法律发展范文10篇

本文作者：李桂林工作单位：华东政法大学

法律与发展是当代法学研究的重要领域，是通过法律变革寻求发展的实践活动与智识活动的组成部分。梳理当代中国法律与发展的理论和实践有助于我们更好地认识我国法律发展和社会发展的内涵及其相互关系。

一、“法律与发展”的涵义

法律与发展研究这一研究领域的产生根源于人类对发展的关注与追求，源于法学界和法律界对发展研究和发展实践的参与。从某种角度来讲，人类的历史就是一部发展史。从古至今，人们无不渴望摆脱贫困、过上体面的生活。这一愿望及人们为之付出的努力构成了发展的原动力。法学研究和法律实践也不可能置身于这种努力之外。“法律与发展”成为学术研究主题的历史并不遥远，它源起于1960年代兴起的法律与发展运动。第二次世界大战结束之后，许多国家都面临恢复和重建的任务，经济发展成为世界各国共同关注的问题。以美国为首的西方发达国家和一些国际组织和机构开展了针对第三世界国家的发展援助任务，西方国家的法律被移植到受援国，受援国也试图通过法律变革促进经济增长，促进国家的现代化。[1]随着法律与发展运动的逐步深入，美国学术界兴起了一场智识性研究运动，为法律与发展运动提供理论论证或反思，对该运动的成败得失进行总结。这就是法律与发展研究。它将法律与发展问题看成具有普遍意义的问题，探讨法律与发展之间的关系，研究经济社会发展的模式和法律发展的模式。第一次法律与发展运动在1970年代末走向衰落，但在该运动中兴起的法律与发展研究却具有独立的价值，作为一种学术研究活动存留下来。在当代中国，随着发展进程的推进和法学研究的渐趋繁荣，学术界对法律与发展研究给予了充分关注。当下中国的“法律与发展”包含了实践与理论两方面的意义。一方面，它是指当代中国的法律与发展实践。自1970年代末期以来，我国在改革开放和现代化建设进程中开展了大规模的法律变革，以期为经济增长和社会发展创造良好的法制条件，我们可以把这一努力纳入到中国的法律与发展实践范畴之中。另一方面，法律与发展也是指一场智识运动，它以当代中国的法律发展为研究对象，试图建立当代中国的法律与发展理论。法律与发展无论作为实践活动还是作为智识活动都具有强大生命力，只要人类不放弃对美好生活的向往与追求，发展将继续成为人文社会科学研究的永恒主题。法律是影响发展进程的重要变量之一，如果我们不能为经济、社会的发展创造基本的法制条件，发展目的就不可能实现。法律与发展从性质上讲是法律和发展两者的交叉领域，法学研究应该将它纳入自己的研究范围之中。法律与发展研究力图在人类社会现有的法律资源中，“找到能够促进经济效率、改善平等和推动普遍发展的法律、监管和执行机制变化”。[2]以法律发展促进经济社会发展是法律与发展的主旨，在这一意义上讲，法律是实现发展目标的手段，法律发展的目的也是为了经济增长、社会发展和人的全面发展。因此，法律与发展包含一种目的———手段的方法论。“法律是一种工具，通过它可以寻求在各个维度上推进发展。”[3]这意味着法律与发展具有强烈的目标取向，“为了理性地作出决定，政策制定者必须具体确定他们的目标；罗列出能够实现目标的备选方案；并对每种方案的结果进行评估，而后从中选出能使净利益最大化的行为”。[4]从发展目标出发，选取最有利于达成发展目标的法律发展路径，设计并构建满足发展要求的法律框架，为实现经济、社会和文化等方面的发展目标创造条件，为人的全面发展创设条件。因此，法律发展是一项目的性事业，其方向与路径取决于发展的理念和目标。各个时代的法律发展与该时代的发展观紧密相关，甚至取决于发展观。然而，法律与发展两者之间不存在单向的线性关系。政治、经济和社会的发展目标往往源自于政府或政治人物的意志，在一定程度上具有主观性与任意性。当政府机构或公职人员借发展之名、用法律去实施某些错误的或偏私的政策以满足某些利益集团的私利时，法律就沦为实现私利的工具，背离法治的精神。因此，现代法应该具有独立的价值，承担起限制公权、保障民权的使命，这要求法律在实体内容与程序设计方面符合社会公正与人权保障的要求。法律变迁不等于法律发展，只有具有社会进步意义的法律变迁才是法律发展。在现代，只有符合现代法精神的法律变迁，才归属于法律发展的范畴。对于法律发展应该具有独立的评判标准，这些标准对政策制定者和立法者构成了约束。法律与发展研究应该的一项重要任务是要探索合乎时展要求、符合人类共同价值的发展观，研究法律发展自身的规律性、探讨法律发展的内在价值。只有认识到发展的主导性、认识到法律发展对经济社会发展的促进作用，才能通过两者之间的双向互动，有效地实现人类的发展目标。

二、发展观的演变与我国发展观的选择

发展观是发展的指导思想，反映了人对发展本质的认识。同时，发展观体现了人类对发展的要求，在法律与发展问题中处于核心地位，决定着各历史时期法律发展的目标与路径。迄今为止，人类的发展观几经变化，产生了几种类型的发展观。第一种被称为“经济增长观”，形成于第二次世界战以后，其主旨是将经济增长看作发展的核心，其内在理据在于人类摆脱贫穷、过上富裕生活的渴望。联合国“第一个发展十年”计划（1960—1970）明确提出以单纯经济增长为目标，把发展看成是一种经济现象，把发展归结为物质财富的增长。发展的经验证明，这种发展观存在认识偏差。事实上，经济增长不等于社会发展，如果不能解决政治、社会、文化等非经济领域的发展问题，“有增长而无发展”的困局就会随之而来。基于这一认识，1970年代出现了第二种发展观即“综合发展观”，这一发展观认为：“发展不纯粹是一个经济现象。从最终意义上说，发展不仅仅包括人民生活的物质和经济方面，还包括其他更广泛的方面。因此，应该把发展看为包括整个经济和社会体制的重组和重整在内的多维过程。”[5]经济增长只有与政治民主、文化教育、社会转型相结合，才能促进物质文明、精神文明和制度文明诸领域的同步发展，才能催生真正的发展。第三种发展观是1980年代以后的“可持续发展观”，其背景是1960年代和1970年代世界经济高速发展带来的环境污染和资源短缺，这促使人们进一步思考人与自然的关系、关注人类子孙后代的福利。可持续发展的实质触及发展的可持续性，反映的是人类既满足当代的需要又不损及子孙后代满足其需要的能力。可持续发展的发展观自产生以来在各个领域产生了广泛影响，成为世界各国政要和广大有识之士关注的热点。进入1990年代以后，“人类发展”这一概念引起了广泛关注，第四种发展观即“以人为中心的发展观”应运而生，“它着重于人类自身的发展，认为增长只是手段，而人类发展才是目的，一切以法律与发展视野下的中国法律发展人为中心。人类发展主要体现于人的各种能力的扩大。”[6]根据这一观念，发展是人类自由的扩展，但经济增长不是自由保障的充分条件。虽然一国的公民自由与经济发展水平有某种程度上的关联，但前者并不是后者的决定性因素，确认和保护公民政治权利与自由的法律制度、经济社会的制度性安排对公民自由的实现具有重要影响。这一发展观的首创者阿马蒂亚•森认为：财富和收入固然是人们追求的目标，但这些毕竟属于工具范畴，人类社会的最高价值标准是以人为本和人类自由的发展。自由意味着人们享有选择生产和生活方式的机会，享有参与选择的能力。[7]这是由宪法和法律规定的公民政治权利与自由界定的。当代中国经历了三十多年的快速发展，取得了举世公认的发展成就。然而，我国仍然处于发展的初级阶段，而且在发展过程中面临着十分紧迫的问题，人口数量大、资源短缺、生态环境恶化、环境污染严重、贫富分化和社会公平失衡等棘手问题已浮上台面，使我国发展目标的实现增加了新的变数，确立发展观时面临更严峻的考验。我们既要发展经济使人们摆脱贫困，也要面临扩大公民政治权利与自由范围的历史使命；既要开发自然资源、发展经济，也要考虑人与自然关系的和谐，将发展建立在环境友好的基础上；既要考虑代内公平，让社会成员能分享发展带来的收益，也要考虑代际公平，在不损害后展条件的前提下追求当代人的福利。基于这些考虑，当下中国发展观的取舍不能采取肯定其一而否定其余的简单化作法，而应该在吸收四种发展观各自合理因素的基础上形成符合我国国情的发展观。笔者认为，一种令人向往的发展观应该体现以下几条指导思想。第一，人的发展是发展的终极目的。从本质上讲，“发展所指示的乃是一个在特定时空之下的人和社会共同朝向人的全面自由和完善的社会进步过程”。[8]人的自由范围的拓展是发展的核心内容，人权的实现是发展的最终目的。无论是经济增长还是政治、文化、教育的发展，都应该以每个人的发展为目的。第二，经济增长仍然是发展的重点内容。我国当下仍然处于发展的初级阶段，尽管我国国民生产总值在世界上已经位居前列，但人均水平仍然处于相当低的水平。因此，在今后相当长的时期内，经济增长仍然处于发展的重心，占据极为重要的位置。第三，新发展观必须体现可持续发展的要求，这要求在经济增长方式上从以资源消耗为基础的经济增长转变为以制度创新和技术创新为基础的经济增长，将发展建立在环境友好的基础上。同时，可持续发展还应该致力于社会公平的实现，既要使增长成果为同代人所共享，同时也要充分照顾到后代人的福利，当代的发展不能破坏后代的发展所依赖的基本资源与环境条件。没有公平，就没有稳定，就不可能有可持续的发展。从今天的眼光来看，“发展乃是以人为中心、由人实行的、朝向人的全面自由发展的，个人与社会双向互动的变革与进步过程。发展涉及人和社会赖以生存和完善的各种共同的物质制度和精神要素，包括了人和社会共同生活于其中的各种自然环境的、经济和、政治的、社会的和历史文化的诸多方面。”[9]事实上，在过去三十多年里，我国发展观已经发生了多次转变，适时反映了国际上发展观的变化，“以人为本的科学发展观”的确立，体现了其他国家和国际组织在发展观问题上的认识成果，既有吸收也有超越，对于我国法律与发展研究具有重要意义。

