法律解释范文10篇

摘要:法律解释时代的法律移植被赋予了新时代意义，梳理法律移植与法律继承的界限，法律移植的内容涉及立法、司法、法律精神，政权、经济、法律精神的冲击使得法律移植呈现非常态化，对于同时期具有相似政治与经济背景的外国法律不排外地进行有选择性的吸收和借鉴，在法律理论、立法、司法多方面均存在法律移植，但是在移植过程中可能会伴随着阵痛，并产生排异反应，必须处理好移植的外国法与本国法律体系的衔接，面临全球化和现代化带来的移植不确定性，迎合社会经济、政治的发展，不与基准的社会道德价值相违背，充分利用法律解释方法，探索与国情适配的移植方式。

关键词:法律解释;法律移植;全球化;现代化

在语言学中，解释方法是认识单个概念和了解概念体系的重要手段。在法律移植中认识规律和利用规律同样离不开法律解释方法，借法是充满矛盾和困难的过程，要准确的理解法律适用背后的价值立场，就需要借用历史解释和体系解释的方法。法律解释与法制发展是亦步亦趋的，立足于我国的法治格局，中国正在步入法律解释时代，在各种法律活动中，法律解释方法的价值逐渐显现出来。不同于司法解释和立法解释这样的单纯法律规范的解释，在法律移植中不同法系的移植需要考虑到更多的是意识形态方面的冲突，迥然的历史发展轨道以及政体制度使得法律移植中法律解释的用量远远超过司法解释和立法解释，历史解释方法和体系解释方法贯穿于法律移植的全过程。

一、法律移植与法律继承的界限

在概述法律移植之前，必须先明确一下法律移植和法律继承的界限。首先，从时间节点上看，法律移植是对同时期其他国家的法律或者是国际通行的惯例的吸收借鉴，而法律继承则是对于本国之前的法律进行继承。其次，从地域范围来看，法律移植包括的对象是除本国以外的所有其他外国法律，而法律继承的对象则仅限于本土法律。再次，实践效果的预期可能性也有很大区别，法律移植没有一个可视化的理想模型，最终的效果需要时间去印证，可能出现两种不同的结果：要么推进移植国的法律体系完善进程；要么经实践检验不符合移植国的国情需求产生排异反应，然后就需要另寻他路。而法律继承的效果则基本符合预期的结果，原因在于法律继承在具体过程中采取的方法就是批判的继承以前的法律，其中的糟粕比例大大减小。最后，法律移植和法律继承的过程复杂性程度不同，法律继承立足于本国的基本国情，在适用过程中各方面的基础都比较成熟；法律移植需要经历复杂的选择过程，移植国和被移植国的法律基础脉络需要具有高度一致性，比之医学手术中的输血，血型不同的结果就是产生排异性反应，结果要么元气大伤，要么可能引导整个法律制度走向歪路。通过对法律移植和法律继承的功能性与程序性比较，如果需要给法律移植做出一种广义上的定义，法律移植是指移植国立足本国的国情，对于其他同时期的外国法律、国际惯例、通行规范部分或者全面的吸收和借鉴。

二、法律移植的基本内容

一我国司法裁判中法律解释的必要性及不当制约

概括抽象的法律只有经过解释才能成为具体行为的规范标准。在司法裁判中进行法律解释的必要性：第一，法官解释法律比立法者解释法律更具合理性。法律要素内涵的相对不确定性、法律漏洞、权力分立的要求使审判解释成为必要，同时审判解释是由法官的职责所决定。由于分权理论的存在，法官只有忠于法律文本，才能在制度环境中获得正当性，进而方可谋求解释结果的妥当性。法官总是希望被看成是适用而不是创造法律，由于法官绝对承认制定法的权威并在形式上忠于制定法，因此法官对法律解释有更高的积极性；法官以解决个案为己任，立法者将对某些问题进行价值判断的权力留给司法裁判，对滞后于社会发展的制定法来说，当能裨补阙漏，有所广益。第二，证明裁判正当性。法律解释内在地包含于司法裁判当中，并作为裁判结果正当性的证明表现在裁判文书上公布于众，法律解释可以提供对司法裁判正当性的证明，并据以保障诉讼体制的良性运行。第三，解决案件实体问题，救济个案当事人。司法裁判必须通过法律解释方能进行，从而实现解决纠纷的诉讼目的。在诸如显失公平之类的情况下，法官须依一定解释规则进行个别衡平，以实现法律的公平正义价值。

