法律规则范文10篇

反宪法规则的决定的法律效力问题在宪法学理论上不是一个新问题，但确是一个尚未得到彻底研究的问题，在中国宪法学术界还相当陌生。本文拟对这一问题进行较为深入系统的研究，以期对我国的宪法学理论有所裨益。

一、问题的提起

在近些年来中国宪法学理论的研究中，许多学者都对“违宪”问题表现出强烈的研究兴趣，他们从各自的学术立场对“违宪”概念作出了界定，并在“违宪”与“违法”、“违宪”与“违宪行为”、广义的“违宪”与狭义的“违宪”等方面作出区分与演绎。在有人别出心裁地提出“良性违宪”与“恶性违宪”的概念之后，赞同者有之，反对者有之，一时间引发了一场不小的争论。[1]这种情况表明，中国宪法学理论确实在发展、在进步。

笔者在1988年12月出版的《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》中，并没有专门对“违宪”的概念进行研究和论述，这是有原因的。首先，就笔者个人的研究风格来说，由于认为政治、宪法和法律等社会科学领域的研究对象往往具有极大的开放性、不确定性和随时代的变化而变化的适应性，特别不容易准确地加以把握，尤其很难用简短的语言使之概念化。事实上，学术史的研究也表明，尽管万千的学者在概念的界定方面作过认真的努力，但成效甚微，流传下来真正成为学术界公认的经典定义则更是少之又少。有鉴于此，笔者自知学识肤浅，故每遇重大概念需要界定的场合，都会踌躇不前，畏缩而退，不愿登此大雅之堂。其次，尽管笔者对“下定义”之类的学术工夫持消极的态度，但决不意味着对前人或同仁所下的定义也持不屑一顾的态度，相反，笔者极愿以开放和宽容的态度对待各种各样的定义，并能做到博采众长而纳之。在认真进行综合、比较之后，每每都会受益匪浅。再次，笔者不愿做“概念化”研究，更不意味着对有关问题的研究不重视，相反，我们更愿意对有关的问题从多方面加以深入的考察，力求从深层次的相关因素上对其进行把握，从而发现其本质上的、规律性的内在关联。这样做的结果，往往在有关研究对象的全面认识上和本质把握上多有收获，并自认为这种结果要强于对有关概念在文字上的演绎，以及徒引发没有结果的争议，尽管有关的争议在学术上并非全无意义，甚至大有裨益。在“违宪”的概念上，我们就采取这种学术立场和态度的，认为目前学术界对“违宪”概念的界定，基本上还停留在文字的演绎上，我们认为，离开宪法原则和程序植根于其中的宪政环境抽象地讨论“违宪”，徒引发没有结果的争议，是没有任何益处的。在西方宪法学研究中，就我们涉猎的学术著述的范围来看，似乎并没有发现有哪个或哪些痴心的学者在脱离宪法诉讼或宪法具体争议之外，抽象地研究或界定“违宪”的概念，一切都以具体的宪法诉讼或宪法争议而定。即使是事关普通法院或宪法法院在其宪法裁决中，也不是每每都用“违宪”的概念下判决，而是用不符合宪法或违背宪法之类的词语加以表达。一般来说，英文中的“违宪”（unconstitution）应该是有特殊含义的，但这种含义似乎从来没有人严格界定过，更不是普通法院或宪法法院特别专用的词语。

基于以上关于“违宪”的学术现状和个人的态度，这里就不再介入有关“违宪”定义的争论，宁愿新辟蹊径，从另一个角度来探讨一下看来本质上是与“违宪”同一或类似的“反宪法规则的决定的法律效力问题”。

二、反宪法规则决定的法律效力问题的由来：理论与实践

摘要：我国《涉外民事关系法律适用法》第四十三条就涉外劳动合同的法律适用作出专门规定，其采用最密切联系原则，体现弱者利益保护的立场，具有明显的进步性。但该条规则绝对地排除当事人意思自治，就例外情形的规定不够全面，且某些措辞稍显随意。我国可纳入有限的意思自治，增加例外规定，并纳入结果定向方法，对第四十三条规定进行一定的完善。