本文作者：张月工作单位：郑州大学

一、法律发展的涵义

张文显教授曾指出："与发展的一般意义相应，法律发展是一个整体性概念。它是指与经济`政治和文化发展相适应`相协调，包括制度变迁`精神转换、体系重构等在内的法律进步或变革。用''''法律进步''''、''''法律变革''''指称''''法律发展''''，显示了法律发展的核心和实质，也揭示了法律发展研究的价值。法律发展在基本内涵上与法制现代化是等值的。"而公丕祥教授认为，"在现代社会，法律发展具有特殊的涵义，它意味着从传统型法制向现代型法制的历史变革过程。"从这种意义上讲，法律发展的概念与法制现代化的概念内在很契合，其本质意义在于伴随着社会由传统向现代的转变，法律也面临着从传统型向现代型的历史更替。在哲学意义上，发展本身作为一门理论形态，兴起于20世纪四五十年代，至今经历了从经济增长为核心的传统发展战略、到以人的发展为核心的基本需求发展战略、再到以人类整体利益为核心的持续发展战略的逐步转变。它本身就是一个不断发展的过程，而从其实质上讲，必须代表全部范围的变化。通过这个变化，整个社会制度把人们普遍不满意的生活条件变成被认为物质上和精神上都更好的生活状况和条件。由此我们把法律发展的涵义归结为：一方面，法律发展指称的是法律自身从简单到复杂、从野蛮到文明、从落后到先进的演进历程和前进趋势。另一方面，法律发展是指每一个民族在每一个历史发展时期根据自身文化现状，在对传统法律文化进行比较、分析和对世界文明的优秀成果加以借鉴、吸收的基础之上所进行的法律改革目标定位和为实现这一目标的实践过程。总体说来，"法律发展"可以表达为这样一种概念：发展必须是根源于社会内部基本矛盾的变化，在法律发展过程中，任何一个民族都必须也只能根植于民族精神和民族文化之中，否则，就只能是机械式地全盘照搬，根本谈不上发展。法律发展意味着一种法治模式，它不能是任何绝对理性的建构，只能是全民族参与的集体的实践，是一个民族选择、探索和不断试错的过程。

二、法律发展与法律国际化和法律全球化的关系

在当今的法学词汇表中，法律国际化与法律全球化是两个使用频率很高的词汇。这两个词汇都是表征世界法律发展状态和趋势的概念，所以很容易被人们当作等值概念来使用。许多论著在使用这两个概念时大多没有对其加以严格区分，甚至将两者混为一谈。如果法律全球化与法律国际化是一回事，那么法律全球化就并非一个具有原创意义的新概念，不过是新瓶装旧酒。在当前的法律全球化研究中，一件最为紧迫的事情是对法律国际化和法律全球化这两个概念加以精确地界定和明确地区分，这是法律全球化研究卓有成效地开展的基本前提，同时也为未来中国法律的发展趋势找好了门槛。（1）法律国际化国际关系的存在是国际化的前提。如果国与国之间彼此封锁，不相往来，自然就不可能出现国际化现象。国际化这一概念描述的是不同国家在经济、政治、法律、文化等各方面相互联系、彼此影响的程度。里斯本小组对"国际化"所作的解释是："经济与社会的国际化描述的是两个或两个以上的民族国家之间所进行的各种原料、工业产品以及服务、货币、思想与人员的交换。"在法学范畴体系中，法律国际化是一个以国家为轴心来描述和分析世界法律发展状态和趋势的范畴。这个概念能够有效地解释民族国家时代世界法律发展的动态和趋势。在民族国家时代，疆域界限分明的民族国家是世界舞台上的主要角色，世界不过是由这些民族国家相加的总和。因此，"国际社会"这个词非常准确地表达了世界的特点。在各个民族国家的疆域内，它们的政府在行使统治权，制定、实施国家的法律，建立和维护稳定的法律秩序。在民族国家之外和民族国家之上，既不存在具有更高权威的治理主体和具有更高效力的法律，也不存在同民族国家一样行使治理权的主体和同国家法一样有约束力的规则。国际法实际上不过是一种特殊形式的国家法，是国家法律主权的一种延伸。法律秩序只存在于民族国家的范围内，世界层次的秩序主要是建立在民族国家间的互动关系及其力量对比的基础上。（2）法律全球化从20世纪下半叶、特别90年代以来，以先进的科学技术为支撑，以经济的全球一体化运动为先导，人类开始进入全球化的新时代。在这一过程中，我们虽然对当今一些时代特征已经达成共识，但对全球化这个概念却各持己见。而针对法律全球化也是众说纷纭。美国加州大学伯克利法学院教授夏皮罗认为，法律全球化是指全世界生活在一套单一的法律规则之下的程度。中国学者周永坤先生也认为，法律全球化是全球分散法律体系向全球法律一体化的运动或全球范围内的法律整合为一个法律体系的过程。有些学者认为，法律全球化就是法律的非国家化。德国学者德尔布鲁克认为，全球化应当解释为市场、法律和政治非国家化的过程，其目的是促进各个密切联系的民族和个人的共同利益。英国学者图布伊纳认为，法律全球化意味着私政府立法。法律可以理解为世界法律的多元化、一体化和法治化的发展趋势。我国学者车丕照认为，法律全球化即全球范围内法律的趋同化和一体化。这些解释分别从某些方面揭示了法律全球化的内容，但都有各执一端、不及其余的缺陷。但是从中有的学者把法律全球化的基本标志和内容归结为三项：第一，世界法律多元化。第二，世界法律的一体化。全球化不仅使国家与国家间的距离越来越短了，而且使事物与事物之间的时空联系越来越扩大。一个国家或者一个组织的一项决定很有可能在其它国家或者组织引起轩然大波，甚至影响世界上很多人的生活。在法律方面，全球化使得全球范围内存在的各种形式的法比以往任何时候都紧密联系在一起，成为一体。在现实生活中，我们已经清楚看到这些法律规范正在联为一体，国际法与国内法之间的界限正在变得模糊不清，而这种联结的实现就在于国际法高于国内法的信念已得到普遍的确认。"第三，全球治理的法治化。法律的全球化是由全球社会各种力量共同推动的法律发展进程。但是通过上述比较我们可以看出。法律全球化是一个比法律国际化更高级、更复杂的阶段。国家是法律全球化的促动者，法律国际化是法律全球化的起始阶段。