然而我国司法实践中存在以下对法律解释的不当制约：第一，观念上的制约：概念法学。概念法学强调法律的逻辑自足，崇拜法典，轻视司法，主张法官机械适用法律，否认司法的能动性。其影响主要有立法至上、司法不独立、审判功能残缺，法官非职业化，在实践层面上忽视法律解释；第二，技术上的制约：法律解释方法有限。在我国司法裁判当中，能够运用的法律解释方法相当有限，能得到普遍认可的仅有文义解释、体系解释及对不确定法律概念的价值补充，对于扩张解释、限缩解释、反对解释、法意解释、目的解释、对概括条款的价值补充及类推适用，实践中少有所运用。至于当然解释、比较解释、合宪解释及漏洞补充之诸方法，则更少运用。这样的情况极大地制约了法官在司法裁判中的法律解释，进而妨碍了司法目标的实现。第三，传统上的制约：简单归摄模式。简单归摄模式中最突出的莫过于对解释的详尽程度的制约，在简单归摄模式基础上形成的裁判文书样式及不完全公开理由的传统作风，则将法官对法律的解释限制在更狭窄的范围内。

二不当制约的解除

在法律解释的实际操作中只有将这些不当制约有针对性的一一加以解除，代之以合理的制约，才能在充分考虑个案正义的同时，又防止司法专横。

1消除概念法学在司法实务中的影响

[摘要]最高检察院法律解释权一直是学界讨论的热点问题之一。笔者认为：最高检察院法律解释权不仅缺乏合宪性基础，而且在司法实践中也面临许多现实困境。在宪法中对检察机关的性质、检察权的属性以及司法权的概念加以明确规定和定位，是解决目前司法解释诸多弊端的根本途径之一。

[关键词]检察解释，检察权，司法解释体制，宪法修改

1981年五届全国人大19次常委会通过了《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》），该《决议》中规定：“凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则性的分歧，则应当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。”这是高检（最高检察院的简称，以下用语均取同一含义）取得法律解释权的直接依据。从此，高检理直气壮地进行了一次又一次的法律解释活动。但是，众所周知，我国建国以来的四部宪法典均没有规定高检的法律解释权问题。那么高检法律解释权的合法性与正当性何在？在全国人大也没有相关立法规定的情况下，全国人大常委会是否具有这样的立法创制权力？高检的法律解释权的性质究竟应如何定位？高检的法律解释在司法实践中所面临的种种困境应如何看待和解决？等等，这些问题都需要进一步厘清和探讨。

一、高检法律解释权缺少合法性基础

如前所述，全国人大常委会的1981年《决议》是高检取得其法律解释权的直接依据，但是这一《决议》是否符合宪法和相关基本法律的规定，全国人大常委会是否具有这样的立法创制权，都是值得考虑的。首先，“法律的有效性不仅取决于对某些形式性的立法程序的遵守，而且还要取决于对某些立法管辖权规则的服从。”[2]而从立法管辖权的角度来看，我国宪法规定，全国人大常委会仅仅有权制定和修改应当由全国人大负责制定和修改的基本法律以外的其他法律。宪法中又明确指出由全国人大负责和修改的基本法律是指刑事、民事、国家机构、公民的基本权利和义务等方面的法律，因此，有关确定法律解释权由谁行使，即规定法律解释权主体问题的法律，应属基本法律的范畴。高检法律解释权作为国家最高检察机关的一项权力，显然只能通过宪法加以规定或通过全国人民代表大会立法的方式取得，全国人大常委会是不具备这样的立法创制权力的。另外，从立法解释权的角度来看，尽管我国宪法第67条第3项规定：“在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。”但本规定的前提是，宪法和法律对此曾作出过相关规定。如果是我国宪法和全国人大制定的法律中都没有对高检的法律解释权作出过规定，那么全国人大常委会的1981年《决议》也就不具备立法解释的意义。据上可以看出，无论是在立法管辖权方面，还是在立法解释权方面，全国人大常委会都不具备赋予高检法律解释权的主体资格和权限，《决议》中的规定，逾越了全国人大常委会的法律权限，与宪法和法治的一般精神相冲突。推而论之，自1981年以来高检所行使的法律解释权缺少应有的合法性和正当性基础。

