法律方法范文10篇

【关键词】主体间性；普遍语用学；方法；论证理论；普遍性实践言说

【摘要】法律方法论以论证理论为基础，法学方法论以普遍语用学、主体间性理论和普遍性实践言说理论为基础。法律方法与法学方法是两个既有外在区别又有内在联系的同等范畴。法律方法是应用法律的方法，表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等，法学方法是研究法律和法律应用的方法，表现为分析、批判、综合、诠释、建构等；法律方法重知识与理性的运用，法学方法重价值与意志的实现；法律方法的运用是一种“技术”活动，它重视逻辑，讲究程序模式，寻求个案处理，解决本体（客观世界）问题，法学方法的运用则是一种人文活动（法学是人学、人文科学），它重视思辨，讲究对程序模式的证立，寻求整体的融合，解决对本体的认知问题。

法律方法是应用法律的方法，表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等；法学方法则是研究法律和法律应用的方法，表现为分析、批判、综合、诠释、建构等。在此一层面上，法律方法的运用始终要求考量“法效”的制约问题。法律实证主义的法律观认为，首先，法律是可供观察之社会经验事实，因此，惟有实证法—也就是立法、行政、司法机关实际上已经制定或做成的法规、命令、及判决—才是有效存在的法律。此为法律实证主义者的“社会事实命题”{4}；其次，经由上位法源规范所肯认的规范，才是有效的法律规范。至于该上位规范的有效性，则有赖于更高位阶之法律规范的认可，依此“法效”垂直系谱向上回溯，最后追溯到法律体系的最高有效规范。此为法律实证主义者的“渊源命题”{4}。这个最高有效规范，有如奥斯丁的“主权者”、凯尔森的“基本规范”、哈特的“承认规则”。而自然法论者的法律观认为，法是与自然相适应的正当的理性，它适用于所有的人，并且是不变的和永恒的。通过命令，它号召人们履行自己的义务；通过禁令，它防止人们做不应当做的事情。它的命令和禁令永远影响着善良的人们，但对坏人却不起任何作用。试图改变它的做法是一种犯罪行为；企图取消它的任何部分也是不能允许的；而要想完全废除它，则更是不可能的。[4]由此，自然法论者将“正当的理性”作为最高法源，其“法效”法律论证依赖形式论证和规则本身。法律论证的规则，以及结论的正确性都要受到“法效”来源的限制。在法律论证中产生的规范性陈述，其正确性宣称并不能达到一种普遍的正当性宣称的要求，而只要求其能在有效法的秩序范围内合法地论证。由于有“法效”的制约，法律论证不能被要求必然包含正当性宣称，因为这一证明涉及到法律规则本身的正当性问题，而法律规则本身的正当性证明应该在立法过程中完成。法律论证能否对法律规则进行正当性证明涉及到法律与道德在概念上有无必然关联的证明问题，不是法律方法论问题。法学论证是一组开放的系脉，它的主要任务是研究证立“法律方法”的运用及“法律论证”的方法与理论模式，给“法律方法”及“法律论证”提供正当性证明。法学论证是理论性论证而非实践性论证，虽然法学论证也离不开对于经验事实的判断和形式逻辑的运用，以及对于实践问题的分析与综合。但法学论证真正关切的是法律实践冲突的正当解决，即它的最后目的是解决价值与意志的问题。因此，法学论证应当包含普遍的正当性宣称。法律论证中的形式与规则，以及结论的正确性是法学论证的当然对象。法学论证不受有效法和实践理性的限制，反而，后者都是前者的论证对象。法学论证追求普遍性正当标准。

法律方法重知识与理性的运用，而法学方法则重价值与意志的实现。[7]在法律思想史上，法律与道德在概念上有无必然关联（即所谓的“古典争议”）乃是法学界一直争论不休的问题。法律与道德的关系问题，在法律实践领域里，涉及到立法及其方法、法律的适用、法律的事实有效性和规范有效性的判断和证立问题；而在法学研究领域里，对法律与道德之关系的认识和立场问题实际上是研究方法及其证明问题。显然，“古典争议”对于法律家来说，是法律方法论问题，而对于法学家来说，则是法学方法论问题。“古典争议”同时包含着“知识”、“理性”、“价值”、“意志”的范畴，对待“古典争议”的认知和立场，实际上就是对待“知识”、“理性”、“价值”、“意志”的认知和立场。由于法律是一个有限的知识和理性的领域，而法学则是一个无限的价值和意志的实现领域。法律方法论必须思考和回答什么是知识、什么是理性的问题，法学方法论则必须同时思考什么是知识、什么是理性、什么是价值、什么是意志的问题。在法律发展史上，罗马共和出现过以人为本、并且人人平等的时期。在这一理念的指引下，在罗马共和的版图内，自由人之间不再有任何区别，全体自由人均享有公民的权利。此后，我们可以找到不间断地以人为核心的法典法，一切都是围绕着“人”展开的：人的权利和义务，涉及主体资格的权利能力和行为能力，家庭关系，主体与其他人的关系、与财产的关系，为取得、占有、使用、收益而与财产发生的关系，等等。{8}这种体系深深地根植于古罗马时代的主观权利观念，也深深地影响着后世的立法。自16世纪起，这一模式一直是后世法典体系发展的基础，如1804年的《法国民法典》对欧洲大陆国家的民法典、北非国家的民法典和1856年的《智利民法典》产生了深远的影响；而1856年的《智利民法典》又成为拉丁美洲民法典效仿的模式。狄骥甚至这样说：“到处都是主观权利，没有一种私法的规则是不以个人主观权利为基础的，不以保护这种权利为目的的。……在19世纪法国和意大利两国的私法中，我们可以看到，几乎没有一行字不是出于主观权利，也没有哪一行字怀疑这种主观权利的存在。”{9}(P.17-19)这种主观权利观念也体现在世界各国的法典法体系中，经久不衰，日臻发展。[9]不仅是法律的创制，而且在法律的适用和解释方面，早在罗马法时期，法律家们即强调法律与道德的一致性，注重实质而不是仅注重形式，注意法律之精神而不仅仅是其文字特点[9](P.90)，通过衡平法将知识与理性结合起来。这种法律方法论重视人的认识能力和活动在人类社会发展中的作用。将人的认识建立在人的理性基础之上；重视客观知识在人的活动中的地位和作用；要言之，重视知识与理性在人类社会发展中的作用。