三、法律发展与法律移植

【关键词】列宁/法律学说/法与社会发展/法与经济发展/法与宪政

【正文】

中图分类号：A8文献标识码：B文章编号：1004-0544(2000)12-0047-03

马克思恩格斯创立的法律学说到了列宁时代，全面转入了实践阶段。列宁从俄国当时的客观经济条件出发，把马克思主义法律学说与俄国革命和法律实践紧密结合，揭示了社会主义法产生的一般规律，精辟分析了法律和社会、政治、经济发展的关系，探索了法律自身发展的道路。列宁对马克思主义法律学说创造性的发展，对我国的法制建设具有重大的理论价值和现实指导意义。

一、社会主义法产生的一般规律

马克思列宁主义奠基人，根据对社会发展规律的分析，不仅科学地指出了资本主义必然为社会主义代替的历史必然性，而且特别指出：无产阶级要完成自己的历史使命，必须团结以农民为基础的广大人民群众，夺取国家政权，打碎资产阶级的军事官僚机器，建立以工人阶级为领导，以工农联盟为基础的无产阶级专政的社会主义国家和法律，把它们作为改造旧社会和建设新社会的重要工具。他们从经济关系决定法律关系的唯物主义观点出发，科学地论证了在社会主义阶段还存在国家和法。马克思在分析经济关系时，认为在消费品的分配方面，还不可避免地存在着“资产阶级权利”，得到了“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”①的著名结论。列宁也明确指出：“如果不想陷入空想主义，那就不能认为，在推翻资本主义之后，人们立即就能学会不需要任何法权规范而为社会劳动，况且资本主义的废除不能立即为这种变更创造经济前提。”②

本文作者：张清工作单位：扬州大学法学院

社会发展总是循着一定的轨迹前行,法律发展也不例外。历史长河中的某一事件可能会对社会发展和法律发展产生及其重大的影响,并带来一系列深刻的制度变革。法律发展的一般规律是刑法时代民法时代宪政时代。山东省高级人民法院在二审中,依据最高人民法院为此案所作被认为具有宪法意义的批复¹,判决齐玉苓胜诉并获得直接、间接经济损失和精神损害赔偿近10万元,为宪法司法化0研究提供了一个鲜活的实例。这无疑是我们这个时代所面对的而且是不容回避的现实,以此探索其宪政发展之路。

一、宪法之司法化

王世杰、钱端升先生在他们的名作5比较宪法6中认为,近现代的宪法即为规定国家根本组织的法律0。所谓的国家根本组织,无非包括个人(包括法人等私团体)与政府这两大部份,宪法规定国家根本组织的另外一个含义便是,宪法从根本上来说是规范政府权力与个人权利之间关系的法。宪法规范的就是政府与公民之间的关系,宪法的作用就是规范并控制政府权力、保障人权。按照大陆法系的法律分类的传统,宪法就是典型的公法0。宪法的司法化是宪政体制的应有之义。各国的宪法司法化的模式虽然有许多不同,但是它们的任务是相同的:(1)通过司法保护个人的基本人权免受政府机关,尤其是行政机关的侵犯;(2)力图在国家机关之间保持权力的制约与平衡;(3)用法律问题解决政治问题。通过政治问题的法律化,现代国家可以有效地将矛盾转移,获得政府行为的合法性支持。另一方面,从人权保障的视角看,享有申请司法审查的机会也是公民的一项基本权利,宪法的司法化是公民藉以防止国家权力未经法定正当程序而对其合法权利造成损害的有效手段。可以说,宪法的司法化也是宪法通向宪政的重要途径,它使现代社会个体能够在一定程度上对抗立法机关与行政机关,人权保障体系因此完善了,使一种麦迪逊所谓的政府应当以相反的和敌对的力量组成0的目标最后实现了。这样,个人就能够分别或集体地表达其意见,提出要求,人权的救济途径也臻于完善:法律上的正当程序提供了法律救济;修改宪法的活动提供了宪法救济。[1]宪法司法化首先是实现依法治国,建设社会主义法治国家之必然要求。若宪法不能直接进入司法程序,不仅公民基本权利之实现缺乏保障,且宪法会丧失应有权威和尊严。其次是强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的母法0,其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外,还有许多内容没有在普通法律规范中体现出来,如果不将宪法引入司法程序,这些内容将无法在司法实践中具体实现,会弱化宪法的法律效力。再次是司法机关审理案件的内在要求。由于普通法律规范的内容一般比较具体,其所调整的法律关系的范围比较狭小,往往无法为转型时期出现的新型法律关系提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性,能够适应社会关系不断发展变化的要求。把它作为调整社会关系的直接法律依据,就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞,对各种法律关系进行全方位的调节。宪法在司法中的适用包括两种情况:一是对抽象性的、普遍的法规进行司法审查,即通常所说的违宪性审查;二是在具体行政和民事案件中适用宪法规范作出判决,即宪法的司法适用性。司法审查权是现代司法权的精髓,是现代国家通过司法程序审查和裁定一项立法或行政行为是否违宪的一种基本制度。它是防止立法权和行政权滥用的一项重要手段,也是以权力制约权力的分权制衡的重要表现。因为当违宪审查权交诸法院行使时,法院的地位便大大提升。如果说法院的传统地位仅是纠纷解决机关,那么违法审查功能便使法院上升为政治机构,且获得抗衡甚至超越一种对行政、立法机关的地位,如果普遍、经常运用这种权力,法院则可能变成超级立法机关,比如当美国最高法院在本世纪30年代频频否决国会通过的新政法案时,正是通过司法审查制度,在三权中处于弱势的司法权才有了与立法权和行政权抗衡的可能。也正是因为司法审查制度的存在,法院才被称为是宪政制度和民主制度的监护人。司法审查的理论依据是,宪法是根本法,具有最高法律效力,是立法和执法的基础和根据,法律、法规和政府行为都不能与之抵触。对于违宪的法律、法规和政府行为,法院可以宣告其无效。它的出现,使传统上难以操作的高级法0得以在法律的框架里实现,使现代社会中合法性(legitimacy)与合法律性0(legality)之间、良法0与恶法0之间的紧张关系成为可能。司法审查主要是一种抽象性审查,或者是对涉及到宪法解释的具体案件的审查(这常常表现为行政诉讼)。实际上,在民事诉讼和刑事诉讼中,也可能涉及到宪法规范。但是在刑事案件中,因为奉行罪刑法定0的原则,而这里的法0应该被严格限制为刑法0,所以,法官不能根据宪法规范作出有罪判决;但是如果某些刑法规定的犯罪,与宪法直接违背的,应该作无罪处理。在民事案件中,二战以后,与宪法规范有关的判例非常多,主要体现在人格权方面,如各国广泛发展起来的一般人格权0,因为民法规范基本上是具体的,而现代法院判决的合法性又主要在于它的合法律性¹,因此,法官一般不能通过直接否定某一规范来作出判决。而且,如果法律对某一具体问题已经有明确规定的,法官也不能通过适用一般原则来解决问题,否则将会使法律的可预期性价值大大减损。应该说,在这种案件中,法官不能依据宪法规范直接否定该具体规范的法律效力。就受教育权一案而言,最高人民法院法官为宪法司法化给出正当理由的过程,除了把1955年、1986年的两个批复诠释为不排除宪法直接适用0,颇似西方同行在判案中化解难以适应时展之先例对现时的拘束效应,而具有法律推理意义之外,其在相当程度上是在宣告一个司法政策。这个司法政策的核心意思十分明了:确立宪法的司法适用性。其之所以在21世纪第一年借助一个本来较为普通的民事案件提出,后来的治史者自可从政治、经济和社会条件之急剧变迁、法律教育与法律共同体之发展、公民权利意识之增长、纠纷激增和立法滞后、司法改革与树立司法威0与信0之迫切、媒体之相对自由等诸多因素中寻找关联性。然值得一提的是,这一司法政策既张扬了宪法的权威与尊严(借助司法赋予其实际效力而得以实现)、宪政的人文主义理念(保障公民基本权利),体认了宪法在形式和实质上的价值,另一方面又较为明确地把宪法定位于拾遗补缺0之功能。司法政策核心理念的宣告,可以说并不直接针对法官手头案件。不过,其一则为齐玉苓案的宪法适用,踢开了认识上的拦路虎,二则对宪法补缺功能的定位,成为解决为什么齐玉苓案直接适用宪法0问题的逻辑起点。该问题实际上隐含着一个有普遍意义的法律问题,即在什么情况下,争议案件可以直接适用宪法。