高检与高法（最高法院的简称，下同）事实上行使法律解释权，是我国司法解释体制中颇具中国特色的一种现象。实际上世界许多国家司法解释权的表现形式和操作进路各不相同。在英美法系国家，司法解释权的取得往往经由判例而产生。比如美国是判例法国家，其宪法中并没有明确规定司法机关的解释权问题，但是美国司法机关最终之所以取得司法解释权，与马伯里诉麦迪逊一案有直接的渊源关系。早在1787年美国宪法制定当初，以汉密尔顿为首的联邦党人就曾经提出过解释法律的问题。汉密尔顿说：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责，……，所以对宪法及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[3]汉密尔顿和马歇尔都认为，司法机关要将一个具体的法律规定适用于一个具体的案件，必然涉及到对法律的解释，不解释法律，就弄不清法的含义，也就谈不上正确使用法律，因此，法官必须解释法律，并在解释法律的基础上审查法律的合宪性问题。马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中代表法院阐明判决意见时，明确地强调：“阐明何为法律是司法部门的职权与责任，那些把规则应用到特殊案件中去的人，必然要阐述与解释那项规则。”[4]在此案例之后，美国司法机关最终取得了司法解释权。

摘要:我国享有法律解释权的主体非常宽泛，立法、司法、行政等部门都享有法律解释权，但是如果由立法机关解释法律有违解释学的原理，违背权力制约的原则不利于司法独立；如果法院与检察院都享有法律解释权，可能会产生两种不同的诉讼标准，极易导致当事人无法可依，不利于法院作出独立的判决。若行政机关享有法律的解释权很容易会扩张其权力，不利于维护人民的利益。正因为此，法律解释权这个问题成为了诸多学者热议的话题，也是值得我们深入研究的问题。

关键词:法律解释权;司法机关;解释主体

法律解释对于实现法律对社会关系的调整起着极重要的作用，尤其在法律适用过程中，是一个必不可少的环节。可是，在学术界中，对法律解释有许多学者各抒己见。例如：张志铭学者将法律解释理解为解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。陈金钊教授将法律解释的含义界定为是法官通过法律原有的法律精神与法律意旨出发，运用法律的过程中，对与案件有关的法律问题所作出的解释。沈宗灵学者认为法律解释是对法律缺陷的补充。而笔者认为法律解释的定义是对法律文本的内容做出适当的选择，使其能够有效地指向个案的恰当解决。

一、提出问题

在现代的法治社会里，拥有法律解释权的主体只能是享有公权力的国家机关，因为只有公权力主体作出的行为才具有法律效力。在我国理论界中，对法律解释主体存有两种不同的学术观点：有的学者认为，法律解释的主体只能是特定的国家机关，比如立法机关、司法机关；另外一派学者认为，法律解释的主体既包括国家机关，也包括法院的法官。近年来，随着对法律解释问题的深入研究，已经有越来越多的学者认识到立法机关不适合作为法律解释的主体，笔者认为立法机关不适宜作为法律解释权主体，根据法律解释学的相关原理，立法机关行使法律解释权是违背解释学原理，按照哲学解释学原理，一切理解都是读者理解，而不是作者的解释。读者在阅读文本的时候，名义上像是对文本的理解，其实很多时候是带着自己意思对文本的理解。在谢晖教授的观点看来，他认为法律的理解者分为三类人：第一类是广大的民众，他们对法律进行理解；第二类是法律专家，他们在批判中对法律的理解；第三类人是法律工作者，他们在运用对法律理解。在此亦可看出，谢晖教授没有把立法者列入到解释者的范畴中，或许认为立法者只是法律的一位作者原因。其实，从个体的角度看立法者也属于法律的读者，当法律文本制定出来以后，立法机关已经与法律文本脱离了关系，成为了该文本法律的读者。然而，立法机关也可以对法律进行理解，只是此时是普通读者的身份。综上所述，立法机关行使法律解释权有违权力分立原则，立法机关没有法律解释的义务，也不需要行使法律解释权。法律制定出来就需要被执行，那么法律的执行主体就是行政机关，但是在实践中，行政机关拥有法律解释权，不切实际，理由有三点：1．行政机关作为司法机关被监督主体之一，当公民对行政行为不服时会提行政诉讼，这就可能会引起司法审查。如果行政机关拥有法律解释权，会导致司法机关的监督无法进行，会使行政机关专横。2．行政机关的职权范围是分配社会资源与管理社会公共事务，可能会从自己有利的角度去解释法律，这就难以保证其执法的公正性。3．从行政机关的执法方面，具有单方性、主动性，因而行政机关是否具有法律解释权不会影响其执法正常运行。检察机关作为司法解释主体会与审判机关冲突，可能对同一法律有不同的解释，导致法制的不协调。检察机关按照自己对法律的解释办案案件，在审判阶段就可能出现另外一种出乎检察机关预料的判决结果，所以检察机关的司法解释只能对检察机关有约束力，对审判机关不产生约束力。笔者认为有必要取消最高人民检察院的法律解释权，实现法制统一和保证司法的完整性，将司法解释权只由最高人民法院行使，构建一套统一的法律解释体制。