但是，人的认识能力是一个有限的领域，[10]导致我们所说的“知识”和“理性”范畴在法律方法论中也是一个有限的领域。法律方法不能完全实现“人是目的”的哲学命题。法律的发展过程实际上也是法律中的“人”的发展过程。正因为如此，立基于目的论哲学的法学方法论则大有可为。这种“目的”思想可追溯到古代希腊哲学。我们知道，是苏格拉底将哲学的目光从自然界转向人，他是伦理哲学的开创者；柏拉图将世界分为理念世界和现实世界，并用理性将两者连结起来{10}(P.8-9)；亚里士多德创立了道义逻辑，他将“实践推理”和“应当”概念作为道义逻辑的内容{11}（P.2）。重要的是，亚里士多德对于他的“应当”概念的描述不是出于逻辑的角度，而是从政治、伦理的角度来考察的。[11]古希腊哲学的思想光芒穿透了中世纪神学的迷雾，直接点燃了近代哲学的革命火炬。在近代哲学史上，笛卡尔的哲学革命在认识论和方法论中彻底地贯彻了主观的理性主义原则，以明确的哲学形式宣布了人的理性的独立{12}(P.73-74)。康德的先验革命，使主观性问题成为所有必然性的源泉，从而成为所有严格意义上的知识源泉。康德将知识领域称为纯粹理性，将道德领域称为实践理性，而理性则是这两个领域的桥梁。康德还构建了他的“目的论”哲学体系。[12]“目的”是康德哲学的纲领性范畴。在康德的道德哲学里，“人是目的”是康德所谓道德立法的根据。康德从伦理学的立场给“目的”的定义是：当作意志自决所根据的客观理由的根据{13}(P.45)。在康德看来，道德是通过意志来立法的，而意志立法的根据则就是“目的”概念。“一切目的的主体是人”{13}(P.50)“目的”概念进入法的领域，透视出人之存在的两个层面：一为理性，一为意志。理性以认知为目标，构成人所独具的认识世界、获得知识、改造对象、发现真理的能力，因而创造和发展出知识化、理性化的法律体系；意志以行动为目标，体现出人类永不满足、永远追求的全部生命意义，从而激励人类实现法的理想与价值。法学之为人学就是研究实现人的意志与价值的一门学问。法学方法的运用始终要考量法律方法的正当性证明问题，法学方法的运用必须使结论符合法律的目的，其正确性应达致真理标准。

可是，围绕作为法学理论核心部分的“古典争议”而展开的法学方法既没有揭示出罗马法以来的法律方法的真谛，也没有深入到“目的论”哲学，展现人的价值和意志在法学方法中的地位。“古典争议”在当代的研究成果已从“法律实证主义与自然法论”的两派对垒发展到“刚性法律实证主义、柔性法律实证主义、自然法论”的三派鼎立，[13]他们的共同问题是，完全忽视了主观性和客观性在法概念中的统一性，导致法概念中应有和必有的“知识”、“理性”、“价值”、“意志”范畴在他们各自的理论体系内出现封闭性的残缺不全，也就是说，以他们现有的研究方法和范式，永远也不可能在法概念中同时全面包含“知识”、“理性”、“价值”、“意志”范畴。如果要想解决这个重要的方法论问题，“古典争议”的争议各方必须转变各自的研究范式，重新审视这个历时三千年的古老问题，方可获得新的理论突破。

摘要：软文广告在新《广告法》背景下，似乎只有第十四条和第五十九条能对其规制。生活中各式软文广告变化万千，其危害性不亚于虚假广告，但两者法律责任相差悬殊。本文运用法律方法，以建构小前提的方法进一步探析软文广告核心特征，以建构大前提的方法寻求与软文广告危害性相匹配的法律责任，从而在现行法背景下，更好地应对软文广告这一复杂乱象。

关键词：软文广告；法律方法；小前提；大前提；虚假广告

一、背景和问题

新《广告法》于2015年4月24日修订通过。新《广告法》对于旧法在实施过程中暴露的问题以及伴随社会发展产生的新鲜事物都有所回应。但作为一种特殊的广告现象———软文广告，新《广告法》规定在第十四条，旧法规定在第十三条，相关内容却只字未改。软文广告这一现象，早已受到不同学科的关注，而对于何谓软文广告，并没有一个标准的定义。较为狭义的观点认为，软文广告是以新闻报道形式的广告［1]。更为广义的理解，“软文广告也就是我们通常说的文章植入式广告。在社交网站中，有很多信息机制，可以利用相关的特别文章来进行广告的植入。”［2]可以看出，软文广告的外衣已从新闻报道这种单一的形式逐渐向别的文字形式拓展开来，尤其在互联网如此发达的今天，受众有时甚至很难察觉。“近年来随着网际网路的快速发展，部落格等社群网站之推文蔚为风潮，网络上之口碑行销（world-of-mouthmarketing）几已然成为新形态模式之销售利器。”［3]本文所谓“软文广告”，不局限于新闻报道的形式，为了与传统而言的“虚假广告”相区别，本文“软文广告”中的信息皆为客观真实的信息。那么在此前提下，法律意义上软文广告的核心特征又是什么？软文广告与虚假广告相比，在法律责任上的规定相差甚远———虚假广告的法律责任要大得多。似乎法律的逻辑是说，虚假广告的危害性要比软文广告大得多，因而二者所对应的法律责任则要有所区别。然而，这种逻辑是否成立呢？如果不成立，通过什么方法可以使得软文广告的法律责任更为公平合理？本文试图运用法律方法解决上述问题。所谓法律方法，通常将之理解为应用法律的方法，以区别于研究法律的法学方法。而应用法律，最终做出法律判断，最基本的便是大小前提的建构。因此本文也将以此为线索，运用法律方法，以期“实现法律应用的目标”［4]。

二、建构小前提———探求软文广告的法律事实

“法律事实是否出现，或能否和为何把某种生活事实置于某法律规范之下，首先取决于判断者把生活事实与法律规范如何关联起来理解，使事实一般化是建构小前提的核心含义。”［5]抽象把握法律意义上的软文广告，建构法律适用的小前提，这需要同时对软文广告的生活现象以及与软文广告有关的法律规范有所把握。现就软文广告中法律事实的推导做一个尝试。