二、宪法之直接司法适用与间接司法适用

任何纠纷皆为权利之争,权利争端在法院的化解,一般情况下须根据法律预先对权利义务的配置。然而,法律乃人缔造,而人的心智能力之局限、人制造法律所用符号(语言)之有限性、人对法律稳定的渴望与人类社会发展间之张力,注定法律不可能达到完美为一切纠纷的解决预先提供明白无疑的规则。因此,任何法律皆非完美、皆有缺失之处,无论普通法律,亦或其自身即为法律的宪法。唯宪法权利规范在当今时代涵盖了人的许多权利主张,较之普通法律中具体的权利规范,其高度的原则性、概括性决定了弹性适用的广阔空间。中国目前正处于激烈的社会转型过渡期,是一个旧规则体系逐渐为新规则体系所替代的过程,可规则在立法者手中生成非一朝一夕之事,而法院不能随意推卸其应尽之裁判义务,必须有效回应日益激增、形式多样的权益之争。在以往的审判实践中,法院选择了对普通法律的司法解释一途,以弥补具体规则的缺憾,甚至在司法解释的名义之下造法。在齐玉苓案中,最高法院破天荒0地提供另一途径:直接适用宪法权利规范于私法领域即私法化。¹由此,人们聆听到一声福音:许久以来虚置的宪法终于可以在诉讼中为民众所用了,具体权利规范的漏洞可以因宪法适用而得以或者最大可能地得以完善了,宪法认可之权利再也不会因普通法律的落后0而不能实现了。事情并非如此简单,宪法是否可以直接适用于私人行为是西方宪法理论上的一个久远并且尚未解决的争议,此乃西方人传统、经典宪法理念与人权发展之张力所致。近代宪政自其在西方肇端伊始,一个主流的理念在于,宪法为规范政府权力、防止任何政府权力之专断、保障个人自由而设。宪法因此是对人民的保护,以抵抗一切专断性的行动,不论是立法机构所为,还是其他政府部门所为0。[2](P221-223)由此,宪法一直以来被视为规定政府主要机构的组成、权力和运作方式的规则以及政府机构与公民之间关系的一般原则,是规定个人和公民与政府之间的关系,而不是个人和公民相互之间的关系。[3](P290)进而,宪法基本权利规范,旨在保障人民免受国家权力滥用的侵害,其富有针对国家的性质而非针对人民性质。依此传统理论,宪法基本权利规范,只是关乎国家权力的行使,对私人之间,无任何效力可言。[4](P288,P100)101)然而,宪法基本权利规范不适用于私人关系的传统理论,由于社会经济条件之变化和西方宪政赖以奠基的人权理念之进一步发展,而受到了质疑。1950年在德国,以尼伯代(HansCarlNip-perdey)为代表的第三者效力理论0认为:(1)私法乃统一、自由的社会整体法律秩序的最重要成分,人类尊严既是整体法律秩序的基础,也是私法体系的基础;(2)社会结构变迁导致强有力的团体、协会以及公众,个人必须和社会、团体发生关系,面对社会实力者以及经济上之强者时,个人个别价值之保障应受到宪法承认;(3)基本权利之绝大多数为古典的、针对国家权力而设的,在私人关系不适用。但是,仍然有一些基本权利可以在私法关系中直接适用,可以废止、修正、补充甚或重设私法规则;(4)德国基本法虽只第9条明文规定具有直接私法适用性,可历史地看,19世纪的人民主要担心国家权力之滥用,对私人的社会势力者的防御视为次要,而工业社会使得个人遭受其他个人及社会势力者侵害亦大,所以,不必拘泥于传统基本权利观念。可见,第三者效力理论0,首先承认宪法基本权利之大多数仍然是不能适用私人关系的,而其重点在于阐明,传统私人自治理念所根基的平等0是虚幻的,工业社会中个人尊严受到其他强力团体或个人压制的现象较为严重,故有些基本权利应有直接的私法适用性。德国学者的忧虑,在美国、日本亦有类似的体现。杜立希(G™nterD™rig)反对对第三者效力理论0,他认为:(1)宪法基本权利乃针对国家权力而产生,不过,民事审判是国家行为之一种,当然也要受宪法基本权利规范的约束,但此种约束为间接约束;(2)私法应具备高度之独立性,国家不能否认同处平等地位的私人可以为任何符合私法正义的相互行为,在法律上可以准许私人在相互之间放弃某些基本权利;(3)基本权利对私法的效力,可以间接地通过私法达到,以私法中的概括条款(如善良风俗)作为私法实现宪法基本权利理想的媒介。[4](P302-307)此一理论,并不否认宪法在私法关系中的效力,只是强调必须间接而非直接适用。在司法实践中,德国联邦宪法法院基本秉持间接适用的立场,赞成杜立希观点,认为宪法在私法中的直接适用性尚存疑问,不宜把步子迈得过大。比较美国的宪法诉讼,一方面,两国都可以对民事法律是否违宪进行审查,另一方面,都把法院的行为视为政府行为0,使法院自身在审理民事案件中受到宪法限制。此两点皆有助于宪法基本权利的价值观念植入民法之中。尽管社会的发展对宪法适用范围提出新的课题,但是,无论德国联邦宪法法院的间接适用于私人关系立场,还是美国法院以政府行为理论将名义上私人行为纳入宪法规制领域,都表明他们依然坚持古典宪政的理念,坚持与古典宪政同存的契约自由、私人自治,¹只是谨慎地发展其宪法司法理论,以回应新的环境。

本文作者：孙冕工作单位：连云港师范高等专科学校

当前，乡村法律发展在取得显著成就的同时，也暴露出了一些问题，其中最为突出的便是法的实效性不足以及与之相伴的乡村治理问题，绝大多数时候，我们所能感受到的，仍然是乡村社会面对国家法律时的无助，以及国家法律遭遇乡村社会时的无奈。广大的乡村社会，人们尊重敬畏法律，但是对其的支持程度偏低。这种场面的定格，便构成了学术界研究、并力图改善这种“不完美状态”的现实背景。在这样的背景之下，学者们尤其国内的学者们开始了他们的使命之旅，有关“本土化资源”、民间法研究丰盛一时，形成了法律发展的“现代化”和“本土化”两大范式。“现代化”范式提出以国家法为重心是现代法治和市场经济的必然要求，政府推进型法治是源于中国独特的东方传统和现实社会结构，认为“本土化”范式对历史唯物论、地方性知识和市民社会等理论的解读和运用存在一定的偏颇，它们忽略了社会转型和中国结构这一独特的时空背景,也忽略了法制现代化理论和中国法律发展实践的辩证色彩。其实，无论是倡导法治“现代化”还是“本土化”的学者，都不会绝对地放弃彼此依存的前提，人们只是根据自己的经验和感悟而有所侧重，甚至无不打上个人世界观的烙印，诸如对人生和社会的责任感、使命感的理解。本文放弃简单地对两种范式任何一方进行批判的进路，试图从新制度经济学的角度对乡村法律发展遭遇的困境作一些分析。

