领导人犯下的反人类罪行进行调查。这将是该法院自2002年7月1日正式运转以来的第一项立案调查。

国际刑事法院当天发表新闻公报说，由于乌干达总统穆塞韦尼去年12月决定将fzf武装“圣灵抵抗军”的案件提交国际刑事法院审理，法院决定对这一案件进行调查。开始案件调查的正式决定将在未来几个月之内做出。

国际刑事法院的首席检察官奥坎波说，乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”涉嫌绑架数千名儿童，强迫他们成为战士，强迫他们杀害自己的父母，还强迫他们成为性奴隶。

根据《国际刑事法院规约》（又称《罗马规约》）的规定，首席检察官在决定正式开始调查时必须告知所有成员国。之后，首席检察官在进行调查取证的基础上，再决定是否发出通缉令。

首席检察官奥坎波奥坎波与穆塞韦尼在英国伦敦就双方的未来合作进行了会谈，其中一个重要内容就是找到并逮捕“圣灵抵抗军”领导人。在这方面，乌干达政府需要国际社会的支持。

“圣灵抵抗军”是活动在乌干达北部的fzf武装，其领导人是号称拥有超能力的科尼。据国际刑事法院检察官办公室收到的一些报告，总共有约2万名年龄在11岁至15岁之间的儿童被强迫参加“圣灵抵抗军”。数以千计的乌干达儿童为了躲避fzf武装的绑架变成了“夜游神”，他们常常在教堂或者慈善机构里一直躲到天亮。为了对公众进行恐吓，fzf武装曾砍下一些被他们认为是支持中央政府的村民的手足，割下他们的耳朵或嘴唇。

一、案情简介根据报道，总部设在荷兰海牙的国际刑事法院2004年1月29日宣布将对乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”领导人犯下的反人类罪行进行调查。这将是该法院自2002年7月1日正式运转以来的第一项立案调查。

国际刑事法院当天发表新闻公报说，由于乌干达总统穆塞韦尼去年12月决定将fzf武装“圣灵抵抗军”的案件提交国际刑事法院审理，法院决定对这一案件进行调查。开始案件调查的正式决定将在未来几个月之内做出。

国际刑事法院的首席检察官奥坎波说，乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”涉嫌绑架数千名儿童，强迫他们成为战士，强迫他们杀害自己的父母，还强迫他们成为性奴隶。

根据《国际刑事法院规约》（又称《罗马规约》）的规定，首席检察官在决定正式开始调查时必须告知所有成员国。之后，首席检察官在进行调查取证的基础上，再决定是否发出通缉令。

首席检察官奥坎波奥坎波与穆塞韦尼在英国伦敦就双方的未来合作进行了会谈，其中一个重要内容就是找到并逮捕“圣灵抵抗军”领导人。在这方面，乌干达政府需要国际社会的支持。

“圣灵抵抗军”是活动在乌干达北部的fzf武装，其领导人是号称拥有超能力的科尼。据国际刑事法院检察官办公室收到的一些报告，总共有约2万名年龄在11岁至15岁之间的儿童被强迫参加“圣灵抵抗军”。数以千计的乌干达儿童为了躲避fzf武装的绑架变成了“夜游神”，他们常常在教堂或者慈善机构里一直躲到天亮。为了对公众进行恐吓，fzf武装曾砍下一些被他们认为是支持中央政府的村民的手足，割下他们的耳朵或嘴唇。

1产品责任概述

(1)产品责任、涉外产品责任的涵义。

涉外产品责任同一般侵权责任相比具有其特殊性及复杂性,其特殊性表现在它的涉外因素:或涉及外国产品或涉及外国消费者、使用者,因此各国法律在产品责任的归责原则、构成要件、主体、举证责任、责任范围以及责任减免、诉讼时效等方面均存在较大的差异.而国际贸易的迅猛发展,产品跨国界的快速移动,使产品责任的国际性加强,某一涉外产品责任有可能适用到不同国家的法律.准据法不同导致的判决结果也截然不同.所以研究涉外产品责任的法律适用就成为现代国际私法一个重要的课题.