学科划分主要是近代之后的事情，随着人们对世界认识的加深以及参与科学研究的人数大大增加，人们对相对古代较为具体的现象与原理有了更加深入的研究，于是术业专攻逐渐得到了人们的青睐。尤其值得注意的是，随着知识爆炸时代的来临，没有人可以如同亚里士多德那样成为百科全书式的人物，成为某个方面的专家几乎是从事科学研究的人的必要选择。正是在这样的大背景之下，学科的细化成为学界通行的法则。法学正是在这样的背景下成为单独的学科，而且法学之下又细分各个学科，例如宪法学、民法学、刑法学、国际法学、诉讼法学等等，更有甚者，在各小学科之下又细分为研究美国宪法第一条的专业领域，研究刑法某个罪名的特定方向等等，不一而足。然而，物极必反，过分细化的学科划分固然使得本学科的知识挖掘有了专业深度，但是也因此带来显而易见的弊端，即思考问题的视角受到限制、理论知识缺乏创意以及技术化特征过于明显。而真正具有理论能力的人并不受制于学科之间的严格区别，他们突破学科的瓶颈为理论发展提供了新的思路。于是各种交叉学科又开始登上历史的舞台。法经济学或者经济分析法学正是在这种语境中成为人们关注的对象，它结合了法学与经济学的理论，为人们考虑法律问题提供了全新的视角，并且在审判实践中发挥了重要的作用。经济分析法学主要还是中国学者对该学科的一种称谓，较早的来源是奠定了当代中国法理学基石的沈宗灵先生于1990年在《中国法学》第三期上发表的文章《论波斯纳的经济分析法学》，在这篇文章中，沈宗灵先生全面介绍了波斯纳在法学中对经济分析的运用。而在美国的学界，人们一般并不直接使用经济分析法学或者法经济学之类的名号，而是将相关的理论称之为“法律与经济”，其意在强调法学与经济学之间的互动，而非一个封闭的称号。因此本文也不直接使用“经济分析法学”或者“法经济学”这些术语，而是着力讨论经济分析在法律中的运用。然而，无论有着怎样的名称，关于法律与经济的交叉学科却在中国大陆一度成为最热门的话题，甚至有所谓“开口不说波斯纳，读遍诗书也枉然”的传言。具体而言，经济分析不仅在法学理论界被追捧，而且被广泛应用于各种部门法的研究之中，诸如《侵权法的经济分析》①、《美国财产法妨害制度的经济分析》②、《行政许可法的经济分析》③，《中国城镇土地制度的经济分析》④等论文的出炉就是明显的例证。虽然学界一片赞誉之声，但也有明智之士发出不同的声音，力图辨明真相，王建教授与张恒山教授就曾经撰文发表过此类观点。本文将继续推进关于法律中运用经济分析的论辩。笔者首先阐明经济分析的理论基础及其在法律中的运用，而后追问经济分析的限度，最后探讨经济分析与法律正义之间可能存在的冲突，从而为全面理解经济分析在法学中的运用提供较为完整的图景，避免一边倒式的偏听偏信。

一、经济分析在法律中运用的效果

所谓经济分析在法律中的运用是指将经济学(尤其是制度经济学)的原理应用到法律之中，从而为法律问题的解决提供经济学的解决途径。而在对经济分析方法在法律中的应用具有重要意义的理论之中，科斯定理首屈一指，它共有三组内容。科斯第一定理的内容是:如果交易费用为零，不管产权最初如何安排，当事人之间的谈判都会导致那些财富最大化的安排，即市场机制会自动达到帕雷托最优。然而，在一切活动中，交易费用总是存在，因而，科斯第二定理应运而生，它也被称为科斯定理的反定理，即在交易费用大于零时，不同的权利界定会带来效率不同的资源配置。也就是说，在不同的产权制度下，交易的成本可能是不同的，因而，资源配置的效率可能也不同，所以，为了优化资源配置，产权制度的选择是必要的。科斯第三定理主要针对产权制度的选择方法，包括四个方面:第一，如果不同产权制度下的交易成本相等，那么，产权制度的选择就取决于制度成本;第二，某一种产权制度如果非建不可，而对这种制度不同的设计和实施方式及方法有着不同的成本，则这种成本也应该考虑;第三，如果设计和实施某项制度所花费的成本比实施该制度所获得的收益还大，则这项制度没有必要建立;第四，即便现存的制度不合理，然而，如果建立一项新制度的成本无穷大，或新制度的建立所带来的收益小于其成本，则一项制度的变革是没有必要的。⑤虽然这些定理并不是科斯本人命名的，但是却是科斯经济思想的反映，被经济学界认为极具震撼力，科斯也在1991年获得诺贝尔经济学奖。但是这些定理如何运用到法律之中?科斯有他的分析。科斯将市场失灵视作市场作为资源配置机制的代价。他认为，只有当政府矫正手段能够以较低的成本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改善时，这种矫正手段才是正当的。而那种认为市场交易需要成本，政府矫正手段没有任何代价的观点是不足取的，并被实证为虚假的结论。他认为，问题的解决没有普遍的方法，只有对每一种情形、每一制度进行具体的分析，才能提出符合实际的、基于成本－收益分析选择的特定法律。他含蓄地表明:各种法律对行为产生影响的主要因素是交易成本，而法律的目的正应是推进市场交换，促进交易成本最低。这样科斯的理论就为法律的有效实施和高效率法律的制定的经济评估提供了方法论的起点。⑥当然，在法律与经济的交叉学科之中，科斯并不是起作用的唯一学者，亨利•西蒙斯、卡拉布雷西、阿尔钱恩、詹姆斯•布坎南、戈登•塔洛克等人也都有杰出的贡献。而经济分析到底在法律中如何被应用?本文将以刑法为例进行说明。在刑法中，经济分析运用的对象是犯罪行为，为此，需要设计一个犯罪行为的模型。而经济分析方法的原则之一是效益的最大化，在分析犯罪的时候，这是一个基本准则。另外在经济分析中，一般预设个人是自己最佳利益的判断者，这是一种个人主义式的立场。基于这两个基本原则，犯罪嫌疑人希望自己的利益最大化，而他同时又是自己利益的最佳判断者，所以他在实施犯罪的时候是一个理性的经济人。由此，犯罪嫌疑人之所以实施犯罪必定有理性的原因，这就是他对犯罪的预期收益超过了预期成本。而收益是来自犯罪行为的各种不同的有形(在金钱获得性犯罪中)或无形(在所谓的情欲犯罪中)获得满足。而其成本包括各种不同的现金支出(购置枪支、盗窃工具、面罩等)、犯罪时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。①在波斯纳看来，最后一种成本是经济分析的重点所在，当然其他成本也有一定的重要性。而经济分析的结果应该是指导立法与司法实践，即要通过刑事制裁使罪犯由于实施犯罪行为而处境更加恶化。