一、正式制度与非正式制度的内外源聚合，乡村法律发展的动力

新制度经济学认为制度包括正式制度、非正式制度两种类型。正式制度也叫正式规则（正式约束、硬制度），它是指人们（主要是国家、政府或统治者）有意识建立起来的一系列政策法规。非正式制度包括信念、道德、习俗、惯例及意识形态等，是自发形成的且得到社会认可的行为规范和内心行为标准，是人们在日常与他人发生相互作用时所遵守的由“行为规范、行为准则和习俗”来确定的“控制结构”。[1]正式制度与非正式制度之间是一种逻辑互动和相互支撑的关系：一方面，正式制度影响非正式制度的实施，现存法律（普通法和成文法）限制着制度安排的演化范围。另一方面，非正式制度通过提供正式制度的合法性基石实现对正式制度的影响。正如青木昌彦所说，“即便在发达的市场经济，私有产权和合同也不仅仅由正式的法律系统来执行。各种各样的治理机制———无论是私人的还是公共的，正式的还是非正式的，它们作为制度安排的复合体都同时作用”。[2]从理论层面看，如果正式制度是一个社区发展的外源动力，那么非正式制度则是社区发展的内源动力，“一个社区发展的动力主要源于内外二源动力聚合并转化为内源动力的扩张过程”。[3]从实践层面看，只有两种制度在乡村社会的最大相容，才能为乡村社会带来强劲的发展动力。换句话说，只有与非正式制度相容的好的制度安排，才能提高乡村社会的运行效率。否则，两种制度的不一致性将会导致较低的绩效，并将阻碍或延缓乡村社会的发展。就当前乡村社会的现实来看，一方面，现代乡村社会己不再是纯粹的乡土社会，乡村工业化的发展，城市化进程的加快、现代文化观念的强烈冲击、人口流动限制的逐渐减弱和流动数量的增加以及现代交通的发达和信息传播的加快使得乡村已无法完整的保持其独立性与封闭性，而逐渐融入到社会整体结构中，乡村群体的利益也必将越来越与社会整体的利益相一致，因此，乡村社会的发展不可避免地会内蕴着对统一、普遍的正式制度的需求，另一方面也要看到，中国地域的辽阔、民族的众多、发展的不平衡以及传统文化本身的延续性决定了非正式制度存在的必然，乡村社会的行动逻辑主要由非正式制度所主导，村民的日常行动基本上是在传统特色较强的乡规民约、风俗习惯，家族制度等框架内展开的。另外，正式制度与非正式制度的和谐意味着人们将在非正式制度的基础上自觉遵守正式制度，意味着正式制度将自然地逐渐溶入人们的日常生活和行为中，并以其所体现的价值和所要求的制度模式改变人们的行为和观念，从而使正式制度的实施成本降低到最低点，从而实现绩效最大化。新制度经济学认为，“离开了非正式规则，即使将成功的西方市场经济制度的正式政治经济规则搬到第三世界和东欧，也不再是取得良好的经济实绩的充分条件”。[4]也就是说，离开了非正式制度，再好的正式制度也是“好看不中用”的。所以，真正能得到有效实施的正式制度，恰恰是那些与通行的非正式制度相一致或相近的规则。如果正式制度企图依靠国家强制力扭曲、压制或征服非正式制度，则必然会加剧二者的紧张关系,引起后者的强烈反抗或消极抵抗，从而迫使正式制度发生变形或形同虚设。考诸我国乡村法制建设，在法律向乡村推进的过程中，由于未能充分注意并吸收非正式制度中的合理因素，使得法律发生前所未有的合法性危机，执行成本甚巨。“上有政策，下有对策”就反映了乡村社会对正式法律制度的规避。

二、正式制度变迁与非正式制度变迁的交嬗，乡村法律发展的必然路径制度变迁

“可以被理解为一种新的、效益更高的制度对另一种旧的、效益低的制度的替代过程。所以，人们对制度变迁的需求就是对效益更高的新制度的需求”。[5]正式制度是一种由国家或政府支配的强制性变迁，非正式制度是一种社会自身力量支配的诱致性变迁，前者具有快速与易于改变的特点，后者则相对缓慢和难以改变得多。在新制度经济学的分析视野中，乡村法律发展过程可以理解为一种制度变迁的过程。一方面是为了提高国家的民主程度，争取让每个公民对自己生活的社区都有发言权，体现了一种承认个体主体性的政策选择；另一方面，是为了解决国家对农村的治理的问题，减少治理成本。[6]就广大乡村而言，由于社会内部缺乏法律资源，因此法律发展的方向、速度、路径等在很大程度是取决于政府的供给，其主要手段是自上而下向社会灌输法律信息，以刺激社会的法律意识，激活社会的法律潜能。然而，中国社会的“晚发被动型”[7]治理特点告诉我们，“非国家空间”及其价值系统和规则体系作为一个制度性事实是客观存在的，充分重视这个“草根社会”或“熟人社会”在日常生活中形成的各种非正式制度资源及其能动性是必要的。制度变迁最明显的特征是具有路径依赖性，制度是以往世代所获得的知识仓库，制度变迁具有历史规定性是新制度经济学反复强调的主张。诺斯在他的著作中对路径依赖做出了这样的解释，即“人们过去做出的选择决定了他们现在可能的选择”。[8]面对市场经济的大潮冲击的乡村社会，传统农耕文化的某些特征显示出了与当前社会经济发展要求不一致的矛盾。因此，传统农耕文化所指引的发展方向就不再是社会经济的真实发展方向。然而，由于长期以来人们的思维和行为都受到农耕文化的制约和影响，因此，社会经济的发展就表现出对农耕文化很强的路径依赖性。如果继续按照其惯性发展下去，必将导致制度锁定，致使社会经济的发展低效率甚至无效率。另一方面，由于长期实行政府主导的强制性变迁和行政指令性管理，基层法制建设的主动性差，农民只是强制性制度变迁的被动接受者和适应者，习惯了听命于上级指示和红头文件，缺乏主动思索和创新的主观能动性。因此，在法律发展过程中，普遍出现走过场、敷衍了事的现象，使改革措施落不到实处。这些因素都强化了路径依赖，从而使乡村社会法律发展迟迟难以走出“困境”。诺思认为，“我们的社会演化到今天，我们的文化传统，我们的信仰体系，这一切都是根本性的制约因素。我们必须仍然考虑这些因素，即我们非常敏感地注意到这一点，我们必须非常了解这一切，才能很清楚未来面对的制约因素，选择我们有哪些机会”。[9]实践证明，只有把强制性制度变迁和诱致性制度变迁有机地结合起来，正式约束与非正式约束交替使用，优势互补，才能达到制度结构效益的最大化与安排效率的最优化，使制度更好地满足实际的需要，从而避免“政策失败”。

本文作者：尹奎杰工作单位：东北师范大学

对于法律发展这一主题,学术界曾经进行过广泛而深入的讨论。学术界一种基本共识性的观点认为二者之间是决定与被决定、影响与被影响的关系。例如,有学者指出,在社会发展和法律的发展二者的关系方面,无疑首先是社会的发展决定、制约和影响着法律的发展的,但同时也必须承认法律的发展也在一定范围内、一定程度上制约和影响着社会的发展。0[1]377这种观点从历史唯物主义出发,揭示了法律发展与社会发展二者之间的辩证统一关系,阐明了法律发展与社会发展的整体的特征。本文非常赞同这一观点,但是,这一观点也存在着一定的理论局限。一方面,把社会发展与法律发展二者对立起来,说成是决定与被决定的关系问题,是把社会决定论机械应用到发展问题研究上的教条式反映。虽然法律作为上层建筑,受制于一定的社会物质经济生活条件,受制于它所存在的经济基础,同时政治文化等因素也对法律产生一定的影响,但是,过分强调这种决定论容易把法律发展与社会发展对立起来,割裂二者之间的内在联系。另一方面,法律发展虽然是社会整体发展的一部分,但又不能把法律发展等同于社会整体发展,二者不是简单的整体与其组成部分之间的关系,法律作为制度文明的内容之一,它的发展对于整个社会发展而言又具有一定的相对独立性。因此,必须客观地分析和讨论二者之间的关系问题,简单地把二者对举或者一概而论都是不当的,应当对二者的关系进行复杂化还原0¹。本文认为,社会发展与法律发展的关系不仅仅是决定与被决定、制约与被制约、影响与被影响的关系。在某种程度上,法律发展一方面构成了现代社会中人与社会全面发展的重要内容,是现代社会发展的制度形式;另一方面,法律发展也是人与社会全面发展的制度化回应,其在自身的发展中呈现出一定的独立性。

一、法律发展构成了现代社会中人与社会全面发展的重要内容,是现代社会发展的制度形式

从逻辑上说,现代社会发展是内在地涵摄了经济发展、政治发展、文化发展在内的人的全面发展,其中无论是经济发展、政治发展,还是文化发展,都与法律发展紧密相关,不可分割。离开了法律的发展,任何经济发展、政治发展、文化发展都会丧失一定的制度基础、制度保障和合法性认同,人的发展也会因而出现这样或者那样的问题。而且作为现代文明构成之一的法制文明,是以一定制度为载体反映和折射人与社会发展的所有成就的,换言之,要分析法律发展的真正蕴含,必须重新审视法律发展与社会的经济、政治、文化发展的关系。之所以说法律发展构成了现代社会中人与社会全面发展的重要内容,是因为法律或者法治是现代社会生活的基本条件,在现代社会要实现民主、人权、自由、平等、和平、安定的经济政治与文化生活,没有法律或者法治的保证是不可能的。