二、审判机关能够作为法律解释的主体理由

摘要:法律解释指的是对法律条文进行说明介绍，对于说明的主体及程序权限都有非常严格的要求规定，具体的解释内容包括该法律条文的具体含义、详细内容、概念、专业术语以及适用的条件情况，法律解释之于法律本身具有着非常重要的意义，所涉及的面也比较广泛，本文主要针对法律解释的有效性进行简单分析。

关键词:法律解释;有效性;问题;探析

法律研究中贯穿始终的一个问题就是针对法律有效性的研究分析，也是法律研究的最基础问题，要想做好法律解释有效性的研究首先要做好法律有效性的研究分析。

一、法律有效性的分析

法律有效性又称法律效力，在界定法律有效力概念时分两部分来介绍，首先，某一法律法规宣布在规定之日开始执行，自执行之日起，本条法律法规就生效了，即具有有效性［1］。此条法律法规对所有的人都具有法律效力，所有人都要严格遵守，需要承担相应的责任义务，同时也可享受其权利和待遇;其次，法律有效性表示此条法律法规对人、事、空间、时间都具有约束作用。

二、法律解释有效性的概念

【摘要】

在国际合同履行过程中，合同解释及其争议是经常发生的。由于不同国家的法律有不同的解释规则，因此可能会发生合同解释的法律冲突和法律适用问题。本文认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用规则也应是相对独立的。合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法，特殊合同的解释则适用特殊的法律规则。

【关键词】合同解释法律冲突法律适用

严格履行合同既是当事人的义务，又是合同具有约束力的根本所在。但是，由于语言符号不是数学符号，它存在词不达意、言不尽意的缺陷，合同条款即使规定得再明确，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行过程中，当事人不可避免地会发生对合同解释的争议；如果争议申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院也不可避免地会发生对该争议的处理问题。因此，合同解释也就成为合同中一个相对独立的法律问题。合同解释有广义、狭义之分。广义的合同解释包括确定合同成立与否、确认合同的性质、发掘合同默示条款或暗含条款的含义，而狭义的合同解释只是明确合同条款的含义。[1]本文是从狭义上来论述的。

一、国际合同解释及其法律冲突

合同解释在国内合同与国际合同中的情形是不同的。对于国内合同而言，如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，则可协商确定；如果不能协商确定而申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院就按照该国内合同法的有关解释规则确定。这里的争议发生在一国当事人之间，没有任何涉外因素，因而不存在合同解释的法律冲突，也就不存在适用外国法的有关合同解释规则的问题。

一、问题的提出

一般说来，我们是在两种意义上使用法律解释这一概念的，其一是指一种方法论意义上的确定法律条款之含义（connotation）的技艺；其二是指一种本体论意义上的使法律文本获得意义（meaning）的方式。

作为一种方法或操作技艺的法律解释建立在一种假定的、但常常是作为经典的法官与法律文本之间的关系模式之上，它假定法官处于这样一种关系之中：存在一个权威的规范性文本（即我们常常不加界定地称之为“法律”的东西），出现一个与该规范性文本不相符合但有可能与之发生联系的事实（即我们通常所谓的“案件”），法官的作用正是通过司法判决将法律文本的规范要求强加于所发生的事实之上，从而创造新的事实使原来的事实符合法律规范的要求（这就是我们通常所谓的“法律后果”）。