如果加入刑事制裁的成本考虑，那么在刑事制裁中应该更多适用罚金刑而不是徒刑，这样就可以降低制裁的成本，当然罚金刑必须足够高，以便具有威慑的效果。刑法中应用经济分析的例子基本可以例证经济分析的作用，下文将进一步从总体进行论证。在立法中引入经济分析方法可以降低社会运作的成本，从而将人们的行为纳入经济衡量的轨道，这样就可以为立法的社会效果提供一条更加具有建设性的道路。在交换性的制度中，可以降低制度的成本，使法律运作更加具有经济效果，从而节约公共的资源。而与此同时，在惩罚性的制度设计中，经济分析方法可以考量行为人的选择，计算行为人的行为成本与制裁成本，及其与惩罚措施之间的对比关系，从而为惩罚措施提供基本的数据，避免诸如犯罪等恶性行为可能出现盈利的局面，产生鼓励恶行的法律制度。应该说，经济分析方法对立法具有极大的作用，可以使立法本身更加符合理性，而在一般的情况下，人们的选择的确是理性的，毕竟日常的生活需要不断地计算，不断地总结经验和教训，这样才能使人在现实的生活中可以更好的生存。而在司法实践中，经济分析方法也有一定的指导意义。立法是法律实践的一个重要环节，甚至法官一度被认为不应该解释法律，只应该按照法律进行判决，应该是法律判决的自动售货机。但是，司法的经验告诉世人，法官必然在审判过程中利用自己的理性对法律进行解释，因为案件事实并不天然和法律条文直接对应，案件的裁判需要法官通过解释法律条文与案件事实，从而使二者能够契合，得出有说服力的判决。因此，法官在某些案件中采用经济分析的方法可以更好地对案件所带来的后果进行评价，并且使之更好地符合人们的基本经济判断，从而使法律具有更好的预期作用，也可以为社会节约一定的成本，避免出现双方当事人都不满意的判决。

二、经济分析在法律中运用的限度

前文主要从正面的角度阐述了经济分析在法律中的应用，但是作为一种方法，尤其是强调效益结果的方法，经济分析本身存在一定的局限。其中最大的局限就是各种成本之间的可比性问题。经济分析方法力图在当事人各种可能的选择之中找到一种最佳的行为，并以此作为法律制度设计与实施的基本立足点。而人们所面临的某些选择有可能是无法比较的，这种问题在学术界对功利主义的批评中已经屡屡被提及。因此就经济分析方法在法律中的应用而言，它受到可比性的限制。即如果几种选择之间根本没有可以化约的条件，所谓的效益最大化就没有立足之地，就如同要比较橡皮的质量与尺子的长度一样，根本不存在可比的共同基础。因此，经济分析本身有自然的限制瓶颈。此外，经济分析方法依赖成本的计算与比较，这一点应该说是它的命脉所在，然而，在现实的立法，乃至在个案中，成本有时是无法计算的，甚至连最基本的估算都十分困难。现代社会是一种非常复杂的社会类型，人们之间相互的联系频繁而富于变化，而人们的追求已经多元化，甚至到了无法预计的多元地步，而且这种多元被认为是正常的，个性成为社会需要保障的基本方面。在这样的背景中，除了直接与财产相关的案件与立法，成本与收益的计算难度都很大。仅举一例说明之，在房屋拆迁这类案件中，房屋的价格随着时间的变化而急剧变动，一年就可能翻一番，尤其是在今天的中国，而同时政府规划的变化也直接影响房屋价格，如果在原先比较偏僻的地方建设地铁，那么该地段的房价就会迅速飙升，这些问题实在难以预料，如何让双方的效益最大化?因此就是这么一类看似简单的案例，如果要用经济分析进行解决都会遭遇各种疑难问题，更何况复杂的情形。因此，在经济分析看似简单的数据计算背后潜伏着巨大的困难。再者，有些法律实践的情形无法运用经济分析方法。激情犯罪便属于这种情形。在此类犯罪中，罪犯根本没有经过理性的思考，而是一时性起就实施了犯罪行为，例如争吵中突然因为极度愤怒将对方杀死。而这类法律实践之所以没有办法运用经济分析的根本原因在于该方法的一个预设，即理性的经济人。经济分析的基本前提是个人能够自己进行计算并且选择最有利于自己的结果，因此它可以通过一个抽象的人的虚拟，对案件与立法进行解释。然而现实的生活并不总是和这种虚拟的情况相一致，某些情形下人并不总是理性的。当然，研究经济分析的法律运用的学者们也已经注意到了这个问题，例如波斯纳就有所涉及。无论如何，这其实表明了经济分析方法自身的另一个局限。最后，经济分析方法在法律中的应用可能导致个人的效益与整体的社会成本相冲突。

摘要：由于法律和道德之间的联系十分紧密，法律基础课程教学不能够仅仅停留在对于法律知识讲解的表层，同时还需要有意识地去加强对学生的德育教育，这样学生才能够真正理解法律实施的本质，意识到法律的作用，树立起正确的法律观念，从而避免自身对于法律单一片面的认知。本文就法律课程上加强对于学生的德育渗透进行分析，从而有效提升学生的法律意识，结合具体的案例对法律的基本原则进行分析，进而加强德育渗透和人文关怀等，从而加强课程对于德育渗透的指导原则，提出相关可行性建议。