(一)现代全球化的市场经济体制带来的经济发展要求法律发展与其同步市场经济是法制经济0,这一命题揭示了法律或者法治与经济的高度统一。不讲规则、不讲程序和法律的市场肯定是不安全的。法治是以商品经济为基础的,现代法治是以市场经济为基础的。综观人类社会的历史,法治总是与商品经济、市场经济相关,而与自给自足的自然经济和以国家垄断为内容的产品经济、计划经济无缘。0[2]178在追求高效、安全、平等、自由的现代经济生活和经济文化时,离开了法律和法治在民主、人权、公平、正义等方面的制度进步与法律实践发展,人与社会的发展也将是片面的,支离破碎的。特别是在经济全球化、高度市场化的当代社会,交易的安全、利益的维护,无不需要一套与之相适应的现代法律制度与法治环境,如果法律相对滞后、法治不健全,那么交易安全就没有保障,市场秩序就无法维持,经济发展就会受到影响。

(二)现代民主政治的发展以法律发展为主题民主政治不但是法治的基础,而且,法治与民主政治二者互为表里,相互依存,互相促进。现代民主政治的发展正是在法治的推动与形塑下不断进步、不断发展的,它不但借鉴了法律发展的先进成果,也凝结了法律发展的智慧与经验,是以法律发展为主题的。一方面,现代的民主政治以法治为基本内容,法治建设与发展带来的基本经验和先进成果成为现代民主政治的宝贵财富。按照学者的研究,现代民主政治所涵摄的民意政治、责任政治、有限政治、程序政治、参与政治、开放政治等基本理念都与现代的法律理念高度一致,是法治精神所提倡的人民主权、责任意识、权力不得滥用、程序公开、程序参与、程序公正等法律基本原则的体现。这些现代民主政治在本质上就是法治政治。[1]288-294同时,法治也是评价民主政治制度的价值标准。现代民主政治与法治共同追求自由、平等、人权等基本价值,追求公开、公正、公平等程序正义的理性观念,这些共同构成了现代民主政治与法治的价值标准。一般说来,法律特别是公法所提供的一系列原则、制度和规则体系,能够为公民自由、平等、公开地参与到政治生活中提供有效的和直接的法律保障,而且当公民的有关政治权利受到侵害时,也可以直接通过法律获得救济。法律成为评价政治权力合法性的基本标准之一。这里说的权力合法性0,就是通常所说的权力的形式合法性或者秩序正当性。韦伯曾指出,一切经验表明,没有任何一种统治自愿地满足于仅仅以物质的动机或者仅仅以情绪的动机,或者仅仅以价值合乎理性的动机,作为其继续存在的机会。相反,任何统治都企图唤起并维持对它的合法性的信仰。0[3]239从中可见政治权力合法性的重要性。在当代,公法发展所取得的一系列成果被逐渐应用到民主政治建设和改革实践中,当前提倡的建设服务型政府、透明型政府等政府体制转换的理念无不是从法律发展中获得启迪的。在当代,保障人权、程序正义、民主公开等公法原则是评判政府行为合法性的价值标准。从这种意义上说,现代的民主政治的发展必须具备合乎法律性0这一发展着的法律尺度。另一方面,现代法律发展所展现的程序性的制度设计为现代民主政治的发展提供了平台。现代的民主政治要求所有主体在政治活动中必须遵循法定的程序,包括选举活动、立法活动、政治决策与参政议政、政治意愿表达等活动。通过这种程序性的活动,达到对国家机关,特别是政府机关的有效监督,使国家权力在民主的程序上运行,防止权力滥用,最终实现人民当家作主的基本权利。所以说,法治是现代民主政治的基本形式。法治不但创造了现代民主政治的外在的形式条件,它也为现代民主政治提供了活动空间,现代的民主政治活动都是以法律的形式来表达政治诉求和政治意愿的,它与人权一道,共同成为现代法治环境之中最为绚丽多彩的风景线。可见,随着人类民主意识的不断提高,现代民主政治的不断进步,法治也会不断发展,同时,法律的发展在一定程度上也必将推进民主政治的进程。

加强班子队伍建设。依照区委的统一部署，以开展深入学习实践科学发展观活动为主线。扎实开展深入学习实践科发展观活动，进一步推动队伍建设，促进工作发展。一是坚持把学习贯彻始终，进一步提升思想和工作境界。组织广大干警和法律服务工作者特别是领导干部认真学习十七大精神和总书记的重要讲话，深刻领会精神实质，通过学习，努力使广大司法行政干警和法律服务工作者，思想理论上有新的提高，工作作风和精神面貌上有新的变化，司法行政工作上有新的发展。二是把活动效果落实到实际工作中，全面提升法律服务和保障能力。努力践行科学发展观，使学习实践科学发展观活动的效果充分体现在推动司法行政工作改革发展上，充分体现在服务和保证全区经济社会又好又快发展上。

重点做好以下工作：

一、做好全运安保工作。作为司法行政部门要切实增强主动性、掌握主动权、打好主动仗。一是努力营造全运安保的良好法治环境和社会环境。深入开展“全民全运·法治同行”主题宣传教育活动，充分利用宣传栏等普法阵地，采取灵活多样的普法形式，突出重点对象，大力加强与维护社会稳定、维护国家利益和与全运会密切相关的法律法规的宣传教育，努力营造依法参与全运、支持全运、维护全运的浓厚法制氛围。加强和改进法律援助工作，进一步简化顺序，疏通渠道，不时满足弱势群体的法律援助需求，最大限度的减少社会不稳定因素。加大帮教安排和社区矫正工作力度，把重点放在那些思想易反复、恶性较重的刑释解教人员和社区矫正对象身上，健全完善管理教育、帮教稳控等各项措施，努力预防和减少重新违法犯罪。二是突出抓好矛盾纠纷排查调处活动，筑牢社会稳定的第一道防线。积极开展“迎全运集中排查化解矛盾纠纷百日大会战”围绕政府关注、群众关心的社会热点难点问题，重点解决可能引发“民转刑”案件、群体性事件和非正常上访案件的矛盾纠纷上，解决那些带有普遍性、倾向性、苗头性的重大民生诉求问题上，积极收集和掌握涉及全运安全的重大信息，做到重点事项排查不漏项，重点人员排查不漏人。对排查出来的矛盾纠纷，要建立台帐，解决一件，销号一件，着力排查化解可能影响全运和谐稳定的突出矛盾纠纷。加强与信访、综治等部门的配合，推进大调解机制，创新调解方法，积极化解社会矛盾纠纷。认真开展“大接访”活动，维护全运期间社会和谐稳定。

二、围绕主题实践活动。要结合全区工作重点，以开展“讲文明、树新风、创品牌”为企业服务年”活动等主题实践活动为载体，充分发挥职能作用，努力为全区经济社会又好又快发展提供优质高效的法律服务和法律保障。重点做好：一是积极开展法律“六进”活动。根据辖区单位的类型和特点，动员全区司法行政工作力量，采取分片包干等办法，积极开展到单位、市场、社区、机关、学校、乡村等场所宣传，提高法律宣传的覆盖面和普及力。同时注重培育、宣传典型，特别是洛口服装城的典型做法，争取在全市乃至全国范围内推广。二是集中开展矛盾纠纷排查调处活动。集中力量，组织几次完全地矛盾纠纷排查活动，力争调解胜利率达98%以上；拓展延伸调解领域，广泛参与涉及棚户拆迁、河综合整治、开发建设等重点工程和重点项目的矛盾纠纷排查调处，及时将社会不稳定因素消灭在基层。三是积极开展“重新犯罪率为零”活动。进一步强化帮教安排举措，切实抓好衔接管理、帮教安顿、动态监管等重点环节的工作，提高帮教覆盖率，确保帮教率达100%大胆探索矫正方法，争取建立社区矫正工作基地，积极整合社会资源，扩大空虚社区矫正队伍，确保社区矫正人员都能顺利回归社会，力争重新犯罪率为零，维护社会稳定。四是做好法律援助工作，确保群众满意。以“有困必援，有难必助”为目标，积极引导法律援助工作重心向服务民生转移，坚持走出去，多渠道了解弱势群体的困难，积极提供主动帮扶；进一步降低法律援助门槛，简化并公开办事顺序，力争法律援助在质和量上都有新突破；进一步做好对法律援助办案质量的跟踪监督，提高援助质量，切实维护和实现好最广大人民群众利益。五是充分发挥法律顾问和保障作用。充分发挥律师、公证员、法律工作者的专业优势，积极组织他为重点工程建设、棚户区改造工程、新城区建设等搞好法律服务，预防和化解各种利益纷争，维护社会稳定。