关键词：涉外劳动合同；当事人意思自治；强制性规则；劳务派遣合同

随着我国对外开放的日益深化，对外商品、资本、劳动力交流更加频繁，涉外劳动法律关系及涉外劳动合同纠纷也更为多见。本文基于比较分析，对我国涉外劳动合同的法律适用规则进行探析。

一、我国涉外劳动合同法律适用规则的演进

以《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）为节点，我国涉外劳动合同法律适用规则可分为两个发展阶段。（一）《法律适用法》颁布前。《法律适用法》颁布前，我国没有国际私法单行立法，法律适用规则主要规定在我国《民法通则》第八章“涉外法律关系”以及《合同法》《海商法》《票据法》的相应章节中。上述立法均未就涉外劳动合同作出专门的法律适用规定。涉外劳动合同属于涉外合同的一种，在没有特殊规定的情况下，应遵循《民法通则》和《合同法》的一般规定。依据我国《民法通则》第一百四十五条（1）、《合同法》第一百二十六条（2），涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。有观点认为，依据我国《劳动法》第二条（3）和《劳动合同法》第二条（4），若中国境内企业与外国人建立涉外劳动合同关系，只能适用中国法，且2014年颁布的《外国人在中国就业管理规定》第二十六条再次强调，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理，意即此类涉外劳动合同必须适用中国法［1］。本文认为，我国《劳动法》第二条和《劳动合同法》第二条的规定是国内立法对自身调整范围的界定，不能用于确定涉外劳动合同的法律适用问题，更不能推演为单边冲突规范。据此，《法律适用法》颁布前，我国就涉外劳动合同适用一般涉外合同法律适用规则，采“当事人意思自治为主，最密切联系为辅”的一般规则。（二）《法律适用法》颁布后。《法律适用法》是我国首部国际私法单行法，不仅专章规定“债权”的法律适用，并在第四十三条中就涉外劳动合同的法律适用作出专门规定。依据第四十三条，劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。新的规则具有以下特点：第一，将劳动合同独立于一般涉外合同，作出特殊规定。《法律适用法》就涉外合同规定了“双方意思自治为主，最密切联系为辅”的一般法律适用规则，充分尊重当事人的自由意志。但劳动合同有明显不同于一般合同的特点，合同一方即劳动者往往处于弱势，采用一般的意思自治原则可能导致用人单位将意志强加于劳动者，损害劳动者的利益。目前国际上仍有不少立法未就劳动合同的法律适用作出特殊规定，《法律适用法》就涉外劳动合同进行独立调整，体现了立法技术的进步。第二，结合采用多个客观连结点，体现法律适用的灵活化。《法律适用法》第四十三条为有条件的选择性冲突规范，采用了“劳动者工作地”“用人单位主营业地”“劳务派出地”三个客观连结点，将最密切联系原则具体化。“劳动者工作地”作为首要的连结点具有明显的合理性。“劳动者工作地”为劳动合同的履行地，劳动者在此履行其经济、社会职责，该地的经济政治环境和劳动行为互为影响，关系密切，且为劳动合同双方当事人所知晓、熟悉。采用此连结点，对双方而言均公平合理。若劳动地无法确定，则启动第二位的连结点“用人单位主营业地”，该连结点为劳动合同一方当事人的属人法，且往往是“劳动合同的签订地”，相对而言便于确定，适用便利。最后，考虑到我国实践中极为常见的涉外劳务派遣，第四十三条又作出了补充规定，增加了“劳务派出地”这一连结点，使得法律适用更为灵活，也更符合实践的需要。第三，规定我国法律或行政法规关于劳动者权益保护规则的强制适用，以保护弱势方劳动者的利益。《法律适用法》第四条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“《适用法司法解释（一）》”）第十条明确将关于劳动者权益保护的相关法律、行政法规纳入第四条所指的强制性规定之列（5）。据此，我国法院在审理涉外劳动合同纠纷时，关于劳动者权益保护的强制性规定将直接适用，而不论该涉外劳动合同的准据法是何国法。依据我国民事诉讼法，涉外合同纠纷的管辖依据包括合同履行地、被告住所地、合同签订地等。我国法院以合同履行地为管辖依据受理的涉外劳动合同纠纷中，关于劳动者权益保护的强制性规则将作为准据法的一部分予以适用。若我国法院以被告住所地为依据受理争议，当工作地的外国法对劳动者权益保护低于我国相关强制性规定，《适用法司法解释（一）》第十条须得以启动。我国强制性规定与劳动者工作地法共同适用，给劳动者提供最低限度的保障，这正是“弱者利益保护”原则的显著体现。