(2)涉外产品责任法律适用的原则及当前国内外立法。

伴随着世界经济一体化的进程,产品责任立法显示出了国际化趋势.目前产品责任方面的国际性公约主要有:欧共体1977年和1985年的《关于人身伤害和死亡的产品责任欧洲公约》、《欧共体产品责任指令》;海牙国际私法会议1972年制定的《产品责任法律适用公约》等。我国暂时还没有一部专门的国际产品责任的具体法律法规.但《民法通则》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》等构筑起了产品责任法律制度的框架,另外,《工业产品质量责任条例》、《药品管理法》、《食品卫生法》以及最高人民法院的有关司法解释也是产品责任制度的内容之一。

2西方国家涉外产品责任的法律适用

1998年7月，我们接受了江苏省苏州市一中外合资企业的委托，承办一起工程款纠纷案。这是一家由世界著名电器公司与苏州一家电器公司合资成立的中外合资企业（以下称业主），在苏州市建造约1.3万平方米的工业厂房。这项工程的承包合同文本一字不改地完全采用了国际咨询工程师联合会（FIDIC）1986年版的《土木工程施工合同条件》（以下称菲迪克合同条件）。业主按此文本的要求，聘请上海一家监理公司担任合同文本中规定的“工程师”（以下称工程师）。经招投标中标承包工程施工的是苏州市某建筑公司。工程于1996年1月20日开工，同年12月16日竣工。工程被评为优良工程。因设计变更、工程类别调整以及地方政府规定的行业劳保统筹基金等费用引起工程款争议，承包商于1998年6月20日向苏州市中级人民法院提起诉讼。诉讼请求共3项，标的额约490万元。而业主则以工期延误为由提出了反诉。据悉，这是国内完全采用菲迪克合同条件进行工程款纠纷诉讼的首起案例。日前，苏州市中级人民法院已正式下达判决书，判决书对本诉部分的认定完全采纳了我们的意见。

一、菲迪克合同条件的直接适用以及本案争议的引起。

本案的被告是项目的业主。本案在工程招投标时，业主委托工程师编制的招标文件所附的合同条件即是菲迪克合同条件。该招标文件在得到当地政府招投标主管部门的同意后，即进行了邀请招标。经评标，并经政府招投标主管部门的同意，向其中一家施工企业发出了中标通知书，随后签署了《合同协议》。《合同协议》约定：所有招投标文件及图纸等均为合同组成内容。归纳各合同文件，主要约定有：

1、承建工程的范围包括土建工程、安装工程、室外总体及其它项目。

2、合同价格为人民币1398万元，一次包死，若承包商投标书中有遗漏，由承包商承担责任。

3、工程质量要求达到优良，若竣工验收时工程质量达不到优良，扣合同价格的3%做为罚款。

内容摘要

保证，作为担保的一种重要方式，在经济生活中运用十分普遍，它对促进资金融通和商品流通，促进社会主义市场经济的建立和完善，保障债权的实现，起着非常重要的作用。在审判实践中，一些审判人员往往把保证合同与被保证合同不加区别，一般认为为保证合同是保证人、债务人与债权人三方签订的协议。虽然有关保证合同是保证人、债务人与债权人三方签订的协议。然而，人民法院在审理有关保证合同纠纷时，却遇到许多法律问题。虽然最高人民法院于1994年4月15日制定了《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《规定》），1995年6月30日全国人民代表大会常务委员会通过，并于同年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）对保证问题对作了专章规定，但由于现实经济生活纷繁复杂，《担保法》的具体规定相对于现实经济生活而言过于原则，且某些法律术语系第一次在法律中出现，人们不大熟悉，难以理解，加之《担保法》的具体规定与最高法制制定的《规定》大不一致，许多规定截然相反，而依笔者之见，《规定》的许多规定较之《担保法》的规定更为科学、合理和具体，因而在审判实践中就出现了许多难以统一认识和理解的问题。

关键字：担保、保证担保、保证责任。

保证合同在现实生活中随处可见，本文拟就《担保法》有关保证的规定在适用中遇到的一些问题如：保证合同的性质和效力谈一些粗浅看法，以期能起抛砖引玉的作用。

一、保证合同的性质与效力

（一）保证合同的性质