本文作者：李玉生季金华工作单位：

由国际法律哲学与社会哲学协会(IVR)中国分会、中国法学会法理学研究会和南京师范大学联合举办的第三届亚洲法哲学大会于2年1月16)18日在中国南京召开。这是建国以来我国法理学界首次主办的国际性法哲学大会。来自中国大陆、日本、韩国和中国香港地区的专家学者近15人出席了这次大会。会议围绕21世纪的亚洲与法律发展这一主题,分七个专题,就21世纪的亚洲社会发展与法制变革之间的关系等问题进行了交流和探讨。

亚洲法哲学的新发展随着亚洲经济、政治、文化和社会的长足发展,亚洲法哲学在许多方面也取得了引人注目的成绩,中国和日本的法理学研究尤其突出。张文显认为,改革开放新时期中国法理学的发展经历了1978)1991年初步发展、1992)1996年加快发展和1996年以来全面发展这三个阶段,分别对应于三次思想解放高潮,即以真理标准大讨论和中共十一届三中全会、邓小平南方谈话和中共十四大召开以及在中央法制讲座上的讲话和中共十五大为标志;在这一时期,中国法学界围绕依法治国和法学理论中的一系列重大问题进行了富有成效的探讨,并形成了一些理论热点,如法的本质、权利义务法学范畴和权利本位、现代法的精神、法治与依法治国、法制现代化、法学的变革与创新,等等。对此,有学者认为,第一,中国法理学三个阶段的发展主要是外力推动的结果,法学家在建构法治社会中应当发挥更大的作用;第二,对法(法律)本质问题讨论的主要意义在于摧毁了教条主义、霸权主义理论;第三,权利本位理论的意义在于第一次用法学理论思维模式分析法律问题,突破了以往传统的研究视角和思考方法。另有学者主张,中国法理学的发展主要经历了两个阶段,它以是否确立市场经济体制为标志。森际康友提出,亚洲法哲学的研究固然要以解决亚洲自身的问题为目的,但要胸怀全球,选择自己能够有所贡献的问题来加以探讨;日本在吸收西方法文化、确立所谓近代性自我这一意义上的人的近代化过程中有许多教训,主要是在自我形成方面出现了公与私的分裂,尤其是公共领域的不完备造成市民性个体人格无从确立,结果导致日本的政治与法的贫困;可以通过法哲学的探讨建构起促进公共性言论活动的公共领域,来实现丰富的个性和私人性。有学者认为,日本存在的问题在世界范围内亦同样存在。就法学研究而言,对本国现实的政治、经济制度进行批判,使各方面得到很好的运转,推动法治是学者们的一种责任。另外,从部门法研究的视角来看,个性发展和公民权利十分重要,尤其是得知权,得知权是一切权利的前提。有学者提出,要加强人的模式构造这一学术范式在法哲学研究中的影响。

亚洲法治的新发展2世纪的亚洲,以法治推动社会政治、经济、文化的发展是一个主导趋势;而在新世纪,法制改革与法制现代化仍是亚洲国家和地区的任务。刘瀚认为,法治的实现对任何一个国家,尤其是中国这样一个人口众多、地域广大而发展落后的国家将是一个艰巨、复杂、庞大的系统工程,具体包括法律体系的完善,公民法律意识的提高,高效、协调、规范的行政管理体系和工作机制的建立,司法独立与司法公正的实现,监督机制的完善以及地方、行业和基层依法治理这六大工程。有学者指出,村民自治的价值目标和村民自治的运行机制展示了法治的良好前景;以理性为核心的现代性是中国法治化的生成点;国家可以通过一系列法治措施,增加腐败者的法律和道德成本,达到预防和遏制腐败的目的。中村浩尔指出,重建福利国家与和平哲学以及结束对美国的依赖,可能是一个有价值的目标。当代日本法制的发展要实现从资本法律、国家法律到市民法律的转变:市民法律中的个人应更多地关注社会的弱者;在法律中要更多地反映人民意志,这是法化的基础;哈贝马斯式的成熟的市民社会应与法化战略形成良性互动。有学者认为,这种战略方案的实施有一定困难:对所谓弱势个人更多的关注将会构成对现代法律形式合理性的个性的巨大冲击;媒介型团体的发展与减少政府干预这种团体的要求之间存在矛盾,因而依赖媒介型团体实现法化的战略很可能要打上一定的折扣。在方法论层面上,有学者提出,研究法治有两条思路:一是现代化范式,即由国家自上而下推行法治;二是本土化范式,强调依靠本土资源、自下而上实行法治。在实践中,应当综合这两种方式。

亚洲价值观与法律发展法律制度的价值取向规定了法律发展的走向。亚洲应该树立什么样的价值观,怎样做到既体现现代国际社会共同的价值理念,又充分反映亚洲自身合理的价值需求并外化为法律制度呢?今井弘道认为,首先必须理清近现代文明与亚洲价值观的关系。当代世界正处于超越近代文明向新文明的转型时代。我们所理解的近代,是把自然视为人类生产力支配的无限原材料的人类中心主义,是以科学技术的知性为发展的基础,并在主权国民国家与它所保护的产业社会中展开的时代。源于西方的这个近代特殊系统在地球环境的危机以及陷于种种困境的状况下,正逐渐地走向终结之路。其次必须扬弃亚洲式价值观理论与西欧式普遍主义的二元对立,并借以克服源于西欧普遍主义的亚洲价值观。亚洲式价值观理论与西欧普遍主义的对立焦点在于人权问题,前者促成了个人对国家的根本性义务。欧洲或美国民主是在其特殊社会历史文化中展开的,我们不能照搬,必须遵循亚洲自身的文明规律,开拓超越西方近代范例的新时代。有学者认为,应从普遍性与特殊性角度来考察亚洲价值与西方普遍主义之间的关系。陈弘毅提出,能够集亚洲价值的传统性与现代性于一身的是诉讼与调解的关系模式,而公正在某种程度上是统合诉讼和调解的价值基点。调解传统的内涵和机理在于:(1)和谐的哲学观是调解传统的哲学基础;(2)中国传统社会对诉讼的鄙视,突现了调解在传统社会纠纷解决方法中的地位;(3)官员的行为使调解在传统社会中植根。传统调解存在着一些结构性问题,可能会造成不公正的结果,因此需要经过现代的洗礼和一种创造性转型才能取得更多的正当性,使之不仅能适应、生存于现代与后现代,而且能对现代性做出积极贡献,并能纠正其结构性弊端。另有学者认为,中国传统调解文化的核心是秩序至上的价值取向,这与建立在充分尊重个人权利基础上的西方调解截然不同,因此要发挥中国调解制度的应有作用,就必须甩掉历史给我们留下的思想包袱。当然,调解的有些方面需要进一步研究。例如,怎样实现调解的创造性转化?其创造性转化的条件和途径是什么?转型社会中的法律与权力人是法律发展的主体,法律制度的安排要体现人的本质需求。现代法律制度要体现个人主体的品位,需要深刻阐释未来的个人主义的价值底蕴。岛津格认为,自由主义和个人主义是西方正义观的反映。在西方,个人主义的特点包括:个人完全独立,民族国家只是个人的一个工具;人有天赋人权,保护这种权利是国家的目标。然而,人的权利和自由只能在有秩序的社会中才能获得保障。因此,个人主义既是一种规范,也是一种游戏规则,它的前提条件就是市场经济,在市场中个人必须约束自己;民族国家的主要职能就是根据社会变迁的需要重写游戏规则。有学者认为,只有在法律之中,自由主义和个人主义才有出路。郭道晖提出,社会结构的转型会引起国家权力的相应变化,权力的多元化和社会化是必然的趋势。权力多元化与社会化的表现形式主要有:国家权力内部分权的社会化,非政府组织及其社会权力的扩展,超国家权力与国际社会权力。针对这种全球性的趋势,亚洲包括中国必须应对并进行改革,首要的是对权力多元化与社会化的实质作出必要的认识:权力多元化是政治民主化的必然要求;权力社会化是权力人民性的进步,是人类社会发展的必然归宿。有学者认为,多元化权力的世界是一个与传统的国家主义权力本位观相背离的世界,国家权力的分化是现代民主制国家社会变革的重要内容。还有学者认为:应该明确区分权力与权利;权利问题是当前法理学研究的前提问题,必须加强研究;分权是必要的,但不同于三权分立。