二、我国涉外劳动合同法律适用规则存在的问题

[内容摘要]在信用证业务中，各有关当事人处理的是单据。而相关银行在处理信用证单据时的规则和责任已成为诸多此类法律纠纷的焦点。本文紧密结合国际著名的典型案例，深入分析了下列四个问题：

（1）处理单据的时间要求；

（2）独立审单责任；

（3）拒受通知的内容；

（4）拒受通知的传递方式。

[关键词]信用证严格相符原则单据不符拒受单据拒受通知众所周知，信用证已成为国际经贸中最主要的一种结算支付方式。而信用证业务最大的特点之一在于它是一种纯粹的单据业务，即在信用证业务中，各有关当事人处理的是单据，而不是与单据有关的货物、服务或其他行为。也就是说，在信用证业务中，只要受益人提交了符合信用证条款要求的单据，开证行就应承担付款或承兑的责任。受益人与有关银行之间实际上是一种单据买卖关系。根据已被全世界各国和地区的银行普遍接受并在信用证条款中采用的《跟单信用证统一惯例》的规定，这种单据买卖中的单据提交、传递、审查和因单据与信用证不符而产生的银行拒绝付款“买单”行为都应严格遵守相应的规则。因此，《跟单信用证统一惯例》中有关信用证单据处理的这些规则将成为解决信用证纠纷和判定相关责任的重要法律依据。本文将从《跟单信用证统一惯例》的规则和规定入手，结合国际上最新的典型司法判例，对信用证单据处理中以下四个方面的规则和责任进行分析和研究。

摘要：电子合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的，设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。电子商务是电子信息技术快速发展的产物，以电子方式订立合同，一方面给经贸发展带来了极大的便利，另一方面也带来了许多新的问题，要求我们必须制定新的法律规则。

关键词：电子合同；基本范畴；法律分析

电子合同的基本范畴，是研究电子合同的订立、效力、履行以及纠纷的解决等其他问题的逻辑起点。研究电子合同的内涵、特征和本质等基本范畴是非常必要的。

电子合同绝不仅仅是简单的“纸质合同的电子化”。在现代信息技术引进之前,传统的合同形式主要有口头和书面两种形式。后来产生的通过电子脉冲传输的电报、电传和传真，接收方也能得到一张输出稿作为书面证据。但是，随着现代信息技术的应用，电子合同仅表现为一组高科技的电子信息而已。

电子商务是通过一系列的电子合同文件促成和实现交易的，因此合同是电子商务的核心内容。正如有的学者所指出，“能否通过网络的电子数据交换成立一个在法律上有效的合同，这是互联网上电子商务得以发展的最关键问题。”

一、电子合同科学内涵的法律分析

编者按：本论文主要从加强对政府信息公开制度的相关立法；加强对政府公共信息公开的监督；制定相应的隐私法，注意对公民隐私的保护等进行讲述，包括了确立行政公开为原则、不公开为例外的基本立法原则、逐步完善政府公共信息公开的立法、逐步完善政府公共信息公开的立法、设置实施公共信息公开的监督机制等。具体资料请见：

论文摘要：政府作为公共权力的行使者、公共政策的制订者、公共事务的管理者以及公共服务的提供者，其掌握的对社会、社会成员的利益相关的公共信息量也越来越大。这类政府公共信息管理体制决定了现时代，国家信息资源管理的任务和目标，规定了信息资源管理开放和共享的范围与程度，决定了信息资源管理的效率与效果。鉴于政府公共信息公开是现代服务型政府的重要职能，本文选择了政府公共信息公开法律制度研究为题，对政府公共信息进行了系统的阐述，检讨我国现阶段政府公共信息公开存在的问题，并指出了相关的法律问题和提出了相关法律建议。