关键词：法律基础课;德育渗透;方法;原则

由于法律和道德之间的联系十分紧密，如果在学习法律的课程当中只讲法律，忽视道德，学生就没有办法从真正层面上理解法律和道德的含义，甚至还会对法律产生片面的认知。很多中职院校开设法律专业基础课程，不是将其作为法律的入门课，而是将其作为重要的德育课程，因此对于法律课程的学习不能够仅仅停留在表面的对于具体法律知识的讲解层面，同时还需要加强日常对于学生的德育渗透，针对这种情况，如何实现法律课程的基础上加强对学生的德育渗透，进而取得理想的教学成果？针对这些问题，本文提出相关解决方案，同时探讨采用这些方法的指导思想和原则，进而促进法律基础课程对于德育的渗透。

1注重培养和提高学生的法律意识

当前，很多人都是知法犯法，这是什么原因造成的呢？我们可以得知，只懂法律是远远不够的，还需要同时具备相关的法律意识，所谓法律意识，指的就是人们积极主动的去学习法律、遵守法律的一种状态，如果仅仅只是懂得法律知识，遇到了实际的问题却不会用法律知识加以解决，将法律抛之脑后，那么这就是一种没有法律意识的体现，最后造成的后果就是知法犯法。因此，如何增强和提高学生的法律意识？首先就是要从根本上帮助学生认清楚法律的实质，法律所代表的含义，进而培养出学生良好的法律信仰。有了信仰，人们才会有相应的法律意识，才能够有意识地培养和提升学生的宪法意识，做到知法用法。政治教育的主要功能是为了熏陶学生的政治观念，培养学生的政治责任，主要包括了解相关的政治制度，树立正确的政治思想观念等，政治和法律在理论和实践上都有着密切的关系，“法律课程”在传授法律知识的同时还可以通过探讨法律和政治之间的关系引导学生从法律的角度上把握政治，确保学生能够更加形象的了解国家政治价值理念，继而树立好正确的政治方向。在开展“法律基础”课程的时候，教师在教学当中需要引导学生树立起正确的思想观念，法律的本质是统治阶级意志的集中体现，是具有阶级性的，因此法律和政治相互依存。宪法是我国的根本大法，规定了公民的基本权利和义务，因此在学校开设发了教育课程十分必要，在教学当中利用法律来阐述和解释国家相关的政治制度和原则，让学生在政治上和思想上有一个全新的认知。俗话说：“法律须被信仰，否则形同虚设。”宪法由于民众的存在而自由，人们通过宪法约束自己的行为，同时也在宪法的约束中生存，长此以往，人们对于宪法的精神的信仰才能够得以长存。宪法是人们长久智慧的结晶，也是闪耀着民众思想的光芒，没有广大人民群众对于自由和信仰的向往，也就没有宪法。宪法产生以后得以长存，能够最大化程度的保护人民的权利，和我们民众日常对于宪法的信任是密不可分的。有了这种信任，才能够通过自身的实际行动践行宪法的具体实施，同时，培养学生的法律意识要从点滴入手，针对教材的内容对学生加以实地的引导，同时采用精简、富有感染力的语言来影响和鼓励学生，激发学生的爱国之情，坚定学生的法律意识。

2结合具体案例开展德育教育

一、引言：困境与出路

行政法是什么？在二十世纪九十年代以前的中国，尽管人们对这个问题的回答不尽相同，但梳理这些回答时，可以发现一个共同特点，就是都以行政权作为行政法的出发点和归宿，围绕行政权的维护或者控制来建立行政法理论大厦，由此产生了中国行政法的两大传统理论：“管理论”和“控权论”。“管理论”倾向于把政府看作是全能至善、不食人间烟火的非人格化组织，进而认为行政法的目的在于维护政府的权威，让政府在行政法的庇护下全心全意地为人民服务。但事实证明，政府并不是万能的，更不是至善的，政府在很多情况下会好心办坏事，有许多事情正是在政府大力提倡甚至强制推行下而使群众利益遭受严重损害。比如，过去我国在农村长期推行的“归大堆”，现在仍在一些地方强制推行的所谓“规模经营”，以及在企业兼并中的“拉郎配”等，也许其本意是好的，但结果却是把群众搞得吃不饱饭，或者把一个好端端的企业搞得负债累累甚至破产。而大量腐败案件证明，政府权力并不总是被用于为群众办好事、办实事上，在许多情况下却被少数人用于谋取私利的工具，比如审批、许可、处罚等本来是政府对社会和市场进行管理的必要手段，但在很多情况下却成为一部分人谋取自身利益的工具。面对全能至善政府失败的现实，“控权论”反其道而行之，认为政府本质上是易做坏事的，因此行政法的目的是控制政府权力，认为最小的政府才是最好的政府。可是，自从改革开放以来，我们一方面多次进行机构改革，三番五次强调转变政府职能，但另一方面要求加强政府管理的事务又越来越多，因此刚精减掉的机构又得恢复，刚转移出去的职能又得收回，始终走不出“精减-膨胀-再精减-再膨胀”这个怪圈。而国家制定的一些旨在控制政府权力、保护群众利益的法律，却在实施中变得面目全非，比如行政诉讼法，立法初衷是监督行政权，为行政相对人在其利益受到行政机关侵害时提供救济，但很多情况下，行政相对人并不敢起诉行政机关，这里除了法院存在审判不公、官官相护的原因外，另一个重要原因是行政相对人可能会为赢得一次官司而输掉一世清静。相反，由于有了行政诉讼制度的存在，却可能成为个别行政部门欲所欲为的护身符：“你不服可以到法院去起诉”，但他明知相对方并不敢去起诉。为什么播下龙种收获的却是跳蚤？为什么殚精竭虑提出的理论在现实面前却显得苍白无力？如何摆脱行政法理论的困境？成为20世纪90年代以来我国行政法学理论研究的重要任务。

面对“管理论”和“控权论”的困境，罗豪才教授等抛弃以行政权为中心理论模式，将行政主体与行政相对人之间的关系作为行政法理论的切入点，提出行政法是平衡行政权与公民权利的“平衡法”理论，认为“现代行政法既不是管理法，也不是控权法，而是保护行政权与公民权处于平衡状态的平衡法。”主张“行政权既要受到控制，又要受到保障；公民权既要受到保护，又要受到约束；行政权与公民权之间也应既相互制约，又相互平衡。”“平衡论”提出后受到理论界高度重视，引起了热烈讨论，对立法、执法、司法实践产生了重大影响。但“平衡论”也受到了为何必须平衡、如何平衡、何为平衡等一系列诘问。这些看似善意的诘问，其实每一个问题都具有颠覆性的，能否对这些诘问作出有说服力的解释，是“平衡论”能否具有生命力的关键。