亚洲法哲学的新领域在亚洲正进入全球化时代的背景下,如何协调国际法与国内法的关系呢?李龙认为,法律规范的和谐统一是科学地认识国际法与国内法关系的逻辑起点;法律价值的善恶与否是理性地判别国际法与国内法关系的基本标准;而人权和主权的辩证统一又是现实地处理二者关系的首要准则。一般而言,人权是主权的渊源,主权是人权的升华;人权是主权的内容,主权是个人权利的总和;人权是主权的归宿,主权是人权的保障。有学者认为:主权对内来自于人民的权利(人民主权),对外在国际社会中指国家主权;主权与人权的辩证统一是一种常态,但就现实而言其非常态是可能存在的。因此,国际社会中要讲国家主权,而在国内讲国家主权有可能会对人民的权利构成潜在的危险。有学者强调,生存权保护得好并不一定都有人权,特别在今天的社会中,赋予人们的意见表达权应具第一要义。崔钟库指出,深入挖掘东亚法理学的基础是进一步把握全球化视野下亚洲国家国内法与国际法关系的前提,因此,应从历史和哲学的角度探究新近出现的东亚法理学这一概念。通常意义上的东亚是指中国、日本、韩国、蒙古和越南。东亚普通法主要由法典、乡约(或村落法)和中国律学、日本的明法道等要素组成。东亚法律的哲学基础涉及到法的概念、正义和善、法律和意识形态、生态理性、人权和义务等要素。另有学者认为,东亚法理学的基础应该有两个:一是从民间角度而论的仁,仁是任何人得以生存的基础;二是王道。亚洲的人权与法治在承认人权普遍性前提下,亚洲国家强调人权保护的特殊性和本国特定条件下所决定的优先选择。因此,所争议问题的焦点集中在发展权的性质和内容上。李步云认为,发展权的产生是同民族自决权的产生密切联系在一起的。发展权是一种发展机会均等权,其实质是一种平等权,其内容是发展,亦即在发展问题上的平等权。发展权作为一种人权,其伦理基础是平等理想,其政治基础是人类的共存共荣,其现实基础是不合理的国际经济旧秩序的存在。发展权作为一项国际集体人权,其义务承担者是多元的,但它的实现首先要靠受益者发展中国家自身的努力。同国际人权相比,国内人权是根本的;个人人权是集体人权的基础。从这个角度来看,发展权就不是一个主要人权。有学者指出,在经济全球化的背景下,各民族都有发展权利,每个人都有追求幸福的权利,这种宗旨本身就表述了法律发展中的人本主义倾向和对人的终极关怀。卡尔#威尔曼(CarlWellman)认为,发展权是一种团结权。人权经过了三代的发展:第一代是公民政治权利;第二代是经济文化权利;第三代是发展权以及和平、良好环境权即团结权,这种新型权利是集体人权。还有学者认为,从方法论的角度讲,人权的研究应实现以下几个方面的转变:1.从国际法领域转向法哲学领域;2.人权主体的特殊性向一般性与特殊性相结合转变;3.对发展权内涵的封闭性认识转向开放性研究;4.从道德领域向法律实践领域转变;5.从研究方法的对抗性走向交流与对抗相结合。当然,人权与法治是紧密关联的,人权是法治的价值目标,法治是人权的保障。要保障弱者的人权,需要建立法律援助制度,法律扶助的主要目的是保障公民权利,包括诉权的享有与行使。

20*年度，我镇司法所按照县司法局、镇党委政府的总体要求及年初计划，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，紧紧围绕全面建设小康社会的奋斗目标，认真学习党的十七大精神，按照平安

创建、构建和谐社会的总体部署和要求，以维护社会稳定为中心，创新普法与依法治理工作，牢固树立正确的法制观念和服务观念，切实改进工作作风，为我镇的经济发展和社会稳定作出了积极贡献。

现将20*年全镇的司法行政工作总结如下：

一、争创省级示范司法所。根据中央关于加强“两所一庭”建设的要求，按照省级示范司法所建设标准，加快建设进程。我所积极开展争创省级示范司法所，做好各项基础工作和完善各类组织网络，从

硬件和软件上做好各项工作。创建活动以来，司法所的岗位职责进一步强化，基础建设得到进一步加强，各类管理制度进一步规范。

二、人民调解工作。按照司法部“五有”、“四落实”的标准，进一步调整充实力量，优化队伍结构，完善工作制度，提高调解质量，加大排查调处力度，巩固“第一道防线”。目前，我镇共有调委会

[摘要]推进法律社会化可以更好地建设法治中国，而法律社会化关键的一步就是协调好国家制定法与非国家制定法。国家制定法的秩序有时会在社会控制系统中失灵,而在私法领域中,公权力没有介入的非国家法秩序却能够有效地控制社会问题并解决社会冲突和矛盾,可见国家制定法是存在边界的,另一方面在非国家法的秩序中亦存在边界,一旦突破边界秩序的控制会再次由国家制定法秩序主导。文章通过社会学和法律经济学中博弈论的方法寻找国家制定法与非国家法秩序的边界,并发掘这一边界的内在原因,以期能够分析出我国当前法社会化发展的方向所在。

[关键词]法社会化；秩序的边界；非国家法；博弈论；社会控制系统

笔者基于埃里克森《无需法律的秩序》一书的研究成果，结合我国国情和社会生活中的现状，发现我国在全面建设法治社会攻坚阶段，正面临着一个法律社会化的趋势。当前国家法与非国家法之间存在着冲突，但是这个冲突并非是对法治的破坏，相反在私法领域中，法律的秩序在社会控制系统中往往会失灵，而非国家法的秩序却能够很好地解决问题。突破国家制定法与非国家制定法的边界，可使该矛盾转化为我国法治建设中的动力和发展方向。

一、法律秩序的边界

（一）法律秩序边界产生的内因。过去提到秩序，通常指的是法律的秩序，法律拥有复杂的逻辑和庞杂的种类，规范着社会生活的方方面面，笔者认为现代法律是一种理性的先人自我规范秩序发展而来的普遍规范秩序。然而美国学者科斯曾经做出一个著名的论断，“在交易费用为零的时候，责任的分配并不影响资源的配置。”①正如科斯预测的那样，在美国学者埃里克森著名的作品《无需法律的秩序》中，埃里克森通过田野实地调查夏斯塔县牧场间的纠纷得出结论，如果存在一种对纠纷双方都有利的协调时，秩序的平衡并不需要政府的监督。因而，人们凡是将法令放置在社会控制的较高层，在其他控制手段不能满足需要时才适用。由此可以看出法律规范下的社会秩序是存在边界的，法律只是社会控制系统中的一个因素，甚至不是占主导的因素。可见，法律维持的秩序不是完美的，甚至是某些情况下过于严苛繁琐的法律条文对社会的控制会表现为失灵。因此在法律秩序的边界外，一些非国家秩序来调控社会的纠纷冲突显得是必要而且更合理。（二）法律秩序边界的表现形式。在埃里克森调查的夏斯塔县案例中，当出现牲畜侵扰造成的冲突时，民间规范优先于法律被应用于纠纷的解决。而在我国的司法实践中，对于法律知识的使用和法律救济的成本同样是高昂。无论是乡村的村民纠纷，还是城市小区内的居民纠纷，甚至是在小型交通事故中，人们都更倾向于“私了”的方式，经过双方谈判得以自助的救济，而法律在此时被当然地搁置一旁。其实在这些私法领域中的纠纷，一部分纠纷发生在完全陌生的两方之间，一些是能够知道法律规范的秩序偏向自己可以救济自己的权力，但是在权衡公力救济的成本之后还是倾向于遵循非国家法规范的秩序。另一部分是因为私法领域有许多纠纷是发生在熟人社会，一些人明知法律规范下的秩序可以救济自己的权力但是碍于人情关系，或者是害怕被对方的报复，他们最终也是倾向于遵循非国家法规范的秩序。从博弈论的角度看，在双方不考虑法律救济成本的情况下，在熟人社会的利益平衡是进行多次博弈的结果。而在法律经济学的角度看，在双方不考虑法律救济成本的情况下，在陌生人间更多的是一种利益回报和机会成本的一次权衡。至此，可以看出在私法领域中法律秩序边界之外社会控制的因素就是这些非国家法规范的秩序，可见法律秩序的边界正是这些熟人社会的纠纷和一些可以简易处理涉及利益不大的偶发性冲突。

二、非国家法秩序的边界