论文关键词：政府公共信息信息公开法律制度

现代社会正步入信息时代，信息已成为人们生存和发展的不可或缺的条件。而政府公共信息更是在对社会成员的生存和发展起着最为重要的作用。

在我国，根据政府公共信息的性质，政府公共信息可以分为两类：第一类是政府掌握的不涉及个人信息的与经济、社会管理和公共服务相关的信息。第二类是政府掌握的涉及个人信息的与经济、社会管理和公共服务相关的信息。这类政府公共信息涉及一部分公民、法人的信息，但是这类信息根据法律可以向公众公开。比如公司法人的登记信息等。

因为政府公共信息涉及社会生活的方方面面，其对社会经济政治文化的发展有着重大的作用，拥有一个完善的政府公共信息的公开制度是我们社会必不可少的。自上世纪80年代末开始，各种形式的政府公共信息公开法律体制改革在全国各地广泛掀起。最近一个显著的例子很好的说明了我国在政府信息公开制度上的进步，2008年9月11日晚，中国卫生部指出，近期甘肃等地报告多例婴幼儿泌尿系统结石病例，调查发现患儿多有食用三鹿牌婴幼儿配方奶粉的历史，经相关部门调查，发现石家庄三鹿集团股份有限公司生产的三鹿牌婴幼儿配方奶粉受到三聚氰胺污染。随后企业对有毒有害奶粉进行了召回，在对有毒有害奶粉召回过程中，由政府向社会公众公开该事件中的相关细节。这说明我国政府在处理公共安全及相类似事件中较以前有了重大的进步，也说明了我国各级在公共信息公开方面取得了长足的进步。

摘要：完善的社会保障法律制度是建立社会主义市场经济体制的前提和保证，而作为社会保障法律制度重要组成部分的农村社会保障法律制度尚不健全，给农村的社会保障带来一系列的问题，因此，健全我国农村社会保障法律制度具有重大的意义。

关键词：社会保障权农村社会保障法立法

社会保障法是指根据社会政策制定的，帮助公民克服生存风险、扶助弱势群体生活安全或促进大众福利的立法。《中华人民共和国宪法》第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》规定：农村养老保障以家庭为主，同社区保障、国家救济相结合，有条件的地方探索建立农村最低生活保障制度，以及建立新型农村合作医疗制度、实行对贫困农民的医疗救助的方针。确定了农村社会保障体系的建设基本价值取向。我国宪法已经确立了农村社会保障的法律地位，目前农村人口占我国总人口80%以上，但长期以来农村社会保障始终处于中国社会保障体系的边缘，有相当的社会保障的内容将整个农村人口排挤在体制以外。因此，完善农村社会保障的法律制度已经成为当务之急。

一、完善我国农村社会保障法律制度的必要性

1.完善农村社会保障法律制度是现阶段农村社会保障发展水平的需要。现阶段我国农村社会保障发展水平偏低，使得加快农村社会保障法制建设成为必然要求：第一，我国农村社会保障水平明显低于城市。这是由于长期的历史原因，也是由于城乡之间在生产社会化程度、就业、社会分配、收入消费结构等方面存在明显的差别，因而城市和农村的社会保障不宜采取统一的模式，但城市和农村的社会保障同样都需要发展。第二，现行的农村社会养老保险是以个人交纳为主，集体补助不到位，国家在农村的政策扶持力度太小，使得在缺乏法律的强制性规定下，仅靠政策难以使社会保险在农村的覆盖面扩大。第三，农民觉得“保险无保障”，不能解决基本生存问题，缺乏参保积极性。例如：按民政部的《农村社会养老保险交费领取表》计算，每月交2元，交费10年后每月可领4.7元，15年后每月方可领取9.9元。