理论的困境，往往源于方法的陈旧和落后。方法，是为达到、实现某种目标所采用的工具和途径。能够使用工具并不断改进工具进行创造性劳动，是人区别于其他动物的标志。人类社会的每一个进步，往往与工具的进步紧密地联系在一起。在实物生产领域，正是铁器的使用，导致了农业革命，而蒸气机的发明，则把人类从农业社会带入工业社会。如今，随着电脑和互联网的普及，人类社会正进入一个陌生而又充满神奇的信息时代。科学研究也是如此，每一次科学研究的突破，往往与方法、工具的突破密切相关。因此，欲革新行政法理论，必须革新行政法律方法。所谓行政法律方法，就是行政法律学家分析行政法律现象的工具和进路。近年来，罗豪才教授等将公共选择理论、博弈论、利益衡量等方法引入行政法学研究，为“平衡论”注入了新的活力，使“平衡论”获得了新的法律方法的支撑。

本文试图在以上研究的基础上，综合运用公共选择理论、博弈论和利益考量等方法，对行政法学若干基本问题作些粗浅分析。

二、人性假设：行政法理论的逻辑起点

一、运用法律思维是调处成败的关键

1、及时介入，进行正确定性和分析，是调处顺利开展的前提。2009年6月7日上午，我区某街道辖区内一沙发厂发生火灾，造成在该厂打工的一对外地夫妻死亡。事故发生后，死者家属、亲友60余人来到武汉，围堵沙发厂大门，并扬言阻断马路，要求厂方给付高额赔偿金。我局按照区领导指示负责调处此事，经审核受害人经济状况符合法律援助条件，决定用非诉法律援助方式尽快结案。我们首先全面了解、掌握案件事实，并在此基础上，运用法律思维的方式，剥离出基本的法律事实、法律特征、法律关系和法律适用。依据公安、消防机关火灾责任事故报告的内容，我们明确该事故为一起责任事故，且沙发厂负责人因涉嫌消防事故罪已被依法刑拘，认定死者家属的赔偿请求属于刑事附带民事部分的请求。对案件正确定性之后，依照最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释，我们为死者家属算出了可索赔的具体金额，为后续的进一步处理奠定了基础。

2、抓住介入的最佳切入点，寻找关键证据和确定责任主体，是调处顺利开展的关键。2009年8月14日，我区某宾馆工地发生一起意外死亡事件，外地来汉务工人胡某在拆除临时工棚时不慎从屋顶坠地而亡。第二天，死者家属邀集在汉务工的40余名老乡围堵工地，向承包工程的建筑公司索赔60万元。我局接手后决定通过非诉讼法律援助化解矛盾，并指派精干人员参与事件处理。因死者平时从事废旧物品收购，死者与建筑公司是否是雇佣关系直接关系到死亡性质的认定，是本案的焦点问题。我局工作人员就此问题多方展开调查取证，最终通过电讯部门查询双方通话记录，确认死者与建筑公司方的语音通话及短信通信记录，再结合死者死亡的时间、地点、状态，符合在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，从而确定了死者与建筑公司系雇佣关系，因此也锁定了本案的责任主体，为之后的工作顺利开展打下了基础。正确运用法律思维，找准找对最佳切入点，运用关键证据进行合理归责，使调解得以继续进行下去，并最终维护了受援人的合法权益。

3、全程介入，引导受援人从法律的角度认识化解纠纷，是调处的最终目标。武昌某超市职工李某工作中不慎从人字梯上坠亡，家属邀约40余人围堵超市大门索赔289万元，致超市停业遭受较大经济损失。事发不久，区司法局指派法援律师作为死者家属人，全程参与调解工作，根据《工伤保险条例》、《湖北省工伤保险实施方法》等法律法规的规定，向双方当事人宣讲权利义务，历时10天促使双方达成非诉讼调解协议书。在协议书签订后，法援律师又依法向家属提出了分割建议，在司法所主持下达成家庭分割协议，监督超市按协议转到各抚恤对象帐上，全部履行协议。本案中，法援律师积极介入并全程参与纠纷调处，尤其是发现可能影响调解协议执行的苗头性问题后又主动作为，在不违背法律法规强制性规定的前提下，以达成并执行调解协议为最优选项，保证了协议执行的彻底性和完整性，达到案结事了的效果。

4、融法制宣传教育与化解纠纷于一体，是调处成功的保证。意外伤亡引发的群体性纠纷，容易引起亲朋好友和不明真相的人的同情，他们往往会按照自身对法律的肤浅了解与认识去观察、分析问题，常常在“欠钱还债，杀人偿命”、“人死在哪儿，哪儿就应承担责任”一类简单思维方式的下指导，盲目决定自身行为，助长纠纷的扩大。因此，把这部分人的简单思维引导到法律思维上来十分重要。2009年6月23日我区某街道辖区一出租房内，邹某因琐事与其男友争吵后跳楼自杀。当天，邹某亲友一行10余人赶到武汉,拒绝接受公安部门的自杀认定，坚持认为邹某是被其男友周某逼死的，提出巨额赔偿要求，并扬言若得不到满足将围堵政府大门讨说法。同时，周某的父母等亲属一行多人也连夜从浙江赶到武汉，双方见面后末能达成共识，矛盾一触即发。我局法援工作人员针对家属提出的疑问，从刑法关于证据、婚姻法关于同居关系以及民事法律的赔偿责任的规定等方面向双方亲友进行法制宣传，有情有理的耐心劝导死者家属依法维权，并适时提出了几点法律建议。经过沟通协调，死者家属接受了自杀结论认定，并在权衡利弊后，接受了其男友的经济补偿。我们既化解了一起民事非正常死亡引起的纠纷，又对当事人进行了有效的法制宣传教育，可谓一举多得。