这种关系模式的理想型就是法律乃是一个覆盖整个社会生活且没有空隙（gapless）的严密体系，而法官则象一个自动售货机一样将法律条文适用于所发生的案件中。但是由于法律条文的稳定性与社会生活的流变性之间的矛盾，使得规范性文本与社会生活之间存在有空隙，这时法官采用一种特殊的方法和技艺，即法律解释，来弥合这种空隙。无论是寻找原意还是“熨平褶皱”（丹宁，1985：6－11）、无论是语义规则还是金质规则（Harris，1980：124）、无论是采用演绎的方法（Sinlair，1971）还是采用归纳的方法（Dewey，1924）、无论是出于“目的理由”还是出于“正确理由”（Summers，1978）还是其他种种解释方法（梁慧星，1995；郭华成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的关系模式之上。

本体论意义上的法律解释是以哲学阐释学和语言哲学为基础的，它强调文本的意义只有在与阐释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来（伽达默尔，1992），语言的意义只有在使用中才能加以把握（维特根斯坦，1996）。这种理论否定了规范性文本的独立性和客观性（Landers，1990），对作为方法的法律解释理论及其背后的传统法律理论提出挑战，实现了法学理论中的“阐释学转向”（Warnke，1992：ch.4）。尽管本体论意义上的法律解释对“法律文本”之独立性和客观性提出了质疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并没有因此推翻方法论意义上的法律解释所依赖的上述关系模式，而实际上是强化了这种关系模式，它使得法律解释的方法和技艺从一些法律规范没有具体规定的案件扩展到所有的一般案件，使得法律解释不再是一种特殊的、司法实践中使用的技艺，而是一种普遍的、一般性的理解法律方法，它不仅适用于司法界的法官和律师，而且适用于立法者、法学家和一般大众（Balkin，1993）。正因为如此，解释学理论和语言哲学才大规模地进入到传统的法律解释理论中时，实际上忽略或混淆了这两种在不同的知识系谱上和不同的话语空间中发展起来的法律解释理论。

本文通过对10名中国法官的访谈，考察了他们在法律解释过程中所受到的种种约束因素。正是这些来自现实世界活生生的经验使得我们看到来自西方法律实践之上的上述法律解释理论在运用到中国法官的法律解释实践中时发生了扭曲，从而使我们得以划定法律解释理论的限度及其适用范围。由此法律解释不再是一个对法律文本的理解问题，而是法官在司法场域中进行权力争夺的策略性选择，是对这种权力争夺的合法化。这一特定的法官群体所受到的法律教育和司法场域的双重结构化，使他们处在追求真理和追逐权力的张力之下。正是这种张力使我们认识到方法论意义上的法律解释与本体论意义上的法律解释是发生在两个邻接的话语空间里的不同的话语形态，它们遵循的是不同的逻辑或散布机制。正是在这两种不同话语形态的之间的相互利用与相互排斥中，使我们发现法律知识是如何服务于权力关系并掩盖权力关系的，同时法律知识又是如何在维护在身的自主性的过程中反抗权力关系的。

关于文学作品的翻译，钱钟书先生有过著名的“化”境之说：“既能不因语文习惯的差异而露出生硬牵强的痕迹，又能完全保存原作的风味”[2].阅读文学作品的时候，本人自然是向往这种“最高境界”的，然而，最近研究《海商法》中的海上货物留置权制度时，发现这一制度在适用中产生的种种分歧都可以归咎于术语翻译。于是彻悟：法律术语的翻译是不能追求“化”境的！

究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

摘要：近年来,供电企业因供用电合同纠纷时有发生,为了提高合同的履行率,确保电费款的回收,充分利用法律的规定规辟供电企业法律风险。本文结合实践,就供用电合同在适用法律方面作了简单的探讨分析。

关键词:用电合同;企业法律风险;合同履行率

一、代位代权在供用电合同中的应用

案例:某钢厂欠某市供电公司电费300万元久拖未还,某物资公司拖欠该钢厂货款500万元,已逾期一年,钢厂多次催讨未果。现供电公司得知物资公司刚收回400万元的货款,就打算转而向物次公司讨债。是否可行?应该如何具体操作?这就是《合同法》规定的代位权制度。