2.完善农村社会保障法律制度是新时期农民生产、生活保障的需要。在计划体制下的农村以集体保障为主体，家庭保障和国家救济为补充，随着农村市场改革深入，迫切需要建立一个适合我国国情的，根据立法享受的，由社会提供必要物质帮助的农村社会保障制度。首先，现阶段农村家庭保障逐渐瓦解；工业化与城市化使很多农民从第一产业转到第二、三产业，往往没时间照顾家庭；生育观念的转变使家庭规模逐渐缩小，传统的农村家庭保障功能弱化。其次，土地保障功能降低，农业的收益小，在遇到自然灾害和年老、疾病时无法保障基本生活。特别是对于被征地农民，除了土地补偿、安置费外，其就业、养老、医疗等社会保障也需要获得法律保障。再次，社区保障受经济发展水平限制。社区保障适用于集体经济实力比较雄厚的社区，其实施范围比较窄。虽然现阶段农村家庭保障、土地保障、社区保障在农村社会保障法律制度不健全的情况下仍然发挥主导的作用，但从长远规划来说社会保障是市场经济条件下农村可持续发展的必然要求，而健全的农村社会保障法律制度又为农村社会保障实施提供法律保证。

一、类比法律推理

普通法的核心原则是遵循先例(staredecisis):曾经在一个适当案件中得到裁决的法律问题,不应在包含同样问题并属于同一管辖权的其它案件中重新加以考虑,除非情况有某种变更,证明改变法律为正当。因此,既定的法律点是有约束力的,并被作为此后案件的判决依据。类比法律推理包括三个步骤:第一步是识别一个适当的基点即判例。普通法系中在一个特定管辖范围内最高一级法院的判决的案件具有一种特殊的基点地位,即在此管辖范围内最具权威。第二步是在确定的基点情况和一个问题情况之间识别事实上的相同点和不同点。当一个判例的事实与一个问题案件的事实相似到要求有同样的结果时,我们就说一个判决依照判例。而当一个判例的事实不同到要求有不同的结果时,我们就说一个案件区别判例。同样案件同样判决这一理念意味着如果在某种情形下不同点更为重要,那么不同的案件应该有不同判决。一个判例应该被依照还是被区别,在某种程度上取决于对与问题案件事实相关的判例事实的细致分析。一个案件的事实由对世上发生的事的描述所构成,这些事确定了纠纷的阶段,握手当事人如何发现自己处于纠纷之中,以及在有的时候当事人曾做过什么以试图自己解决纠纷。在这一步骤中,应该收集整理问题案件中的尽可能多的事实,进而应该确定表面上相似的判例并分析它们的事实,这里同样需要对事实的把握理解。只有在上述工作完成后,你才能列出每个判例和你面临的问题案件之间在事实上的相同点和不同点。第三步是决定在某种情形下两种情况间在事实上的相同点更重要,还是不同点更重要。两种情况不可能完全一样,普通法程序只要求对重要点进行比较并判断,因此,首先要判断,哪些是重要事实,哪些不是重要事实,一个判例是被依照还被区别,取决于重要事实在两种情况下的相似度。但重要事实和非重要事实之间区分的判断,不能事先定一标准,也不取决于判例所表述的普通法规则。普通法规则是法官在那些由普通法调整的案件的判决书中宣布的规则。由普通法规则出发做出的判决,其推理是典型的演绎。在普通法中,规则产生于审判过程,通过比较事实情况来创制,并随判例的适用而改变。普通法的一项基本原则是,法院有权决定它所受理的案件,也只能决定它所受理的案件,法官无权制定权威性的一般规则以支配不属于法院受理范围的案件。因为即使法官在前例中制定了一般规则,他也不可能考虑到后来案件的情况,后来案件的当事人有权在法院中享有自己的机会。