二、提升法律思维修养，处理好三个关系，是提高调处效率的保证

一、发挥工会维护职能，对劳动法律法规执行情况进行机制监督

工会在劳动法律法规监督中承担着重要职责，职责的落实要有机制的保障，因此工会对劳动法律法规执行情况进行机制监督就显得尤为重要。发挥工会维护职能，是工会劳动法律机制监督的理论根基和客观需求，而对劳动法律法规执行情况进行机制监督又是工会维权的重要的基础保障。对劳动法律法规执行情况进行机制监督主要有以下两个方面：一是工会要不断完善劳动法律法规监督工作的组织机制。要形成哪里有工会，哪里就有劳动法律监督组织，真正构成一张纵向到底、横向到边的工会劳动法律监督机制“网络”体系。在镇、街道、村、社区工会及区域性、行业性工会联合会或联合工会设立工会劳动法律监督小组，镇、街道以上工会的工会劳动法律监督组织可以委派工会劳动法律监督员进入本辖区内的用人单位履行监督、调查职责。二是工会要不断完善劳动法律法规监督的工作机制。工会应当与同级人民政府有关行政部门联合建立劳动法律监督检查制度、劳动违法案件处理反馈制度、劳动者权益保障评价制度和严重违反劳动法律、法规单位的记录、公示制度等。工会劳动法律监督委员会或者基层工会应当通过接待来访、设置信箱、公布电话和电子邮箱等方式受理举报投诉，对举报投诉人的个人信息应当保密。健全劳动争议调解仲裁机制，完善劳动关系群体性事件预防和应急处置机制等。加强法律监督与劳动争议调解、法律援助的有机衔接，促进劳动关系矛盾的及时化解。在现实中为避免监督机制虚化，工会还需不断协调创新完善监督机制。

二、发挥工会建设职能，对劳动法律法规执行情况进行科学监督

工会的建设职能就是要充分调动劳动关系主体双方的积极性、主动性、创造性，统筹处理好促进企业发展和维护职工权益的关系，推动企业和职工协商共事、机制共建、效益共创、利益共享，构建和谐劳动关系。工会的建设职能为劳动法律法规的科学监督提供了经济基础和上层建筑的保障，而劳动法律法规的科学监督又促进企事业单位和职工全方位的发展，使工会建设职能落到实处。对劳动法律法规执行情况进行科学监督主要体现在以下四个方面：一是在开展工会劳动法律监督工作过程中，树立和谐共赢理念，坚持共建共享，促进企业发展和维护职工权益的有机统一。既要依法监督，维护好职工的合法权益；又要科学监督，充分考虑企业的实际情况，特别是在企业遇到困难时，要在支持职工合理诉求、督促企业规范用工的同时，真诚服务企业，帮助企业解决实际困难，动员职工与企业同舟共济、实现共赢。二是要形成合力推进格局，发挥自身优势和借助社会各方力量来共同推进，充分发挥工会组织自身优势，对企业贯彻实施劳动法律法规的情况，开展经常性的监督，发现问题，及时提醒企业依法改正。三是要坚持预防为主原则，始终做到提前主动防范和事后积极调处并重，最大限度地把劳动争议和劳动关系矛盾消除在萌芽状态。四是把劳动法律法规的建立、运行、监督、调处等环节都纳入法治化轨道，引导劳动关系双方学法、遵法、守法、用法，养成依法办事、依法维权的习惯。

三、发挥工会参与职能，对劳动法律法规执行情况进行源头监督

工会源头监督的重要途径有企业民主管理、联席会议、协调劳动关系三方机制等。工会要充分发挥参与职能，通过一系列制度及设置的相应职权，来保证职工源头参与决策管理和源头监督的有效实现。工会的参与职能为劳动法律法规的源头参与提供了重要的理论依据和载体，而对劳动法律法规执行情况进行源头监督又是工会参与职能的具体体现。在对劳动法律法规执行情况进行源头监督时，工会要加强对企业实行劳动合同制度的监督、指导和服务；加强对集体协商过程的指导，督促企业和职工认真履行集体合同，加强劳动安全卫生执法监督，最大限度地减少生产安全事故和职业病危害。督促企业依法为职工缴纳各项社会保险费，实行厂务公开，积极落实职工董事和职工监事制度，不断健全完善职代会制度，履行好职代会审查监督权，监督企事业单位执行劳动法律法规、执行职工代表大会决议和办理职工代表大会提案的情况。组织开展职工代表专题巡视，对职代会决议落实情况、企业重大决定贯彻执行情况、涉及职工切身利益的焦点问题进行巡视，对重要问题及时进行民主参与和民主决策。工会作为职代会的组织者，在组织职工参与职代会民主监督时，应该让职工及职工代表明确职代会审议监督权的内容和程序权限。

摘要:近些年来，法律方法在司法实践中的运用越来越广泛，不仅在司法实践中得到了重视，在法学理论界也得到了越来越多的关注。我国法学界学者对于法律方法的研究偏向于实用层面，同时关于法律方法的理论体系建构也在探索之中。基于法律方法在我国司法实践中的运用历史并不久远，法律方法的体系也并未完善，本文旨在从我国法律方法的运用现状切入，对法律方法的实践价值进行剖析，以此来探求如何在司法实践中强化法律方法的科学运用。