(一)代位权的定义

所谓代位权,是指债务人怠于行权利,而影响了全权人债权的实现,债权人为了保护自己的债权,以自己的名义向次债务人行使债务人现有债权的权利。其中,次债务人即债务人的债务人。代位权具有以下特征:(1)债权人代位权是债权人请求人民法院以自己的名义行使债务人的权利,此点不同于权;(2)债权人代位权的行使,针对的是债务人不行使到期债权的消极行为,此点与债权人撤销权不同;(3)债权人代位权在内容上是为了保存全债权,此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权;(4)债权人代位权体现了债的对外效力。

[摘要]婚姻第三人遗赠纠纷案的司法判决显示，法官的主观思维是/司法方法的决定因素。法官与法律文本之间的关系并非简单的客观主义适用论，而是主客观相统一，遵循法律解释。而法官与司法参与者的关系则是遵循合理性原则和理性交涉的法律议论关系。法官的司法解释过程体现出了多维因素的互动与合作而非仅限于法律文本的简单适用。由此可知，通往法治的关键在于法律方法与司法理念的革新。

[关键词]法律方法法律解释关系论法律议论

一、引子：个案的启示

2002年发生在四川泸州的一起遗赠纠纷案，因其受赠人张学英为婚姻第三人这一敏感的身份（民间称为二奶，第三者），引发了广泛关注，并被称为自2001年《婚姻法》实施以来"公序良俗"第一案。（注：如中央电视台2001年11月27日《今日说法》："遗嘱算不算数"；《第三者是否有权遗赠》，载《青年报》2001年11月20日；《二奶与情人的遗产》，载《法律与生活》2002年第2期；《二奶持遗嘱要分遗产引用道德断案的界限在哪里？》，载《中国青年报》2002年1月18日。）有学者点评此案为法治过渡期道德伦理干扰法律的读本，很多法学界人士评价为"道德与法"的冲突，藉由法律优位于道德的原则和道德与法律的基本关系（注：如著名民法学者杨立新教授认为："判决黄某立遗嘱的行为是违反公序良俗和法律的行为是经不起推敲的，将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为……法院维护的应当是法律，而不是道德。"《2001年热点民事案件点评》，载《检察日报》2002年1月4日。）一再诘问法院的判决。本文的结果发现，法官的裁判远非停留于法律与道德孰轻孰重的简单层面，也非道德人治插足法治的遗风。在舍弃法律与道德这种宏大的价值叙事，专注于该案中法律方法的运用和法律解释的特有逻辑，对司法实践中的法律方法进行理论抽象和解读，以期揭示该案在法律方法论层次上的独特启喻。

首先回溯这起纠纷案。黄永彬和蒋伦芳同是四川泸州某厂职工，1963年结婚，婚后不育，有一养子，现已成家。1994年黄与小自己22岁的女子张学英认识，于次年以"夫妻"名义租房同居，蒋多次劝阻无效。2001年黄患肝癌住院，张学英以妻子的身份一直陪伴照顾直到4月黄病逝。在住院期间，黄曾写下遗嘱并委托律师进行公证，是将个人财产6万元赠送张学英，后事与骨灰由张学英负责处理并安葬。待黄后事完毕，张学英持遗嘱要求蒋伦芳执行，被蒋断然拒绝。张学英遂诉至泸州市纳溪区法院，请求依据《继承法》的有关规定，判令蒋伦芳执行遗嘱。

纳溪区人民法院经过两年多（超审限）的艰难审理认定，根据《继承法》第16条的规定（注："公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。"），黄的遗嘱是遗赠人真实意思的反映；但黄把遗产赠与"第三者"的行为，违犯了《民法通则》第七条"民事活动应当尊重社会公德"的规定，也违犯了《婚姻法》规定的一夫一妻的婚姻制度，所以他将财产赠与张学英的遗嘱行为违反社会公德，遗嘱无效。据此，判决原告张学英的诉求不予支持。纳溪区法院的公开解释是：司法机关不能机械地执行法律，而应该在领会立法精神或目的的前提下执行法律。本案中，法院没有优先适用作为特别法的《继承法》的具体法律规范，而是直接援用了作为一般法的《民法通则》和另一特别法《婚姻法》中的基本原则。法官的理由是，如果优先适用《继承法》裁判本案，则结果是张学英胜诉，这会助长"第三者"等不良社会风气。