二、演绎法律推理

演绎推理不同于类比法律推理,首先,它是以规则而非案件为起点。其次,立法至上原则一般要求法官扮演一种从属于更具民主特色的政府机构的角色。第三,对制定法律规则的稳定陈述,使得从这样一些规则出发的法律推理严重关切规则的解释问题。因此演绎法律推理的步骤与类比法律推理存在重大区别,主要由以下三个阶段构成:第一步是识别一个与当前案件相关的法律规则作为大前提。法律规则本身描述了它所适用的案件的基本特征,在找到可用的规则之前,法官不得不先从讨论事实开始,从这里出发,寻找合用的法律规则。合用的法律规则往往不是一个,而是一个规则群。这个规则群中的各个规则按一定效力秩序组合在一起。但是规则的识别一般情况下并不是一次完成的,即使确定了适用的规则序列,各个规则之间也可能存在冲突。规则识别的功能在于帮助我们澄清案件争议的法律焦点。第二步是以允许推断出一个有效结论的方式陈述事实。任何案件的事实都能以多种用语加以描述,关键是要确立与判决相关的事实,并用规则语言进行表述。但案件事实并不是事先包含在规则语言中的,规则甚至都不可能包含其自身的适用标准。因此,案件争议往往表现为两种貌似合法的事实陈述并存。第三步是判断重要程度。大多数语词的意义缺乏清晰性,可能具有二种或二种以上的含义,法律术语的定义本身也会因为遭遇语言问题而需要解释。在规则语言与案件事实的相关度存在争议的场合,需要对某些特殊事实的法律重要性做出判断,以便把问题案件置于一类法律案件中,并证明这一归类为正当。对重要程度的判断,要求我们超越法律规则、法律定义和其它类似表述所固有的语言问题,三段论在这种争议案件中不能保证其必然性。

三、疑难

法律命题与自然科学命题不同,它是通过规定一个合法行为来指导人们的行动,某个事实加上相应的法律规则就构成依法行为的理由,法律推理就是在法律论证中运用法律理由的过程。在确定理由的过程中,对某些事实的重要程度的判断主导了大多数案件的判决结果。这种判断是困难的,因为它超出了具体规则的范围,触及法律的核心问题,即法律的意图或目的。法律规则的作用不仅在于定分止争,它通过确立合法行为标准实现美好社会的法律理想。所以,法律的正当性在于它体现了正确的社会原则和政策。在对争议案件核心事实的重要程度的判断过程中,法官不是任意的,而是受到法律原则和政策的制约。判断重要程度就是判断在案件的许多事实中哪些事实可以证明把当前案件归于某一法律类别是正当的。案件是事实的堆积,任何事实都可能重要或者不重要,只有一个事实远较其它事实重要,它才引起特别注意,而只有它的价值远不止于它的真实性时,它才远较其它事实重要。如果某一事实恰好与有关法律要做什么的规范相吻合,那么,该事实就具有这种价值。在具体规则本身不能决定的场合,原则和政策会确立一个突显重要事实的视角。法律的目的是建立一个美好社会,这个美好社会应当是有序而公正的,秩序和正义是法律追求的两个基本价值,这两个价值的关系也是法哲学思考的核心,我们当然不可能等到这个哲学问题解决后才去解决我们面临的纠纷。在具体案件中,我们关心的问题是:有序而公正的社会要求法官在此案及同类案件中应该如何做。因此,判断重要程度不应该个别地或先验地做出,而应该依据职业惯例和经验,从深藏于宪法、判例、立法和行政文件中的原则和政策出发做出决定,在这里,法律文化和法律共同体传统以及法官自身的素养具有特殊的重要性。

摘要：“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。法律发展的整个历史就是交替赋予法律更多确定性或灵活性的历史。欧美冲突法在20世纪的不同演变轨迹，体现了人们在法律确定性和灵活性之间寻求平衡的尝试与努力。欧美冲突法的发展历史表明，将灵活性置于比确定性更为重要的地位是当今乃至21世纪冲突法的发展趋势。

关键词：冲突法；法律选择；概念法学；自由法学；法律确定性；法律灵活性

一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮

19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。

19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。

“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。

一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮

19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。

19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不全国公务员共同的天地－尽在公务员之家（）能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。