关键词:法律方法;司法实践;实际运用价值

一、法律方法的基本理论

(一)法律方法的概念。近些年来，关于法律方法、法学方法、法学方法论和其他一些相关的概念以及他们之间的区别在我国法学界逐渐引起了关注，当我们谈到法律方法时，它究竟是从哪个层面来理解的，这是首先要解决的问题。法律方法在我国的理论研究时间较短，对于法律方法的定义还不够明确，要对法律方法的实践价值进行分析，那么首先就要对它的内涵进行剖析。明确法律方法的概念，才能够对法律方法的价值进行进一步的探索。“法律方法”是“法律人为解决特定法律问题、纠纷和矛盾而采取的法律上正确的途径、路径、步骤、措施、手段等。”王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》提及，就法律方法而言，它是法律人终要依凭的内在技艺。在美国，法律方法主要是培养学生学习根据案例处理具体案件思维推理过程，包括法律的确定、推导适用和证据的确认等，着眼点在于个别案件的处理，是非常具体详细的学习过程。在法律方法的概念上，我国更接近于工具主义的美国，将之定义为法律人用来解决法律问题的方法，在理论层面上还相对匮乏。(二)法律方法理论的历史发展。法律方法在不同法系的国家发展进程是不同的，学者的研究内容和框架也是不一样的，我国的法律框架倾向于大陆法系国家，但是在法律方法的研究上我国更倾向于美国的法律方法，也就是更加倾向于工具化和实践性的。不同于德国的法律方法所具备的很强的哲学性，也不等同于美国作为判例法国家的实用性，我国对于法律方法的研究有着自己的特点。但是，这并不等同于说，对于法律方法的研究我国有着自己完善的理论体系，就像法理学一样，陈景辉教授反对提中国法理学，因为刑法和民法都是客观存在的，法理学却和国外的差异不大，并没有形成完全中国特色内容。这种层面上来说，我国对于法律方法的研究历史较短，对于国外的学习的借鉴居多，暂时还未形成具备我国特色的法律方法体系。我国法律方法已经成为显学，从无到有的阶段较快，法律方法产生的大背景是我国当代的政治、经济、文化规范化和法律化的背景。第一，由于法律的专业化，这体现为法律资格考试的逐渐统一，由原来的法官、检察官、律师考试统一为法律职业资格考试，开启了我国法律专业化的发展;第二，法律的体系化，我国已初步形成了以宪法为基础中国特色的社会主义法律体系;第三，法律的知识化，1995年，我国大学设置专业法学学位。由于我国的法律制度形成的速度过快，相关法学界的理论基础不够深厚，这就造成了先有制度再有解释和研究的逆向发展现状，但是在这样的大背景下，先形成制度建构，再来进行反思总结也并不是不可行，也可能作为中国特色发展道路而有着独特的优点。

二、法律方法在我国司法中制度中的运用

(一)法律方法的适用主体。关于法律方法的适用主体，有学者认为只能是司法人员，也有学者认为任何人都能成为法律方法的适用主体。这两种观点分别是从狭义和广义上来讲的，如果法律方法的适用主体仅仅是司法人员，这是在强调法律方法运用的实效性。最典型的莫过于三段论的逻辑推理方式，我国作为成文法国家，法官的主观能动性相对来说受限较大，因此在作出裁判结果的时候，三段论的推理方式是普遍适用的。第二种观点认为所有人都能成为法律方法的适用主体，最典型的就是法律解释，任何人都可以对法律的含义进行解释，但是只有有权力的解释主体所做出的解释才有效力。本文所持观点为后者，也就是说法律方法的适用主体是从狭义的角度来理解的，有权力的主体为法律方法的适用主体。(二)法律方法在我国司法制度中的适用内容。法律方法中运用最为广泛的当属法律解释了，法律在内涵上具有模糊性，而法律解释旨在使法律条纹的内容更加的清晰确定，但是比不能因此讲法律方法等同于法律解释。有国外学者认为法律方法即为法律解释，这样来理解难免有失偏颇，法律方法包括法律解释、法律推理、法律论证但不限于此三种，就目前来看，这三种法律方法使用的较为广泛。

一、排除侵害

（一）我国排除侵害法律规定的不足

目前我国的法律尚缺乏对排除侵害这一要件的进一步界定，而且没有规定“部分排除侵害”（包括限制作业时间）和“代替性赔偿”等救济方式。在我国的现实案例中，作为加害人的企业一旦被判决排除侵害，企业往往会面临减产、停业治理，甚至关闭，接踵而来的是一系列社会问题。基于这种考虑，法院不得不回避了受害人的排除侵害请求，其结果是令受害人完全承受污染危害，显失公平。

（二）排除侵害与利益衡量原则

在环境侵害的排除方面，利益衡量原则是其最基本的思考方法。所谓利益衡量原则，是指在环境侵害的排除上，综合考虑权利不可侵原则和原因行为的社会妥当性、合法性、有用性、价值性等。其所追求的目标在于维护产业活动、经济发展与居民生活安宁、生命健康乃至优适环境之间的平衡。利益衡量原则是否可以适用以及适用的程度，可以根据不同的权利类型分别加以考察。

（三）环境侵害排除方式的完善

一、电子商务合同的概念和基本原则

传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，电子合同根据不同的情况有着不同的规定，一般做法是以收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

二、电子商务合同的成立和效力

其一，订约主体是双方或多方当事人。订约主体是指实际订立合同的人，他们既是未来的合同当事人，亦是合同当事人的人。对于不具备相应民事行为能力的自然人订立的电子合同的效力，有人从保护无过错方当事人利益的角度考虑，认为应将使用电信的无行为能力人或限制行为能力人视为有行为能力人。但是，这样无疑会鼓励网络上不负责任行为的产生及泛滥，非但保护无过错方当事人的初衷不会实现，反而会损害双方当事人的利益，而且这样也与无民事行为能力、限制民事行为能力制度的主旨不符。因此，一方当事人缺乏相应的民事行为能力的电子合同也应当确定为无效或效力待定的合同。其二，电子意思表示真实。即利用资讯处理系统或者电脑为真实意思表示的情形。意思表示由两个因素构成:一是内心意思之主观要件，二是此意识外部表示之客观要件。但随着科技的进步，当事人可能运用机械的或自动化的方式来为要约或承诺做出意思表示。在网络发达的今日，计算机程序或主机在其程序设计的范围内自行“意思表示”，而当事人则完全不介入意思表示的过程，此为“电子人”，电子人应独立代表个人的意思表示或接受意思表示，其所代表的个人应该承担相应的法律责任。其三，合同的成立应具备要约和承诺两个阶段。我国合同的缔结方式必须经过要约、承诺两个阶段，并达成一致的意思表示。电子合同的要约是指表意人通过网络发出希望与他人订立合同的意思表示。通过网络做出承诺，一般都是针对网络上发出的要约而做出的。承诺人既可以电子邮件的形式，也可以点击的方式做出承诺。如果仅仅只是在网上进行谈判，而在网下通过面对面的签约或以电话电报等方式做出承诺，则仍然属于一般合同订立中的承诺，而不是在订立电子合同中所做出的承诺。

电子合同的电子签名是指以电子形式存在，依附于电子文件并与其逻辑相关，可用以识辨电子文件签署者身份及表示签署者同意电子文件内容者。随着电子签名确认技术问题的解决，需要从法律上给予其认可，确认其效力。2004年8月28日，我国通过了《中华人民共和国电子签名法》。电子签名法的通过，随着电子签名法的出台和实施，电子签名将获得与传统手写签名和盖章同等的法律效力。

作者:董建刚 王宏兵 单位:石家庄信息工程职业学院