“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。

“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。

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不知从何时起，民意审判日益取得了相当的社会共识。[1]笔者的这一判断是基于以下四条理由：一是在司法实务中民意审判成为法官的倾向性选择；二是有的法院正在努力将依民意判决常态化，一些法院正在总结相关的经验，民意审判已成为法院内的“行政指导”性倾向；[2]三是主流舆论导向民意审判，表扬优秀法官、总结工作经验等都离不开彰显民意审判；四是学界呼应者甚众，质疑者盖寡。[3]民意审判的正当性似乎已经没有讨论的必要，民意审判正在成为中国司法改革的方向。但是，即使不看世界法治潮流，只要看看我国自己的法典又不免使人疑窦众生。《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条、《行政诉讼法》第4条都明明白白地规定诉讼“必须以事实为根据，以法律为准绳”。莫非三大诉讼法都错了？即使是错了，也应当由人大来修改法律，而不是由法官来“修改”啊！判决依据问题是个“审判元规则”问题，它关乎中国法律实效及社会主义法治国家建设，应当认真对待。本文试图从审判元规则的角度切入，从厘清基本用语开始展开讨论。

一、民意、大众民意、法律民意、涉案民意

“审判当依据民意”这一论题的关键之处是何谓“民意”，对这一至关重要的前提性问题，人们并没有认真厘定。文献检索的结果表明，论者是在“民众意愿”、“大众意愿”、“人民意愿”或“舆论”的意义上使用“民意”这一用词的。因为这里的大众民意是针对个案的，所以实际上是大众民意中的“涉案民意”（或“涉诉民意”）。

一份学术会议文件对涉案民意的定义是：“涉诉民意是社会民众以朴素的正义观为出发点，以朴素的善恶、对错为标准，基于道德伦理要求，对司法审判工作与个案工作和个案裁判作出评价，所形成的一种普遍性的民众意愿。”这一定义有许多空泛的定语，落脚点还是“民众意愿”。从作者列举的民意表现形式来看，除了有权人物的意见、习惯性、自治性规范以外，其主要表现形式还是舆论。[4]习惯性、自治性规范明显不属于“涉案民意”——因为它是先于待决案件存在的，人大代表与政协委员的意见、建议、议案等当然也不是民意，最多只是判断民意的一个因素。除去这两类，民意只能是舆论或者“民众意愿”或“民众意见”。更有些学者将民意与法律对立，提出一种法律与民意“二元主义”的认识论。[5]民意的另一种含义是与“民意机关”相关的，这里的“民意”指议会（在中国指人民代表大会）的意见或决定。权威的马克思主义法学家、曾任内务部部长和最高人民法院院长的谢觉哉的用法具有权威性：他是将“民意机关”与“司法机关”相对称的，可见他的民意是指人民代表大会（请注意，不是哪一个人大代表意见）的意思表示，当然主要是指法律表现。[6]在现代民主通识中，立法机关是“生产”民意（法律）的机关，审判机关是依民意（法律）审判的机关。因此，在“法律就是民意”这个意义上说，司法考量民意的正当性是不言而喻的。但是显然时下“民意审判”不是在这一意义上使用“民意”这一用语的。

这告诉我们，中文“民意”一词可以用来表达两个完全不同的概念：“公众意见（publicopinion）”（民众意见或舆论）和“人民意志（thewillofthepeople）”。

作为公众意见的民意，是一种意见（opinion），它只是一种态度，是指人们针对某个特定的论题的意见、观点、态度和看法中占主导地位的意见。它为某一团体中大部分人所坚持或表示，它就是我们日常所说的舆论。舆论并非必须是大多数人的意见，但却是某个重要群体所持有的意见，尽管可能是少数人。民意必须区别于专业意见，如医生在方法上的观点。在某些论题上，也许不可能发现公众舆论，仅有某个特殊阶层的共同意见。在有些论题上可能形成强烈的、广泛的支持意见，而在另一个时候却是很少、甚至不存在共同意见。在许多议题上，往往同时存在两种或更多的相矛盾的公众舆论。沃克特别指出：“有关法律事务的公众舆论是不存在的。例如，对有关土地将来利益的法律，现在的公众舆论是什么呢？或者公众舆论是如此的模糊不清和信息不明以致没有参考价值……在某些问题上，也许会存在感情的自动爆发，并随之出现公众情感的波浪……”[7]这种民意其实是卢梭笔下的“众意”，[8]我们姑且称之为“大众民意”。确定什么是大众民意通常的做法是通过民意测验。